二 “危害最小化”的概念界定

（一）“危害最小化”的定義

“危害最小化”，也稱為減少危害舉措、限制損害舉措、減少風險舉措。[13]在本書語境下，“危害最小化”是指毒品危害的最小化，具體而言即控制和減少毒品可能造成的危害，漸進追求對相關危害的消除，[14]是一種以潛在的毒品使用量在短時期內(nèi)的有限增加為代價，換取毒品危害得以控制，并在較長期限內(nèi)得以最終消除的指導方針。[15]正確理解毒品危害的刑法規(guī)范內(nèi)涵，是準確、全面地理解“危害最小化”內(nèi)涵的邏輯起點。

（二）“危害”的刑法規(guī)范內(nèi)涵

“危害最小化”治毒政策產(chǎn)生于以危害原則（Harm Principle）為核心的英美刑法理論體系。危害原則也被稱為“危害他人原則”“損害原則”，[16]以行為對“他人”造成危害作為發(fā)動刑罰權(quán)的道德底線。危害原則在英美法系刑法理論中的地位等同于大陸法系刑法理論中的法益保護原則，以及我國傳統(tǒng)刑法理論中的（嚴重）社會危害性原則。從功能上看，“危害”與“法益侵害”或“社會危害性”一樣，均試圖為立法上的犯罪化提供正當性依據(jù)，為司法上的犯罪認定提供實體標準。[17]合理地界定刑法規(guī)范視域中危害原則語境下“危害”的內(nèi)涵與范疇，是厘清“危害最小化”治毒政策所欲減少毒品危害的前提。

密爾在《論自由》中主張：“人們個人地或集體地干涉社會成員的行為自由，其唯一目的在于自我保護。文明社會中，權(quán)力能夠正當?shù)剡`背任何社會成員的意識而行使，其唯一目的在于阻止行為人傷害他人。”[18]范伯格在《刑法的道德界限：對他人的傷害》中指出：“這是刑事立法的良好依據(jù)：刑事立法可能有效防止（消除、減少）對行為人之外的其他人的損害，并且可能找不到其他同樣有效且價值成本更低的方法。” [19]根據(jù)密爾和范伯格對危害原則的定義，刑法規(guī)范中的危害是指對行為人之外其他人的損害。馮·赫希與斯密斯特在《犯罪，危害和不正當：犯罪化之原則》中則指出：“只有在行為對他人造成危害或者危害的風險時，國家的強制介入才具備正當化依據(jù)”[20]，將危害的邊界擴張至造成危害的風險。為了明確擴張后危害的邊界，馮·赫希與斯密斯特將危害類型化為直接危害（Direct Harm）、遙遠危害（Remote Harm）與回應危害（Reactive Harm），其中遙遠危害又可分為抽象危險型、介入型、累積型三個主要類型。[21]達夫和馬歇爾在《“遙遠危害”與兩個危害原則》一文中，通過對危害原則的三種表述做出對比，指出實際上只存在兩種危害原則：密爾和范伯格提出的概念可歸納為危害預防原則（Harm Prevention Principle），而馮·赫希和斯密斯特提出的概念可評價為有害行為原則（Harmful Conduct Principle）。其中，危害預防原則是指：“如果（只有當）某類行為的犯罪化能夠有效預防行為人對他人的危害（時），其犯罪化才具備良好理由（Good Reason）。”需要指出的是，密爾的危害原則與范伯格的危害原則也存在差別，在密爾看來，犯罪化或其他任何集體強制措施，其唯一良好理由在于防止危害發(fā)生；然而，范伯格認為，防止行為人傷害他人只是犯罪化的良好理由之一，而這也正是為何范伯格撰寫另外三卷《刑法的道德界限》的緣由。達夫和馬歇爾認為有害行為原則指的是：“如果（只有當）某類行為對他人有害（時），其犯罪化才具備良好理由。”[22]

準確地說，無論是上述危害原則的三種不同表述，還是達夫和馬歇爾對于兩個危害原則的辨析，其探討的都是犯罪化的良好理由，而不是特定行為犯罪化的正當性依據(jù)。換言之，其試圖解決的都是“可以被犯罪化”而不是“應當被犯罪化”的問題。在“可以被犯罪化”和“應當被犯罪化”之間，犯罪化的成本、其他替代應對措施和策略等因素都必須被納入考慮范圍。因此，危害原則只能為犯罪化提供良好依據(jù)，只能解決何種行為可以被犯罪化的問題。只有在結(jié)合對其他制約因素的充分考量之后，才能得出是否應當將某一行為宣布為罪的結(jié)論。

實際上，學者們在討論危害原則時，通常首先引用密爾和范伯格之概念——危害預防原則，繼而討論和適用有害行為原則。[23]密爾本人也是如此。在其有關危害原則的經(jīng)典表述之后，密爾寫道：“出于證明強制正當性的目的，將要被制止的行為必須具備給其他人帶來不幸的性質(zhì)。”[24]危害預防原則與有害行為原則的內(nèi)涵與外延不盡相同，若不做區(qū)分地交叉引用，會導致一系列概念和歸責上的難題，在涉及遙遠危害時更是如此。在有害行為原則指導下，對遙遠危害的規(guī)制存在兩個可能的維度：限縮和擴張。限縮意味著遙遠危害必須具備不正當性。行為不正當性的認定途徑有兩種：其一，將不正當性制約融合于行為的危害中，正如范伯格所言，危害原則語境下的“危害”指的是減損他人利益的不當行為，以及不當行為對利益的阻礙。[25]其二，將不正當性視作獨立于行為的危害性而存在，但即便如此，二者之間也有著極為緊密的聯(lián)系。行為的危害性并非其不正當性的唯一基礎，但行為之所以不正當，與其危害性必然存在一定關聯(lián)。而在“有害的”概念不清晰時，擴張的問題則會顯現(xiàn)。在行為事實上直接造成危害（或一旦實施即會直接造成危害）的場合，其“有害性”不言而喻，但不會有人因此認為有害行為原則僅規(guī)制在事實上已經(jīng)造成了危害的行為。如果我們能為事實上直接造成危害的行為的犯罪化提供良好理由，那么對于存在直接導致危害發(fā)生風險的行為[26]也應當如此。然而，當我們將有害行為原則的外延擴展至具有直接造成危害后果風險的行為時，該原則的界限就越發(fā)難以認定。[27]

不可否認，刑法具有預防機能，處罰對他人造成損害的行為人是實現(xiàn)刑法積極一般預防功能的基本途徑。因此，依據(jù)有害行為原則得出的犯罪化理由，在危害預防原則的指導下同樣成立。依據(jù)危害預防原則得出的犯罪化的理由，除了涵蓋有害的行為之外，也可能涵蓋沒有直接造成危害的行為以及無害行為的情形。而后兩者不在有害行為原則的規(guī)制范圍之內(nèi)。基于此，似乎可以得出以下結(jié)論：有害行為原則并非獨立的原則，而是危害預防原則的一個特殊含義或是對危害預防原則的具體適用。[28]或者說，斯密斯特和馮·赫希主張的有害行為原則與遙遠危害的分類與歸責合并即是危害預防原則。本書主張以危害預防原則作為分析毒品危害的理論基礎，以預防毒品相關危害為核心，著力控制、減少毒品相關危害，以期最終消除毒品危害。

（三）毒品危害的刑法規(guī)范內(nèi)涵

毒品作為一種物質(zhì)，英文名為“Drug”，它既具備醫(yī)療屬性，又具備一旦濫用則可能對使用者造成傷害的屬性，其本質(zhì)是能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品，既可治病救人，又可置人于萬劫不復。客觀而言，很難準確道明這一物質(zhì)的是非善惡。因此，需要結(jié)合具體的毒品犯罪行為類型才能明晰毒品危害的刑法規(guī)范內(nèi)涵。

想要厘清毒品犯罪的危害，必須首先明確毒品犯罪的概念。毒品犯罪主要包括三類犯罪行為：第一類為毒品影響下的犯罪（Psychopharmacological Offences），指行為人使用毒品后，在毒品的作用下實施的犯罪，例如惡性暴力行為和破壞財物行為、危害公共安全行為等；第二類為迫于經(jīng)濟壓力而實施的犯罪（Economic-compulsive Offences），即行為人為了獲取足夠資金以維持其毒癮而實施的獲取型犯罪；第三類為系統(tǒng)型犯罪（Systemic Offences），指與非法毒品供應和需求市場相關聯(lián)的消極互動行為，包括毒品的走私、販賣、運輸、制造等行為。[29]

最為典型的第一類毒品犯罪——毒品影響下的犯罪包括毒品使用者在毒品影響下實施的惡性暴力犯罪和危及公共安全的犯罪。前者例如湖南省邵陽市中級人民法院一審，湖南省高級人民法院二審的“張某故意殺人案”。被告人張某自2012年開始吸毒，曾多次被戒毒和送醫(yī)治療，2016年12月21日，張某駕車過程中，見被害人王某某（男，7歲）背著書包在路邊行走，遂將王某某騙上車，將車開至偏僻公路，停車后將熟睡的王某某抱下車，持菜刀連續(xù)切割、砍擊王某某的頸部，致其頸部離斷死亡。隨后，張某將王某某的頭部和軀干分別丟進附近草叢后逃離現(xiàn)場。[30]再比如，四川省資陽市中級人民法院原審、四川省高級人民法院復核審的“李某某故意殺人案”。被告人李某某有長期吸毒史，因瑣事對鄰居吳某某、游某某夫婦素有不滿，起意行兇，進入鄰居吳某某、游某某夫婦家中，將二人殺死。[31]在毒品影響下實施了危及公共安全犯罪行為的，例如云南省芒市人民法院一審，云南省德宏傣族景頗族自治州中級人民法院二審的“姚某某以危險方法危害公共安全、妨害公務案”，被告人姚某某吸食甲基苯丙胺后，在公共道路上駕車任意沖撞，造成兩輛車受損，在民警通過車載擴音器多次要求其停車接受檢查后，拒不聽從民警指令，駕車撞向執(zhí)行公務民警駕駛的警車。[32]

典型的第二類毒品犯罪——毒品使用者為了獲取賭資以維持其毒品喜好而實施的獲取型犯罪，例如廣東省化州市人民法院審理的“鄒火某引誘他人吸毒、盜竊案”。被告人鄒火某意圖引誘同村村民鄒某某一起吸毒，2018年9月，被告人鄒火某向鄒某某借錢購買海洛因后，當日前往鄒某某家，稱吸食海洛因可消除鄒某某腿部術后疼痛，引誘鄒某某吸食海洛因放在錫紙上加熱烤出來的煙霧。此后，鄒某某遇腿部疼痛時便讓鄒火某購買海洛因一起吸食。2018年11月，二人毒癮發(fā)作，但無錢購買毒品。經(jīng)鄒火某提議，二人入室盜竊電視機一臺，次日，鄒火某將電視機銷贓得款400元，用其中100元購買海洛因，與鄒某某一起吸食。[33]

第三類系統(tǒng)型犯罪，即我國《刑法》第六章第七節(jié)“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”規(guī)制的犯罪行為，應為狹義毒品犯罪行為。例如，廣東省肇慶市中級人民法院一審，廣東省高級人民法院二審的“吳某、吳海某販賣、運輸、制造毒品案”。2015年11月，被告人吳某、吳海某與吳某甲、張偉某等在廣東省陸豐市預謀共同出資制造甲基苯丙胺，吳某甲糾集陳江某、吳佳某參與。被告人吳某、吳海某在選定的制毒工場制出毒品后組織運輸、聯(lián)系販賣，形成“產(chǎn)供銷一條龍”式犯罪鏈條。吳某、吳海某犯罪所涉毒品數(shù)量特別巨大，僅查獲的甲基苯丙胺成品即達1噸多，另查獲800余千克毒品半成品，還有大量毒品已流入社會。[34]

若無其他說明，本書所指稱“毒品犯罪的危害”僅指狹義毒品犯罪所造成的危害。廣義毒品犯罪則包含了吸毒者在毒品影響下實施的犯罪行為，以及為了獲取毒資而實施的獲取型犯罪行為。由于這兩類犯罪直接源于毒品使用或毒品依賴，因此屬于“毒品使用的危害”。概言之，毒品危害應當包含“毒品使用的危害”與“毒品犯罪的危害”兩個方面。

1.毒品使用的危害

毒品使用的危害至少包含以下兩個層面的內(nèi)容。

第一，毒品使用行為對吸毒者的身體健康甚至生命安全產(chǎn)生的消極影響。毒品使用行為本身可能對吸毒者個人帶來致命的與非致命的消極后果。毒品使用者可能面臨的最極端的后果即為因使用毒品而過早死亡。該死亡后果可能是由毒品使用過量等吸毒病癥直接導致的，也可能是由于不安全的注射行為感染血源性疾病而間接導致的。世界衛(wèi)生組織2019年2月數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，每年使用毒品致死的人數(shù)約為50萬人，包括不安全的毒品使用方式造成的艾滋病、肝病傳播引起的死亡，毒品使用行為引起的功能性障礙并最終導致的死亡，以及與毒品相關的道路交通事故和自殺身亡。[35]

使用被污染的注射器或針頭等不安全的注射行為，是毒品注射者感染艾滋病、丙型肝炎的最主要原因，且因毒品使用而感染丙型肝炎的毒品注射者人數(shù)，顯著多于因毒品使用而感染艾滋病的毒品注射者人數(shù)。[36]據(jù)聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署估算，注射吸毒者感染艾滋病毒的可能性是普通人群的22倍。[37]而每次受污染的注射行為可能導致丙型肝炎傳染的概率，比每次受污染的注射行為可能導致艾滋病傳染的概率要高5—20倍。[38]據(jù)《2019年世界毒品報告》（2019 World Drug Report）統(tǒng)計，2017年，世界范圍內(nèi)以注射方式使用毒品（以下簡稱“注射吸毒者”）的人數(shù)約為1130萬人，其中，大概140萬人感染了艾滋病，大約560萬人感染了丙型肝炎，大致120萬人同時患有艾滋病和丙型肝炎。[39]實際上，全球23%的丙型肝炎引起的死亡后果可歸因于注射毒品的行為。[40]

依據(jù)危害預防原則，吸毒者個人的身體健康、生命之所以受到影響，直接原因在于吸毒者本人的毒品使用行為。或者說，毒品使用行為對吸毒者的健康、生命造成了直接危害。但是，由于此類毒品使用造成的危害屬于行為人對自己的健康、生命進行處分的后果，屬于自我危害的范疇，而沒有危及他人，從而不應受到刑法規(guī)制。我國對于毒品的使用行為也是以《禁毒法》《治安管理處罰法》等行政法予以規(guī)制，而不涉及刑事處罰。

第二，毒品使用可能導致毒品使用者在毒品影響下實施惡性暴力行為以及獲取型犯罪行為。毒品注射者可謂所有毒品使用者中最為邊緣化和被污名化的人群。他們不僅容易淪為流浪漢，或因?qū)嵤┇@取型犯罪或在毒品影響下實施暴力犯罪等種種原因而鋃鐺入獄，而且容易發(fā)生無保護措施的性行為或與他人共用注射器或針頭以及從事性交易工作。[41]毒品使用者，尤其是注射型毒品的使用者，往往從事著特定風險行為，生活在十分危險的環(huán)境之中，經(jīng)受著消極健康后果和社會后果。雖然為了獲取毒資而實施獲取型犯罪的行為，以及受毒品影響下實施惡性暴力犯罪行為的源頭均為毒品使用，但是這一類毒品使用危害的發(fā)生具有一定偶然性，并非每一次毒品使用行為都會導致毒品影響下的惡性暴力事件發(fā)生，也并非每一次毒品使用行為都會使吸毒者出于獲取毒資的目的實施獲取型犯罪，此類危害的發(fā)生需介入吸毒者個人在使用毒品行為之外相應的犯罪行為，應屬馮·赫希與斯密斯特所界定的介入型遙遠危害的范疇。

2.毒品犯罪的危害

本書所指毒品犯罪僅指狹義毒品犯罪，即我國《刑法》第六章第七節(jié)“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”規(guī)制的犯罪行為。具體而言，包括走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的行為，包庇毒品犯罪分子的行為，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒臟的行為，走私、非法買賣制毒物品的行為，非法種植毒品原植物的行為，非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗的行為，引誘、教唆、欺騙、強迫、容留他人吸毒的行為，以及非法提供麻醉藥品、精神藥品的行為。毒品“摧殘人的意志、人格和良知，嚴重危害人的健康以及誘發(fā)其他犯罪”等后果并非毒品犯罪行為直接導致的，而是由于毒品的使用所致，毒品犯罪對于最終危害后果的發(fā)生只起到間接作用。[42]上述毒品犯罪行為均無法直接導致最終危害后果發(fā)生，二者之間必須介入包括毒品使用在內(nèi)的一個或多個環(huán)節(jié)。

非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗的行為，必須首先介入行為人自己或其他人實施的種植毒品原植物、幼苗并加工制造成供人使用的毒品的行為，待制成的毒品進入毒品市場的流通環(huán)節(jié)之后，毒品使用者才有可能使用并成癮。非法種植毒品原植物的行為也必須經(jīng)過加工、制造才能形成具有成癮性的毒品，這些具有成癮性的毒品進入流通環(huán)節(jié)之后，才具備危及他人的可能性。甚至連最為嚴重的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品也只是毒品產(chǎn)業(yè)鏈條中的幾個具體環(huán)節(jié)，毒品使用的危害后果仍依賴于吸毒者使用毒品這一關鍵因素。單從這三類行為的描述來看，其危害性程度逐步遞進。買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗的行為幾乎可以被視作無害，有些毒品原植物種子、幼苗在長成后具有觀賞價值，其果實也可以作為鹵料使用。種植毒品原植物的行為則比買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗的行為距離危害后果更近了一步，走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品有比種植毒品原植物較毒品使用的環(huán)節(jié)或最終危害的后果更近了一些。簡言之，毒品犯罪行為與最終危害之間還需介入其他人的毒品消費行為，甚至毒品消費行為之后的受毒品影響下實施的其他行為，最終危害后果才會發(fā)生。因此，毒品犯罪的危害屬于馮·赫希與斯密斯特所界定的介入型遙遠危害。