【拓展適用】

一、分公司、非法人分支機構是否可以設立分支機構

依照《公司法》的規定，分公司本身不具有企業法人資格，不具有獨立民事權利能力與民事行為能力，其民事責任由公司承擔，因此分公司不能設立分支機構。2006年7月28日，國家工商行政管理總局就四川省工商行政管理局關于非法人分支機構設立分支機構有關問題的請示作出答復，明確非法人分支機構設立分支機構未經核準登記擅自開業的行為，適用《企業法人登記管理條例施行細則》第63條第1款第（1）項[21]的處罰規定。

二、企業法人無力償還債務時，可否執行其分支機構的財產

從公司與其分支機構的性質及關系來看，企業法人的分支機構是企業法人的組成部分，其分支機構的經營行為是公司經營活動的具體體現，分支機構經營管理的財產是公司經營管理的財產或者屬公司所有的財產，為公司對外承擔民事責任的物質基礎，不管企業內部的管理體制、經營方式如何，分支機構既然享有經營企業法人的資產，運用企業法人的借貸資金，從權利義務對等原則來看，其也就有義務償還企業法人所欠的債務。因此，在企業法人無力償還債務時，可以執行其分支機構財產，人民法院可以裁定由該公司的分支機構負責償還。[22]2016年8月29日，最高人民法院審判委員會第1691次會議通過，自2016年12月1日起施行的《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》，第15條規定：“作為被執行人的法人分支機構，不能清償生效法律文書確定的債務，申請執行人申請變更、追加該法人為被執行人的，人民法院應予支持。法人直接管理的責任財產仍不能清償債務的，人民法院可以直接執行該法人其他分支機構的財產。作為被執行人的法人，直接管理的責任財產不能清償生效法律文書確定債務的，人民法院可以直接執行該法人分支機構的財產。”

三、分支機構、企業法人的職能部門能否作為保證人對外提供擔保

擔保是保護債權人實現債權而采取的重要法律保障措施，而擔保有效則是債權人兌現債權的前提或基礎，債權人若接受了無效擔保，則可能使債權人的債權無法實現。《擔保法》第10條規定：“企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。”第29條規定：“企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任。”《擔保法司法解釋》第124條規定：“企業法人的分支機構為他人提供保證的，人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業法人作為共同被告參加訴訟。但是商業銀行、保險公司的分支機構提供保證的除外。”從上述規定我們可以看出，企業法人的分支機構如經書面授權，則可以在授權范圍內為他人提供擔保。在有授權的情況下，分支機構的擔保行為實際上是一種有權代理行為，其法律后果應由企業法人來承擔。

對于企業法人職能部門對外提供保證的責任承擔問題，除《擔保法》第10條對于企業法人職能部門不得為保證人的禁止性規定外，《擔保法司法解釋》第18條第1款還規定：“企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。”由此可見，企業法人的分支機構和企業的職能部門同樣在沒有企業法人的書面授權時，所承擔的保證責任有所不同。原因主要在于職能部門雖也擁有自己的印章，但并非如分支機構經工商核準登記，不具有獨立的營業執照。在通常情況下，債權人要判斷保證人是否為職能部門相對容易，職能部門因出具擔保而承擔責任的條件則更為嚴格。在債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門時，因此造成的損失由債權人自行承擔，即使債權人確實不知道或者不應當知道保證人為企業法人的職能部門的，職能部門或其所在的企業也不必然承擔全部民事責任，而是根據債權人、企業法人過錯責任大小，由設立該職能部門的企業法人承擔相應的民事責任。

四、商業銀行分支機構的法律地位與民事責任

依照《中華人民共和國商業銀行法》（以下簡稱《商業銀行法》）第22條的規定，商業銀行分支機構無法人資格。但商業銀行分支機構經常以自己的名義對外開展各種業務，并簽訂合同、協議等法律文件。關于商業銀行在開展業務活動中的法律地位與民事責任，主要涉及兩個問題：一是商業銀行分支機構為何能以自己的名義對外開展經營活動；二是商業銀行授權經營應如何界定。[23]

有觀點認為，商業銀行能以自己的名義對外開展各種業務活動，這是與其他分支機構相區別的重要之處，因此，商業銀行分支機構是具有民事主體資格的。筆者認為，商業銀行分支機構對外經營活動中的“署名蓋章”權利，僅是業務經營之需要，與商業銀行分支機構應否有民事主體資格并無關系。第一，商業銀行分支機構在對外經營活動中能“署名蓋章”是為了便于管理，商業銀行分支機構均有其“印章”。第二，分支機構署名中均會含有商業銀行的全稱，如“中國工商銀行股份有限公司××支行”，這表明分支機構至少也同時借商業銀行名義開展業務。第三，商業銀行“印章”只有一個，但卻有眾多分支機構，加之絕大多數分支機構位于商業銀行總行總公司主要活動地點以外的一定領域內，因此，對各分支機構的對外經營活動，如果均需以商業銀行名義并加蓋其“印章”，則會影響商業銀行的經營效率，也會增加經營成本。第四，商業銀行分支機構均實行內部獨立核算，以各分支機構名義對外開展經營活動，以區分各分支機構的經營活動和業績，也便于內部核算之需要。第五，對于商業銀行分支機構的民事責任，中國人民銀行于1995年8月7日專門作出復函，確定專業銀行（商業銀行）、保險公司設在各地的分支機構雖不具備法人資格，但屬于《民事訴訟法》第48條、《民事訴訟法解釋》第52條規定的“其他組織”，具有訴訟主體資格，可以作為民事訴訟的當事人參加訴訟。專業銀行（商業銀行，包括保險公司）的分支機構作為訴訟主體參加訴訟時，應先以該分支機構經營管理的財產承擔民事責任，不足部分由其上級行直至總行承擔，上級行及總行不直接承擔責任。[24]另外，從《擔保法》第7條、《擔保法司法解釋》第15條規定分析，商業銀行分支機構并非可以作保證人的其他組織。在我國，民事實體立法是不承認分支機構有民事主體資格，但出于現實需要（即分支機構眾多）、便于實際操作和體現經濟原則的考慮，民事程序立法賦予了分支機構的民事訴訟主體資格。

在我國，商業銀行尤其是較大的商業銀行，均實行分級管理、分級授權的經營管理模式。在縱向上，最多可分為總行——一級分行——二級分行——縣級支行——各營業網點等五個層次。實踐中，轉授權還包括再轉授權。授權途徑如下：總行向一級分行直接授權，一級分行向其直接管理的二級分行或支行轉授權，二級分行或支行向直接管理的分支機構再轉授權。由此形成了層級授權或轉授權的管理模式，以下級行名義所進行的各項民事活動產生的權利義務，逐級構成上級行直至總行權利義務的一部分。在層級授權管理模式下，總行或上級行有權對下級行（分支機構）的業務進行調整。關于商業銀行授權經營的界定。《商業銀行法》第22條第2款規定：“商業銀行分支機構不具有法人資格，在總行授權范圍內依法開展業務，其民事責任由總行承擔。”該規定明確了商業銀行分支機構在總行授權范圍內開展業務，但未對授權經營進行具體界定，即未規定分支機構在總行授權范圍內必須以“商業銀行名義”依法開展業務。由此在一定程度上也可理解為，立法上是允許商業銀行分支機構以其名義在總行授權范圍內依法開展業務的。

五、處理公司擅設分支機構的法律適用

一個企業設立分支機構或內部職能部門，依法應當登記而未登記的，未申報登記的企業并不因此免除民事責任，前文已述。但對處理企業擅設分支機構的行為應如何適用法律，卻存在較大分歧。實踐中存在以下三種不同意見：第一種意見認為，公司擅設分支機構，屬于擅自改變登記事項，應依照《公司登記管理條例》第73條[25]關于公司登記事項發生變更時，未依照規定辦理變更登記的相關規定予以處理；第二種意見認為，公司擅設分支機構，屬未登記為公司分公司而冒用公司分公司名義行為，應依照《公司法》第210條、《公司登記管理條例》第80條[26]關于假冒公司的違法行為及其法律責任的相關規定予以處理；第三種意見認為，公司擅設分支機構，屬于無照經營，應依照《無證無照經營查處辦法》等關于無照經營行為的查處的相關規定予以處理。

公司擅設分支機構，實際中存在不同的具體情況，如所設分支機構是否以分公司名義從事經營行為，所以對于處理公司擅設分支機構的法律適用，也不可一概而論。針對以上幾種不同意見，筆者認為，首先，上述第一種意見不可取。根據《公司登記管理條例》第9條的規定，公司登記事項包括：名稱、住所、法定代表人姓名、注冊資本、實收資本、公司類型、經營范圍、營業期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或者名稱，以及認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式，而并不包括分支機構的相關情況。由于分支機構非公司應登記的事項，就并不存在發生改變而應依法辦理變更登記的問題，因此，將擅設分支機構的行為定性為擅自改變登記事項而未登記，從而適用《公司登記管理條例》第69條處理是不妥當的。其次，從《公司法》第210條、《公司登記管理條例》第75條的具體內容來看，適用該兩條規定的前提：一是未經依法登記為分公司，二是擅自使用了分公司的名義經營。雖未經依法登記，但并未使用分公司名義經營，并不應適用以上兩條規定。因此，上述第二種意見也不當然正確，應分具體情形考慮。第三，對于擅設分支機構未經依法登記，但也并未使用分公司名義經營的情況如何處理，筆者認為此時可適用《無證無照經營查處辦法》的相關規定。該法規定了任何單位和個人不得違反法律、法規的規定，從事無照經營，以及無照經營的情形及處罰。以上規定并未對擅自設立的分支機構是否以分公司名義經營作出限定，因此擅設分支機構未經依法登記，但也并未使用分公司名義經營的情形，屬于《無證無照經營查處辦法》調整的范圍。最后，由于《公司法》及《公司登記管理條例》雖對公司擅設分支機構的行為都作出了禁止性規定，但沒有設定具體的處罰條款，因此，對于擅設分支機構的具體處罰尺度，可依照《無證無照經營查處辦法》的相關規定，根據案件具體事實酌情把握。

六、母公司與子公司之法律關系[27]

（一）子公司與母公司之一般法律關系

子公司、母公司之間一般法律關系主要包括控制關系、投資關系、財務關系、管理關系等方面。控制關系方面，各國公司法均普遍規定公司的權力機構是股東會，公司的經營方針、投資計劃、董事的選舉等重要事宜，均由股東會來決定。對子公司而言，它最大的股東是母公司，母公司在子公司的股東會上起主導作用，子公司的經營方針和投資計劃實際上都是母公司決定的。母公司還因其投資所占比例大而在子公司董事會中占有多數席位，由此產生了母公司與子公司之間的控制關系。母公司對子公司的控制主要通過股份控制與協議控制兩種途徑實現。[28]投資關系方面，母公司與子公司間的投資關系一種是子公司的資本全部由母公司投入；另一種是母公司與其他公司共同投資于子公司，但母公司投資所占比例使其可以對子公司實行實際控制。前者通常被稱為全資子公司，后者被稱為非全資子公司。財務關系方面，雖母、子公司在財務上是相互獨立的，但是作為母公司，必須使股東和其他有關人員對其自身所屬的各個子公司的經營狀況獲得整體性的大致了解。這是因為在股東和其他有關人員眼中，母公司與子公司之間不是孤立的，而是一個整體，母公司與其下屬的各子公司包括分公司，構成一個公司集團。管理關系方面，雖子公司是獨立的法人，在生產和經營等各方面享有自主的權利，但由于它受母公司的控制，其董事會實際上是母公司在子公司的代表，負責貫徹和執行母公司的指示和政策，從而形成了母公司與子公司之間事實上的管理與被管理關系。母公司除了自身直接進行生產經營活動外，主要負責對所屬子公司的領導和管理。但是，母子公司間的管理關系是公司集團的內部事務，法律對其并沒有統一的要求和規定。

（二）母公司與子公司之特殊法律關系

母子公司之間除上述一般法律關系外，法律還規定了母公司與子公司間的特殊法律關系：一是母、子公司間禁止相互持股，即子公司不能擁有或取得母公司的股份，成為其母公司的股東。主要目的在于防止公司資本無限制地重復計算和相互增加，導致資本信用的虛偽擴張，危害債權人的利益。[29]二是控股公司具有通知義務，一公司如果取得另一公司一定比例以上的股份時，必須將此種情況及時通知對方，否則不能行使其股份的表決權。三是同一公司不能成為兩個以上公司的子公司，即一個子公司只能對應一個母公司。對一個公司來說，控制權只有一個，如果一個公司取得另一公司一定比例的股份，足以對其實行控制，而另一公司原是第三家公司的子公司，那么另一公司與第三家公司的母子公司關系即告結束。四是一般情況下，母、子公司各自作為法人對外獨立承擔責任，不存在集團的共同債務。但在某些特殊情況下，母公司應對子公司的債務負責。如母公司承諾為子公司的債務擔保，或母公司基于欺騙債權人的目的而參與對子公司的不當管理。

七、母公司對子公司債務的責任承擔

（一）母公司對子公司債務承擔責任之理論

法律規定子公司是獨立法人，對其債務獨立承擔責任，該原則的確立在產生巨大正面作用與效果時，也使得母公司直接利用其支配地位，通過派遣經營管理者或表決權的行使等，使子公司根據企業集團整體利益的需要從事經營活動，而母公司卻不用擔心承擔任何經濟責任。這對于子公司及其股東、債權人的利益的維護顯然極其不利。目前，世界各國關于母公司對子公司債務承擔責任的理論主要有有限責任說、整體責任說和特殊的直接責任說。有限責任說認為，股東責任和法人責任是根本不同的兩個法律概念，股東并不對公司債務承擔責任，即使母公司作為子公司的股東，完全可以通過法律或事實上的支配控制著子公司的經營活動，同樣不能對子公司的債務承擔責任。整體責任說移植代理制度相關的理念，主張母公司應當對子公司的債務承擔責任。特殊情況的直接責任說則認為，母公司一般情況下無須對子公司的債務承擔責任，以維護母、子公司作為彼此獨立的法人的地位和有限責任作為現行公司法律制度基礎的地位。母公司須基于其自身的過錯，即只有在違法指示、指揮甚至直接干預子公司業務經營管理等特殊情況下所發生的債務，才要求承擔責任。[30]

（二）母公司對子公司債務承擔責任之司法實踐

世界各國在處理母公司對子公司債務承擔責任問題時主要有兩種模式。一是以英美為代表的普通法系國家的調控模式。在普通法系國家里，判例構成其主要的法律淵源。母公司是否應當對子公司的債務承擔責任，并沒有專門的成文法加以規定，在實踐中通常根據有限責任的例外性規定，由法院在審理具體案件時根據自由裁量權規則來決定是否“揭開面紗”，使母公司對子公司的債務承擔責任。一般根據代理、善意、公司投資不足以及法律形式的濫用等例外性規定加以考慮。二是以德國為代表的大陸法系國家的調控模式。根據德國《股份公司法》的規定，母公司和子公司間或者支配企業與從屬企業間的責任依具體情況不同而有所區別。在母公司與子公司之間關系以公司控制合同或利潤轉移合同為紐帶時，母公司有義務彌補子公司的年度虧損，子公司的債權人的利益通過母公司的年度虧損彌補而得到間接保護。如果母公司與子公司之間不存在企業合同關系，但母公司通過事實上的支配而管理子公司的業務經營活動的，德國《股份公司法》也允許母公司干預或直接管理子公司的事務，但必須對每一項個別確定的具體損害予以補償。母公司持有子公司全部股份的，應當對子公司的全部債務承擔責任。大陸法系其他國家一般無如德國那樣制定專門法律對母公司與子公司的債務進行規范，但是，這些國家通常對商法典所確認的法律原則加以擴大解釋，以實現規范企業集團中母公司對子公司的債務負擔問題。如韓國1998年修正《商法典》、《壟斷規制及公平交易法》，從不同的角度規范企業集團，并以“一人公司法理”解決母公司對子公司應承擔的債務責任問題。

對于母公司對子公司的債務承擔責任，筆者認為，應區別子公司擁有獨立承擔民事責任能力的程度，視具體情況區別對待。子公司具有足夠的或必要的獨立性，為能自主經營的法人實體的，應當堅持有限責任原則。子公司是否具有獨立性可以根據其能否獨立作出經營活動的決定以及母公司是否足額出資（包括其認繳的出資）等情況加以具體判斷。子公司因母公司的不法指揮而部分喪失其獨立性的，母公司應當就不法指揮而造成的子公司的債務承擔責任。如由于母公司的干預致使子公司合同不能履行所產生的債務或者因母公司的過錯發生的侵權行為責任等形式的債務，均應由母公司承擔。子公司因被母公司控制、支配而完全喪失其獨立性的，子公司的債務則應當完全由母公司承擔。這是因為子公司完全喪失其獨立性時，實際上與母公司的分支機構并無差別。[31]

（三）子公司人格的反向否認制度[32]

所謂公司人格否認（揭穿公司面紗）制度，是指在具體法律關系中，基于特定事由，否認公司的獨立人格，視公司與其背后的股東為一體，對外承擔連帶責任的一種法律措施。在一般母子公司關系中，運用揭穿公司面紗制度的法律后果是在特定條件下否認子公司的獨立人格并由母公司承擔子公司的對外債務。而子公司人格的反向否認制度則是揭穿公司面紗制度的一種特殊情況，它是指在具體的母子公司法律關系中，基于特定事由，否認子公司的獨立人格，當母公司無力償債時，由子公司承擔母公司債務的一種制度。

一是關于子公司人格的反向否認制度的適用條件，應包括母公司濫用子公司法律人格行為的存在。母公司濫用子公司法律人格的行為造成了民事損害。母公司濫用子公司法律人格的行為與實際民事損害之間存在因果關系。該因果關系的存在是子公司對母公司債務承擔的基礎。母公司濫用子公司法律人格的行為存在著規避法律或約定義務的主觀惡意。

二是關于子公司人格的反向否認制度的適用范圍，一般包括母公司利用子公司逃避債務、母公司利用子公司規避法律義務、母公司“脫殼經營”行為即母公司將積極財產剝離出來設立子公司，使母公司徒具形式等具體情形。同時，適用該制度在理論上也必須滿足以下情形，首先母公司對子公司存在過度控制；其次母子公司在人格上基本混同；再次母子公司在財產上基本混同。

三是關于子公司對母公司債務承擔的主體，簡單來說應包括全資子公司及母公司對子公司擁有絕對控制權、子公司的其他股東明知母公司對子公司的人格濫用，并無視這種濫用行為的非全資子公司。