- 高校法學專業核心課程配套測試:民法(第八版)
- 教學輔導中心組編
- 18811字
- 2021-09-09 10:16:40
第四章 自然人
基礎知識圖解

?2017年10月1日生效的《民法總則》第20條規定,不滿八周歲的未成年人是無民事行為能力人,請讀者注意區別。
配套測試
一、單項選擇題
1.根據法律的有關規定,下列說法正確的是( ?。?。
A.十六周歲以上的公民是成年人,具有完全民事行為能力,可以獨立進行民事活動,是完全民事行為能力人
B.十四周歲以上不滿十六周歲的公民,以自己的勞動收入為主要生活來源的,視為完全民事行為能力人
C.十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人,進行民事活動應當征得他的法定代理人的同意
D.無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人
2.曉紅今年9歲,下面哪些行為,相對人可以行為人無民事行為能力為由,主張行為無效( )。
A.曉紅接受叔叔贈與的一塊手表
B.曉紅每天帶鄰居5歲的孩子上幼兒園,鄰居每月給她50元報酬
C.曉紅為替鄰居張大媽給兒子寫信,張大媽給她10元錢作為報酬
D.曉紅品學兼優,一家公司獎勵她1000元
3.李某的原戶籍所在地在甲鎮,1994年從甲鎮開出遷移證,遷往乙鎮。但在乙鎮登記前,李某得病,在縣城某醫院住院一年零三個月。病愈后李某前往廣東省打工,并在某區辦理了暫住證,居住期限為6個月,現住在某區某街道某宅?,F問,李某的住所應確定為何處?( )
A.甲鎮 B.乙鎮
C.縣城 D.廣東省某區某街道
4.王某的戶籍所在地在四川省,外出北京打工已經超過一年,根據法律的規定( )。
A.四川為王某的住所
B.北京為王某的住所
C.四川為王某的住所,北京視為王某的住所
D.北京為王某的住所,四川視為王某的住所
5.當事人是否患有精神病,人民法院應當根據司法精神病學鑒定或者參照醫院的診斷、鑒定確認。在不具備診斷、鑒定條件的情況下,應當如何確認?( ?。?/p>
A.根據群眾公認的當事人的精神狀態認定,但應以精神病人的父母或者配偶沒有異議為限
B.參照群眾公認的當事人的精神狀態認定,但應以利害關系人沒有異議為限
C.根據當事人的實際情況認定,但應以精神病人的父母或者配偶沒有異議為限
D.參照當事人的病歷認定,但應以利害關系人沒有異議為限
6.某甲被有關組織指定為某無民事行為能力人的
監護人。一日,某甲外出做工,將監護職責轉托給某乙,某乙答應承擔監護義務。一天,該無民事行為能力人跌傷,花去醫藥費1千元。該醫藥費應當由誰承擔( ?。?。
A.某乙承擔全部責任
B.某甲承擔全部責任
C.某乙和某甲共同承擔責任
D.某乙承擔主要責任,某甲承擔次要責任
7.甲從1993年9月15日離開住所后一直沒有音訊,1998年7月3日,甲的合伙人乙和丙向人民法院申請宣告甲死亡,甲的配偶和子女表示反對。人民法院應當( ?。?。
A.接受乙和丙的申請,宣告甲的死亡
B.駁回乙和丙的申請,不作死亡宣告
C.發出公告,一年后甲未出現便宣告甲死亡
D.進行調解,待乙丙與甲的配偶和子女達成一致協議后再決定是否宣告甲的死亡
8.甲下落不明滿6年,其妻向人民法院申請宣告死亡,其父向人民法院申請宣告失蹤,人民法院應當:( ?。?/p>
A.先宣告失蹤,再宣告死亡
B.只按其父的申請宣告失蹤
C.只按其妻的申請宣告死亡
D.讓其妻和其父商量,如協商不成,駁回申請
9.張某失蹤5年,經其妻周某的申請,人民法院宣告張某死亡,此后,周某與王某結婚。1年后,張某回家并向人民法院起訴,要求恢復與周某的婚姻關系,并判定周某與王某的婚姻無效,人民法院應當:( ?。?/p>
A.恢復張某與周某的婚姻關系,并判定周某與王某的婚姻無效
B.判定周某與王某的婚姻無效
C.判定周某與王某的婚姻有效,駁回張某與周某恢復婚姻關系的請求
D.撤銷周某與王某的婚姻
10.甲被法院宣告死亡,甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遺產。后乙病故,丁代位繼承了乙的部分遺產。丙與戊再婚后因車禍遇難,丁、戊又分割了丙的遺產?,F甲重新出現,法院撤銷死亡宣告。下列哪種說法是正確的?( )
A.丁應將其從甲、乙、丙處繼承的全部財產返還給甲
B.丁只應將其從甲、乙處繼承的全部財產返還給甲
C.戊從丙處繼承的全部財產都應返還給甲
D.丁、戊應將從丙處繼承的而丙從甲處繼承的財產返還給甲
11.黃某,現年19周歲,就讀于北京某大學,精神正常,但生活自理能力極差,完全依賴父母的匯款為其生活來源,則黃某是( )。
A.完全民事行為能力人
B.限制民事行為能力人
C.無民事行為能力人
D.可視為完全民事行為能力人
12.趙某10年前(1997年10月)赴深圳打工,隨即下落不明。2007年3月攜巨資返鄉,遂向家鄉捐款60萬元修建希望小學一所,但2004年5月,趙某已被法院宣告死亡。趙妻于2005年3月與王某結婚,后于2006年10月離婚,現為獨身,趙某的兒子已經被其鄰居胡某收養。則( ?。?。
A.撤銷死亡宣告的申請只可由趙某本人提出
B.自死亡宣告撤銷之日起,趙某與其妻的婚姻關系自行恢復
C.因趙某的兒子被收養未經趙同意,自死亡宣告之日起,趙某的兒子與胡某的收養關系自行解除
D.趙某的捐贈行為有效
13.公民伍某在81年3月25日于戰爭中下落不明,該戰爭于88年10月1日結束,其家屬要申請宣告死亡,必須在( ?。?/p>
A.83年3月26日后方能提出
B.81年3月26日后方能提出
C.9.年10月2日后方能提出
D.9.年10月2日后方能提出
14.甲已滿18周歲,在校大學生,無經濟來源,在校期間打傷乙,乙為治傷花去醫療費5000元。則此費用由誰承擔( ?。?。
A.由甲承擔
B.由甲父承擔
C.由甲與甲父負連帶責任
D.由甲父先行墊付
15.甲、乙為夫妻,均為白領,有一子丙(8歲)。甲、乙離婚后,丙由乙撫養,與乙共同生活。寒假期間,甲將丙接回共同生活15天,其間,丙將丁打傷,丁花去醫療費1萬元,則( )。
A.由甲承擔賠償責任
B.由乙承擔賠償責任
C.主要由甲承擔賠償責任,乙適當承擔部分責任
D.主要由乙承擔責任,甲給予適當補償
16.甲婚后因夫妻關系不和患了精神病,一家人對甲的監護問題相互推諉,此時應由( ?。伪O護人。
A.甲的妻子 B.甲的父母
C.甲的兄弟 D.甲的叔叔
17.下列關于父母是子女的當然法定監護人的說法中正確的有( )。
A.父母成為未成年人的監護人是在于戶口這一法律事實
B.父母可以通過協議排除另一方作為監護人
C.父母離婚,未與子女共同生活的一方不再是監護人
D.父母可以將監護責任依法轉移給他人
18.甲十五歲,精神病人。關于其監護問題,下列哪一表述是正確的?( )(10年司考.卷三.單3)
A.監護人只能是甲的近親屬或關系密切的其他親屬、朋友
B.監護人可是同一順序中的數人
C.對擔任監護人有爭議的,可直接請求法院裁決
D.為甲設定監護人,適用關于精神病人監護的規定
19.乙因病需要換腎,其兄甲的腎臟剛好配型成功,甲乙父母和甲均同意由甲捐腎。因甲是精神病人,醫院拒絕辦理。后甲意外死亡,甲乙父母決定將甲的腎臟捐獻給乙。下列哪一表述是正確的?( ?。?1年司考.卷三.單2)
A.甲決定將其腎臟捐獻給乙的行為有效
B.甲生前,其父母決定將甲的腎臟捐獻給乙的行為有效
C.甲死后,其父母決定將甲的腎臟捐獻給乙的行為有效
D.甲死后,其父母決定將甲的腎臟捐獻給乙的行為無效
20.關于監護,下列哪一表述是正確的?( )(13年司考.卷三.單2)
A.甲委托醫院照料其患精神病的配偶乙,醫院是委托監護人
B.甲的幼子乙在寄宿制幼兒園期間,甲的監護職責全部轉移給幼兒園
C.甲喪夫后攜幼子乙改嫁,乙的爺爺有權要求法院確定自己為乙的法定監護人
D.市民甲、乙之子丙5周歲,甲乙離婚后對誰擔任丙的監護人發生爭議,丙住所地的居民委員會有權指定
21.甲公司與15周歲的網絡奇才陳某簽訂委托合同,授權陳某為甲公司購買價值不超過50萬元的軟件。陳某的父母知道后,明確表示反對。關于委托合同和代理權授予的效力,下列哪一表述是正確的?( ?。?5年司考.卷三.單4)
A.均無效,因陳某的父母拒絕追認
B.均有效,因委托合同僅需簡單智力投入,不會損害陳某的利益,其父母是否追認并不重要
C.是否有效,需確認陳某的真實意思,其父母拒絕追認,甲公司可向法院起訴請求確認委托合同的效力
D.委托合同因陳某的父母不追認而無效,但代理權授予是單方法律行為,無需追認即有效
22.甲的兒子乙(8歲)因遺囑繼承了祖父遺產10萬元。某日,乙玩耍時將另一小朋友丙的眼睛劃傷。丙的監護人要求甲承擔賠償責任2萬元。后法院查明,甲已盡到監護職責。下列哪一說法是正確的?( ?。?5年司考.卷三.單24)
A.因乙的財產足以賠償丙,故不需用甲的財產賠償
B.甲已盡到監護職責,無需承擔侵權責任
C.用乙的財產向丙賠償,乙賠償后可在甲應承擔的份額內向甲追償
D.應由甲直接賠償,否則會損害被監護人乙的利益
23.甲被法院宣告失蹤,其妻乙被指定為甲的財產代管人。3個月后,乙將登記在自己名下的夫妻共有房屋出售給丙,交付并辦理了過戶登記。在此過程中,乙向丙出示了甲被宣告失蹤的判決書,并將房屋屬于夫妻二人共有的事實告知丙。1年后,甲重新出現,并經法院撤銷了失蹤宣告?,F甲要求丙返還房屋。對此,下列哪一說法是正確的?( )(16年司考.卷三.單6)
A.丙善意取得房屋所有權,甲無權請求返還
B.丙不能善意取得房屋所有權,甲有權請求返還
C.乙出售夫妻共有房屋構成家事代理,丙繼受取得房屋所有權
D.乙出售夫妻共有房屋屬于有權處分,丙繼受取得房屋所有權
二、多項選擇題
1.根據《民法通則》,10周歲以上的未成年人的法定代理人( )。
A.可以同意該未成年人進行與其年齡、智力相適應的民事活動
B.應當同意該未成年人進行某項與其年齡、智力相適應的民事活動
C.不可以同意該未成年人進行某項與其年齡、智力相適應的民事活動
D.不可以概括地同意該未成年人進行任何種類的民事活動
2.十周歲以上的未成年人進行的民事活動是否與
其年齡、智力狀況相適應,可以從( ?。┓矫嬲J定。
A.行為與本人生活相關聯的程度
B.本人受教育的程度和文化水平
C.行為標的數額
D.本人的智力能否理解其行為,并預見相應的行為后果
3.劉某想跟王某做一筆生意,遂與王某簽訂了合同,現劉某想撤銷合同,并提出王某患有精神病作為理由,人民法院應當根據或參照( )加以判斷。
A.司法精神病學鑒定
B.醫院的診斷、鑒定
C.群眾公認的當事人的精神狀態
D.王某自己的陳述
4.根據我國法律的規定,監護人的監護職責包括( )。
A.保護被監護人的身體健康,照顧被監護人的生活,對被監護人進行管理和教育
B.管理和保護被監護人的財產,用被監護人的財產支付被監護人的生活費用
C.代理被監護人進行民事活動,先用被監護人的財產支付被監護人給他人造成的損害賠償費
D.在被監護人合法權益受到侵害或者與人發生爭議時,代理其進行訴訟
5.《民法通則》第20條規定,公民下落不明滿二年的,利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人。利害關系人包括( ?。?。
A.被申請宣告失蹤人的配偶
B.被申請宣告失蹤人的父母、子女
C.被申請宣告失蹤人的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女
D.被申請宣告失蹤人的債權人和債務人
6.張某被人民法院宣告為失蹤人,人民法院為其指定財產代管人,下面的說法哪些正確( ?。?。
A.人民法院可以指定他的配偶為張某的財產代管人,沒有配偶或者配偶無行為能力,可以指定張某的父母為其財產代管人
B.如果張某只有一個兒子,十五歲,人民法院可以指定他的兒子為財產代管人
C.如果張某為無民事行為能力人、限制民事行為能力人,他的監護人即為財產代管人
D.如果張某的母親已經死亡,父親又嗜酒好賭,人民法院可以指定張某母親的一位好友為張某的財產代管人
7.李永宏于2001年離家出去打工后就沒有任何消息,下面哪些做法合乎法律的規定( ?。?/p>
A.如果李永宏的父母要求人民法院宣告李永宏死亡,而他的妻子不同意,人民法院不應當宣告李永宏死亡
B.如果他的妻子也同意宣告李永宏死亡,人民法院應當首先宣告李永宏為失蹤人,然后才能宣告李永宏死亡
C.假如人民法院已經宣告李永宏死亡后,一位打工的同鄉告訴他的妻子,一次在公共汽車上看見李永宏,但未同他招呼,他妻子于是要求人民法院撤銷死亡宣告,人民法院應當撤銷死亡宣告
D.假如人民法院已經宣告李永宏死亡后,李永宏寄了一筆錢回家,他的妻子正準備同他人結婚,不同意申請人民法院撤銷死亡宣告,而李永宏父母要求人民法院撤銷死亡宣告,人民法院應當撤銷死亡宣告
8.甲、乙二人為夫妻,甲赴外地打工五年未歸。甲之合伙人丙與乙協商由乙請求法院宣告甲死亡,但實際上五年來甲、乙一直通過書信聯系,甲被宣告死亡后,乙依繼承法取得甲的遺產:房屋一棟,存款十萬元及在合伙企業中的股份若干,則甲有權( ?。?/p>
A.要求乙返還樓房
B.要求乙返還存款及利息,股份及股息
C.要求乙賠償因此造成的損失
D.單方解除與乙之婚姻關系
9.甲年滿16周歲,已工作,月收入1000元,甲與其兄乙共同生活。在下列選項中有效的行為有( )。
A.甲從自己的勞動收入中節省800元作為禮物贈送給丙的行為
B.甲將其繼承祖父的一輛價值30萬元的汽車拋棄的行為
C.甲將自己的自行車賣給丁的行為D.甲立遺囑的行為
10.未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的,可由( ?。伪O護人。
A.祖父母、外祖父母
B.未成年人父母所在單位
C.法院
D.民政部門
11.甲為一兒童影星,片酬頗豐,乙為甲的監護人。問:乙的下列哪些行為在征得甲同意時,屬于合法有效的民事行為?( ?。?/p>
A.甲的侵權行為給他人造成損失,用其片酬予以支付的行為
B.用甲的片酬贈與他人的行為
C.用甲的片酬為甲購買人身保險的行為
D.用甲的片酬為乙母購買房產的行為
12.關于宣告死亡,下列哪些選項是正確的?( ?。?009年司考.卷三.第51題)
A.宣告死亡的申請人有順序先后的限制
B.有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事行為有效
C.被宣告死亡的人與其配偶的婚姻關系因死亡宣告的撤銷而自行恢復
D.被撤銷死亡宣告的人有權請求依《繼承法》取得其財產者返還原物或給予適當補償
13.甲、乙為夫妻,長期感情不和。2010年5月1日甲乘火車去外地出差,在火車上失蹤,沒有發現其被害尸體,也沒有發現其在何處下車。2016年6月5日法院依照法定程序宣告甲死亡。之后,乙向法院起訴要求鐵路公司對甲的死亡進行賠償。關于甲被宣告死亡,下列哪些說法是正確的?( )(2016年司考.卷三.第51題)
A.甲的繼承人可以繼承其財產
B.甲、乙婚姻關系消滅,且不可能恢復
C.2016年6月5日為甲的死亡日期
D.鐵路公司應當對甲的死亡進行賠償
14.甲8周歲,多次在國際鋼琴大賽中獲獎,并獲得大量獎金。甲的父母乙、丙為了甲的利益,考慮到甲的獎金存放銀行增值有限,遂將獎金全部購買了股票,但恰遇股市暴跌,甲的獎金損失過半。關于乙、丙的行為,下列哪些說法是正確的?( )(2016年司考.卷三.第52題)
A.乙、丙應對投資股票給甲造成的損失承擔責任
B.乙、丙不能隨意處分甲的財產
C.乙、丙的行為構成無因管理,無須承擔責任
D.如主張賠償,甲對父母的訴訟時效期間在進行中的最后6個月內因自己系無行為能力人而中止,待成年后繼續計算
三、不定項選擇題
甲的父親乙與母親丙于2000年3月離婚。甲與乙共同生活。乙因下崗一直未找到工作,生活困難,遂將甲送到弟弟丁處,由丁撫養,丁把甲當親兒子,兩人感情非常好。2002年10月后,丙起訴到法院要求撫養已年滿9歲的甲。
(1)甲的監護人為( ?。?/p>
A.乙 B.丙
C.丁 D.都不是
(2)乙說丙常在外跳舞,通宵不回家,甲稍不聽話,丙就狠揍甲。下列說法中正確的有( ?。?。
A.乙無權取消丙對孩子的監護人資格,因為她是孩子的生母
B.乙無權取消丙對孩子的監護人資格,因為取消對孩子的監護人資格應取得法院的同意
C.乙有權取消丙對孩子的監護人資格,因為她虐待孩子
D.乙有權取消丙對孩子的監護人資格,因為她對孩子有犯罪行為
(3)設本題中乙、丙在一次爆炸中同時死亡,下列說法中正確的有( ?。?/p>
A.甲的監護人就是丁,因為丁是接受了乙的委托而履行監護職責的
B.甲的親屬可以協議確定監護人
C.甲的親屬不可以協議確定監護人
D.如果甲的親屬擔任監護人發生爭議的應由有關組織指定
(4)設甲在放學回家的路上與同學戊打架,把戊打成腦震蕩,花治療費3000元,則( )。
A.該費用應由乙承擔
B.該費用應由丙承擔
C.該費用應由丁承擔
D.該費用應由學校承擔
四、名詞解釋
1.民事權利能力
2.自然人的行為能力與意思能力
3.宣告失蹤
4.宣告死亡
5.監護
五、簡答題
簡述監護權的概念和特征。(中國人民大學2013年研究生入學考試題)
六、案例分析題
1.趙飛是某公司職員。1995年6月因公出國,從此失去音訊,至2000年6月,下落不明已達5年,公司準備申請人民法院宣告趙飛死亡,以便將其除名。趙飛的父母認為不能直接申請宣告趙飛死亡,而應該先申請宣告失蹤,否則就不讓申請。趙飛的妻子李悅不同意趙飛父母的看法,不經趙飛父母同意徑直向人民法院申請宣告趙飛死亡。人民法院受理了趙飛妻子的申請,于2000年8月30日宣告趙飛死亡,其財產被分給李悅和趙飛的父母,李悅不久便嫁給本單位司機張某,不幸剛結婚兩個多月,張某因酒后駕車導致車毀人亡。2001年12月,趙飛突然回家。原來他出差到國外,被人騙走財物,又得了一場大病,經不住別人慫恿,用隨身攜帶的公款與人合伙做起了生意,不想頭筆買賣就賠了,不敢回家,遂到邊境地區流浪了5年,因思家心切,終于回來了,回家后得知一切,大吃一驚,要與李悅復婚,李悅不同意,后又要李悅和他父母歸還他的財產,李悅和他父母也都不同意,趙飛不知道自己應該怎樣做,遂來到律師事務所進行咨詢。假設你是律師,對趙飛提出的下列問題應如何回答?
(1)趙飛父母認為應該先申請宣告趙飛失蹤,然后才能申請宣告死亡,有道理嗎?
(2)趙飛的妻子李悅不經趙飛父母允許,直接申請法院宣告趙飛死亡,對不對?法院宣告趙飛死亡的做法是否合法,為什么?
(3)趙飛是否有權要求與李悅恢復夫妻關系?
(4)趙飛是否有權要求李悅返還財產?是否有權要求其父母歸還財產?
2.甲(30歲)一日帶著鄰居的兒子乙上街去玩,乙只有12歲,看到有賣彩票的,甲摸了幾張均未中,便讓乙去摸,但乙沒錢,甲給乙5元錢,“拿出摸獎吧,湊個熱鬧,不用還了”。結果,乙摸得價值50萬元大獎。甲聲稱該獎是他出錢請乙摸的,應歸他本人所有。問:(1)甲交給乙5元錢的行為是委托行為還是贈與行為?(2)乙摸獎的行為是否獨立有效?
3.16歲少年甲向鄰居乙借錢1000元購買自行車,在購車時不慎將錢丟失。乙要求甲還錢,甲不得已將事情告訴父母。甲的父母一方面對兒子進行批評教育,另一方面則認為乙不應當借錢給其未成年的兒子,而且錢已經丟失,因而拒絕還錢。
你認為,按照法律的規定,甲的父母是否應當向乙償還1000元錢,為什么?(西南政法大學2005年研究生入學考試題)
參考答案
一、單項選擇題
1.答案:D。見《民法通則》第11條、第12條、第14條規定。
2.答案:B。根據《民通意見》第6條的規定,無民事行為能力、限制行為能力人接受獎勵、贈與、報酬,他人不得以行為人無民事行為能力、限制行為能力為由主張以上行為無效。本題B項曉紅的行為是超出了其行為能力范圍的勞務報酬,其不能承擔對于同樣是未成年人的鄰居小孩的看護。[1]
3.答案:A。見《民通意見》第9條的規定,公民離開住所地最后連續居住一年以上的地方為經常居住地。但住院治病地除外。公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前,無經常居住地的,仍以原戶籍所在地為住所。
4.答案:C。根據《民法通則》第15條的規定,公民以他的戶籍所在地的居住地為住所,經常居住地與住所不一致的,經常居住地視為住所。
5.答案:B。見《民通意見》第7條。
6.答案:C。見《民通意見》第18條的規定,監護人被指定后,不得自行變更。擅自變更的,由指定原監護人和變更后的監護人承擔監護責任。
7.答案:B。參考《民法通則》第23條和《民通意見》第25條對于適用宣告死亡條件的規定。[2]
8.答案:C。根據《民通意見》第25條的規定,申請宣告死亡的利害關系人有順序,其順序為:第一順序:配偶;第二順序:父母、子女;第三順序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;第四順序:其他有民事權利與義務關系的人。本題中第一順序的配偶要求宣告死亡,故應當宣告死亡。但需要注意的是,申請撤銷死亡宣告不受上列順序限制。
9.答案:C。根據《民通意見》第37條的規定,被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系,自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷,如果其配偶尚未再婚的,夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復;如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的,則不得認定夫妻關系自行恢復。根據這條規定,宣告死亡后周某與張某的婚姻關系已經消滅。因此,周某與王某的婚姻為有效婚姻。故當張某回來后,無權要求恢復婚姻關系。即使周某與后配偶離婚或者后配偶死亡,周某與張某的婚姻關系要恢復,也必須辦理復婚手續。
10.答案:D。《民法通則》第25條規定,被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織,應當返還原物;原物不存在的,給予適當補償。因此本題中,丁從甲處繼承的財產應當返還,丁、戊從丙處繼承的而丙從甲處繼承的財產返還給甲。另外,對于丁代位繼承從乙處取得的財產,由于代位繼承實際上是繼承了甲應當繼承的份額,所以在甲被撤銷死亡宣告后理應返還給甲,故A、B、C項錯誤,D項正確。所以本題選D。
11.答案:A。判斷是否具有行為能力的標準依賴于年齡及精神狀態而不能僅依生活自理能力的高低。是成年人又無精神病的,應是完全民事行為能力人。
12.答案:D。見《民法通則》第24條,《民通意見》第36、37、38條。
13.答案:D。見《民法通則》第20條[3]。戰爭期間下落不明的,下落不明的時間自戰爭結束之日起算。
14.答案:D。《民通意見》第161條規定:“侵權行為發生時行為人不滿18周歲,在訴訟時已滿18周歲,并有經濟能力的,應當承擔民事責任;行為人沒有經濟能力的,應當由原監護人承擔民事責任。行為人致人損害時年滿18周歲的,應當由本人承擔民事責任;沒有經濟收入的,由扶養人墊付,墊付有困難的,也可以判決或者調解延期給付。”據此,已成年卻無生活來源者由其父母墊付的情況只有一種,即侵權行為。
15.答案:A。《民通意見》第158條規定:“夫妻離婚后,未成年子女侵害他人權益的,同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任;如果獨立承擔民事責任確有困難的,可以責令未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任。”本題中“甲將丙接回共同生活15天”,即丙處于甲的照管之下,視為共同生活。題干中“均為白領”,即不屬于“一方因生活困難,另一方給予適當補償”的情形。據此,本題中應由甲承擔賠償責任。
16.答案:B。根據《民法通則》第17條第1款[4]的規定,無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人,由下列任監護人:(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近親屬;(五)關系密切的其他親友愿意承擔監護責任,經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的?!睹裢ㄒ庖姟返?4條規定,人民法院指定監護人時,可以將民法通則第16條第2款中(一)、(三)項或第17條第1款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)項規定視為指定監護人的順序。
《民通意見》第14條規定,第一順序有監護資格的人無監護能力或者對被監護人明顯不利的,人民法院可以根據對被監護人有利的原則在后一順序有監護資格的人中擇優確定。題中,甲是因夫妻關系不和而患了精神病,故其妻子擔任甲監護人明顯不利。
17.答案:D。A錯,因父母是基于出生這一法律事實而成為法定監護人,上報戶口僅具有行政管理上的意義。B、C錯,《民法通則》第16條第1款規定:“未成年人的父母是未成年人的監護人?!?/p>
《民通意見》第21條規定:“夫妻離婚后,與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權,但是,未與該子女共同生活的一方,對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的,人民法院認為可以取消的除外。因父母離婚其監護資格不受影響?!睋耍改甘俏闯赡耆说姆ǘūO護人,不可以通過協議排除另一方作為監護人。父母離婚,仍然是未成年人的法定監護人。D對,《民通意見》第22條規定:“監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人?!?/p>
18.答案:B。選項B正確?!睹裢ㄒ庖姟返?4條第2款規定,監護人可以是一人,也可以是同一順序中的數人。
19.答案:D。在本案中,甲為無民事行為能力人,其所為的民事行為無效,所以A選項錯誤。根據《民法通則》第18條規定,監護人的監護行為不得損害被監護人的利益,父母無權決定將甲的腎臟捐獻給乙,所以B選項錯誤。甲意外死亡之后,其民事主體資格消滅,在甲沒有有效遺囑的情形下,父母沒有處分甲的遺體的權利,所以其決定將甲的腎臟捐獻給乙的行為無效,故C選項錯誤、D選項正確。
20.答案:A。選項A和B涉及的是委托監護。委托監護須有監護人委托與受委托人接受委托的意思表示一致才能成立。而且,在委托監護下,監護人并不失去監護資格,而受托人也不會取得監護人資格。A項中,甲與醫院明確地達成了委托意思,醫院即成為委托監護人,故A項正確。B項,由于沒有明確的委托監護協議,而且,即便在委托監護的情況下,由于監護人并不失去監護資格,因此甲的監護人也不能將監護職責轉出,故B項錯誤。《民法通則》第16條規定:“未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的,由下列人員中有監護能力的人擔任監護人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任,經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監護人有爭議的,由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的,由人民法院裁決。沒有第一款、第二款規定的監護人的,由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人?!睋?,C項錯誤;又由于甲、乙系未成年人丙的父母,他們是法定監護人,不能因為離婚而失去監護人資格,因此D項錯誤。
21.答案:D。依《合同法》第47條的規定,限制民事行為能力人訂立的合同,經法定代理人追認后,該合同有效,但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同,不必經法定代理人追認。本題中,陳某屬于限制民事行為能力人,標的價值為50萬元的合同明顯與其年齡不相適應,而作為其法定代理人的陳某的父母知道后,明確表示反對,故該合同效力待定而非絕對有效或者絕對無效。由此可知,本題A、B、C選項均為錯誤。授予代理權的行為為單方行為,僅憑被代理人授權的意思表示即可發生效力,無需追認,故D選項正確。
22.答案:A。依《民法通則》第133條的規定,無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的,可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,從本人財產中支付賠償費用。不足部分,由監護人適當賠償,但單位擔任監護人的除外。本題中,甲雖然已盡到監護職責,但仍然需承擔侵權責任,但因乙的財產足以賠償丙,故不需用甲的財產賠償。由此可知,本題A選項正確,B、C、D選項錯誤。
23.答案:B。(1)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第17條規定,“婚姻法第十七條關于‘夫或妻對夫妻共同所有的財產,有平等的處理權’的規定,應當理解為:(一)夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的,任何一方均有權決定。(二)夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定,夫妻雙方應當平等協商,取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人?!北绢}中,乙將登記在自己名下的夫妻共有房屋出售給丙,交付并辦理了過戶登記,顯然非日常生活需要,不屬于家事代理,故C選項錯誤。
(2)對于財產代管人的權限,尤其是財產代管人是否有權處分失蹤的被代管人的財產,我國立法目前未有明確規定。《民法通則》第21條第2款規定:“失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用,由代管人從失蹤人的財產中支付”;《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第31條規定:“民法通則第二十一條第二款中的‘其他費用’,包括贍養費、扶養費、撫育費和因代管財產所需的管理費等必要的費用”。從我國這兩個條文的表述來看,似乎可以解釋為采限制失蹤人財產代管人權限的立場,即代管人的代管權限主要包括用失蹤人財產支付失蹤人所欠稅款、失蹤人所欠債務、贍養費、扶養費、撫育費和因代管財產所需的管理費等必要的費用。質言之,代管人對失蹤人財產的代管行為主要限定于保管該財產并用以支付失蹤人所欠各類債務。本題中,乙將登記在自己名下的夫妻共有房屋出售給丙,顯然不屬于乙作為代管人的權限范圍,故其行為屬于無權處分。由此可知D選項錯誤。在乙向丙出示了甲被宣告失蹤的判決書,并將房屋屬于夫妻二人共有的事實告知丙的情形下,也不宜認定丙主觀上構成善意,所以丙不能主張善意取得。由此,A選項錯誤,B選項正確。
二、多項選擇題
1.答案:A、D。見《民法通則》第12條[5]的規定,十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人,可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
2.答案:A、C、D。根據《民通意見》第3條的規定,十周歲以上的未成年人進行的民事活動是否與其年齡、智力狀況相適應,可以從行為與本人生活相關聯的程度、本人的智力能否理解其行為,并預見相應的行為后果,以及行為標的數額等方面認定。
3.答案:A、B。根據《民通意見》第7條的規定,當事人是否患有精神病,人民法院應當根據司法精神病學鑒定或者參照醫院的診斷、鑒定確認。在不具備診斷、鑒定條件的情況下,也可以參照群眾公認的當事人的精神狀態認定,但應以利害關系人沒有異議為限。
4.答案:A、B、C、D。根據《民法通則》第10條和《民通意見》第10條的規定,監護人的監護職責包括:保護被監護人的身體健康,照顧被監護人的生活,管理和保護被監護人的財產,代理被監護人進行民事活動,對被監護人進行管理和教育,在被監護人合法權益受到侵害或者與人發生爭議時,代理其進行訴訟。
5.答案:A、B、C、D。根據《民通意見》第24條的規定,包括被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請人有民事權利義務關系的人。
6.答案:A、C、D。參考《民法通則》第21條和《民通意見》第30條規定,人民法院指定失蹤人的財產代管人,應當根據有利于保護失蹤人財產的原則指定。沒有《民法通則》第21條規定的代管人,或者他們無能力作代管人,或者不宜作代管人的,人民法院可以指定公民或者有關組織為失蹤人的財產代管人。無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的,其監護人即為財產代管人。
7.答案:A、D。參考《民法通則》第24條和《民通意見》第25條和第29條的規定。宣告死亡是由順序規定的,不能違反順位規定。宣告失蹤不是宣告死亡必經程序。撤銷宣告死亡也必須經利害關系人有確鑿證據證明。
8.答案:A、B、C。根據《民通意見》第39條的規定,利害關系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產的,除應返還原物及孳息外,還應對造成的損失予以賠償。
9.答案:A、C。A、C對,《民法通則》第11條第2款規定:“16周歲以上不滿18周歲的公民,以自己的勞動收入為主要生活來源的,視為完全民事行為能力人。”B錯,甲畢竟未滿18周歲,是未成年人,其拋棄汽車的行為可能損害其利益,實踐中一般認為是無效行為。D錯,遺囑行為屬于重大行為,要求當事人必須年滿18周歲,實踐中認為是無效行為。
10.答案:A、B、D。《民法通則》第16條規定,未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的,由下列人員中有監護能力的人擔任監護人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任,經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監護人有爭議的,由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的,由人民法院裁決。沒有第一款、第二款規定的監護人的,由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。
11.答案:A、C。本題考查監護人對被監護人的財產的處分權限。掌握《民法通則》第18條的規定,除為被監護人的利益外,不得處理被監護人的財產。對A選項的判斷,則依據《民法通則》第133條第2款的規定。
對C選項的判斷,應當考慮為誰買人身保險,由于是為“甲購買的人身保險”,故屬于為甲的利益,所以合法有效。
12.答案:A、D。宣告死亡的申請人范圍與宣告失蹤的申請人范圍完全相同,不同的是,宣告死亡的申請人有順序先后的限制,即順序在前的申請人之申請權,有排他效力。第一順序為配偶,如無配偶的,下一個順序遞增為第一順序,以此類推;第二順序為父母、子女;第三順序為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;最后一個順序是其他有民事權利義務關系的人。對于宣告死亡的申請人順位,主要是為了優先保護配偶、父母和子女的身份利益、倫理利益和情感利益。申請人的順序效力是,有在先順序時排除在后順序,同順序人權利平等。因此,A項說法正確?!睹穹ㄍ▌t》第25條規定,被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織,應當返還原物;原物不存在的,給予適當補償。因此,D項正確。
13.答案:A、C。(1)被宣告死亡的自然人,在其原來的住所地、居所地等活動范圍內于民事領域與自然死亡產生同樣的法律后果。具體而言,自然人被宣告死亡的,繼承關系開始。本題中,甲被宣告死亡,甲的繼承人可以依法繼承其財產。由此A選項表達正確,當選。
(2)《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第37條規定:“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系,自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷,如果其配偶尚未再婚的,夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復;如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的,則不得認定夫妻關系自行恢復?!边@意味著,如果本題中甲后來生還,申請撤銷死亡宣告,其配偶乙尚未再婚,則甲、乙的婚姻關系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復。由此可知,B選項中“不可能恢復”的表達錯誤,不選。
(3)《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第36條第1款規定:“被宣告死亡的人,判決宣告之日為其死亡的日期。判決書除發給申請人外,還應當在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告?!北绢}中,2016年6月5日法院依照法定程序宣告甲死亡,故2016年6月5日即為甲的死亡日期。由此可知C選項說法正確,當選。
(4)本題中,甲乘火車,與鐵路公司成立運輸合同。但題目中無證據證明甲失蹤是由于承運人履行運輸合同造成,故承運人鐵路公司的運輸與甲的因失蹤而被宣告死亡之間無因果關系,所以鐵路公司也無須對甲的死亡承擔損害賠償責任。依此,D選項說法錯誤,不選。
14.答案:A、B、D。(1)《中華人民共和國民法通則》第18條規定:“監護人應當履行監護職責,保護被監護人的人身、財產及其他合法權益,除為被監護人的利益外,不得處理被監護人的財產。監護人依法履行監護的權利,受法律保護。監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的,應當承擔責任;給被監護人造成財產損失的,應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請,撤銷監護人的資格。”本題中,依上述規定,乙、丙作為甲的監護人,不能隨意處分甲的財產,故B選項表達正確,當選;乙、丙作為監護人,有義務保護被監護人的人身、財產及其他合法權益,所以乙、丙的行為不構成無因管理,故C選項表達錯誤,不選;乙、丙雖然是為了甲的利益,將甲在國際鋼琴大賽中獲獎的獎金全部購買了股票,但恰遇股市暴跌,給被監護人甲造成財產損失,所以乙、丙須對投資股票給甲造成的損失承擔責任,由此,A選項表達正確,當選。
(2)《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第20條規定:“有下列情形之一的,應當認定為民法通則第一百三十九條規定的‘其他障礙’,訴訟時效中止:(一)權利被侵害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有法定代理人,或者法定代理人死亡、喪失代理權、喪失行為能力;(二)繼承開始后未確定繼承人或者遺產管理人;(三)權利人被義務人或者其他人控制無法主張權利;(四)其他導致權利人不能主張權利的客觀情形?!币涝撘幎?,本題中如甲主張賠償,甲對父母的訴訟時效期間在進行中的最后6個月內因自己系無行為能力人而中止計算,應待成年后繼續計算。由此,故D選項表達正確,當選。
三、不定項選擇題
答案:(1)A、B?!睹穹ㄍ▌t》第16條第1款規定:“未成年人的父母是未成年人的監護人。”《民通意見》第21條規定:“夫妻離婚后,與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權,但是,未與該子女共同生活的一方,對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利時,人民法院認為可以取消的除外?!睋耍绢}中乙和丙是甲的法定監護人,即便兩人離婚也不影響其作為監護人的資格。
(2)B。根據《民通意見》第21條的規定,乙無權取消丙對孩子的監護人資格,理由是取消對孩子的監護人資格必須取得法院的同意。
(3)B、D。A錯,《民法通則》第16條第2款規定:“未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的,由下列人員中有監護能力的人擔任監護人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任,經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。”據此,本題中丁要成為甲的監護人,須經乙、丙的所在單位或者甲住所地的居民委員會同意方可。B對C錯,《民通意見》第15條規定:“有監護資格的人之間協議確定監護人的,應當由協議確定的監護人對被監護人承擔監護責任。”據此,甲的親屬可以協議確定監護人。D對,《民法通則》第16條第3款規定:“對擔任監護人有爭議的,由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的,由人民法院裁決。”據此,如果甲的親屬擔任監護人發生爭議的,應由有關組織指定。
(4)A。A對B錯,《民通意見》第158條規定:“夫妻離婚后,未成年子女侵害他人權益的,同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任;如果獨立承擔民事責任確有困難的,可以責令未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任?!睋耍绢}中甲跟隨乙生活,應當由乙承擔該治療費。只有在其獨立承擔民事責任確有困難時,可以責令丙共同承擔。C錯,《民通意見》第22條規定:“監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的,應當由監護人承擔,但另有約定的除外;被委托人確有過錯的,負連帶責任。據此,被委托人對被監護人的侵權行為只有在確有過錯的情況下,才承擔連帶責任。本小題中丁并無過錯,因此不應承擔責任。D錯,《民通意見》第160條規定:“在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力的人或者在精神病院治療的精神病人,受到傷害或者給他人造成損害,單位有過錯的,可以責令這些單位適當給予賠償?!北绢}中甲是在放學回家的路上而不是在學校給他人造成損害的,學校無過錯,不應承擔責任。
四、名詞解釋
1.答案:是指民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格。自然人的民事權利能力始于出生,終于死亡。
2.答案:所謂意思能力是指自然人可以判斷自己的行為的法律后果的能力。自然人的民事行為能力是指自然人能通過意思表示享有民事權利、承擔民事義務的能力(資格),包括設定、變更或者消滅民事權利或者民事義務的能力。至于具體行為則既可以自己進行,也可以請他人代理進行或者代理他人進行。民事行為能力以意思能力為基礎。
3.答案:是指自然人離開自己的住所,下落不明達到法定期限,經利害關系人申請,由人民法院宣告其為失蹤人的法律制度。宣告失蹤是對一種確定的自然事實狀態的法律確認,目的在于結束失蹤人財產關系的不確定狀態,保護失蹤人和利害關系人的利益。
4.答案:是指自然人下落不明達到法定期限,經利害關系人申請,人民法院宣告其死亡的法律制度。宣告死亡是生理死亡的對稱,生理死亡是自然現實,宣告死亡是法律現實,它是一種推定,即從自然人下落不明達到法定期限的事實,推定出他已經死亡的事實。法律現實可能與自然現實不一致,被宣告死亡的自然人可能仍在某處生存著。
5.答案:是對未成年人和精神病人的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護的一種民事法律制度。設置監護的目的是保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權益,維護社會秩序的穩定。
五、簡答題
1.答案:監護是指對未成年人和精神病人的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護的一種民事法律制度。關于監護權的性質,主要有三種觀點,一是權利說。即監護權是一種身份權。二是義務說。即監護權并未賦予監護人任何利益,而只是課以沉重的負擔,因此,監護權是法律課加給監護人的片面義務。三是職責說。即監護權是純粹為保護被監護人的利益而設置的,決不允許監護人借監護以謀取自身利益。我國《民法通則》將監護權規定為一種職責。監護權的主要內容有:一是保護被監護人的人身、財產及其他合法權益;二是擔任被監護人的法定代理人;三是教育和照顧被監護人。
六、案例分析題
1.答案:(1)趙飛父母的意見沒有法律依據,宣告失蹤不是宣告死亡的必經程序。
《民通意見》第29條規定,宣告失蹤不是宣告死亡的必經程序。公民下落不明,符合申請宣告死亡的條件,利害關系人可以不經申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關系人只申請宣告失蹤的,應當宣告失蹤;同一順序的利害關系人,有的申請宣告死亡,有的不同意宣告死亡,則應當宣告死亡。
(2)趙飛的妻子有權向人民法院申請趙飛死亡。趙飛下落不明已5年,李悅又是申請宣告死亡的第一順序的利害關系人,根據《民通意見》第25條之規定,符合申請宣告死亡的條件,趙飛的父母無權阻止李悅行使這一權利,因為他們屬于申請宣告死亡的第二順序的利害關系人。因此法院應受理李悅的請求。《民事訴訟法》第168條規定,人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后,應當發出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個月,宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明,經有關機關證明該公民不可能生存的,宣告死亡的公告期間為三個月。公告期間屆滿,人民法院應當根據被宣告失蹤、宣告死亡的事實是否得到確認,作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。可知本案法院并未完全依照法定程序宣告趙飛死亡,是不合法的。
(3)趙飛無權要求與李悅自行恢復夫妻關系?!睹裢ㄒ庖姟返?7條規定,被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系,自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷,如果其配偶尚未再婚的,夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復;如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的,則不得認定夫妻關系自行恢復。本案中李悅是再婚后配偶死亡,不得要求與李悅自動恢復夫妻關系。
(4)趙飛有權要求返還財產?!睹穹ㄍ▌t》第25條規定,被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織,應當返還原物;原物不存在的,給予適當補償。
2.答案:(1)甲交與乙5元錢的行為屬于贈與行為。因為甲在此之前不僅沒有明確表示請乙替他摸獎,并說了不用還此錢,顯然甲的意思是贈與乙5元錢。該5元錢自交付時所有權轉讓,乙實際上是用自己的錢在摸獎。
(2)本題中乙雖只有12歲,但已是限制民事行為能力人。根據《民法通則》第12條第1款[6]的規定:“10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人,可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動?!庇指鶕睹裢ㄒ庖姟返?條的規定:“10周歲以上的未成年人進行的民事活動是否與其年齡、智力狀況相適應,可以從行為與本人生活相關聯的程度、本人的智力能否理解其行為,并預見相應的行為后果,以及行為標的數額等方面認定?!睋?,本題中乙完全能夠理解摸獎行為的意義,并能預見到行為的后果是可能中獎,而且摸獎對摸獎主體并無限制,乙具備摸獎的主體資格,其與獎票出售人之間的合同行為合法、有效。
3.答案:此題涉及我國法律關于民事行為能力的規定,自然人的民事行為能力是自然人獨立為民事行為的資格,是自然人在民事活動中的一種法律地位的確認。法律行為的生效,須當事人有行為能力。我國民事立法也依據年齡、精神狀態雙重標準,對自然人行為能力作了三級制的制度設計,《民法通則》規定[7]:①年滿十八周歲的自然人是成年人,具有完全民事行為能力;雖未滿十八周歲,但已滿十六周歲,以其勞動收入為主要生活來源者,也視為完全行為能力人。②十周歲以上未滿十八周歲的未成年人是限制民事行為能力人;③不滿十周歲的人無行為能力。對于精神病人,則依其精神狀況,個案審定其行為能力,或者無行為能力或者有部分行為能力,同時規定了利害關系人申請精神病人進行行為能力宣告制度。
題中情形要分兩種情況進行判斷,第一種情況,甲已年滿16周歲,且以自己勞動收入為主要生活來源,此種情況下,甲為完全民事行為能力人,其與乙之間借款行為有效,所借款項應當返還,但應由甲自己承擔還款責任。第二種情況,甲已滿16周歲未滿18周歲,為限制行為能力人,其所為行為為效力待定的民事行為,須法定代理人追認后方為有效。從題意可看出,甲的父母即其法定代理人,并無追認之意,此種情況下,甲與乙所為民事行為無效。我國《民法通則》第61條規定,民事行為被確認為無效或者被撤銷后,當事人因該行為取得的財產,應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。我國《合同法》第58條規定,合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或沒必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。故題中甲應向乙返還所借款1000元,而甲為限制行為能力人,根據《民法通則》第133條規定,無行為能力人、限制行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護職責的,可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,從本人財產中支付賠償費用。不足部分,由監護人適當賠償,但單位擔任監護人的除外。據此,甲的父母應當承擔還款責任,如甲有財產,可從其財產中支付,不足部分,由父母適當賠償。甲的父母未盡應有監護職責,故無減輕民事責任之情形。
[1]2017年10月1日生效的《民法總則》第20條規定不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人。
[2]2017年10月1日生效的《民法總則》第47條對此進行了修改。
[3]2017年10月1日生效的《民法總則》第41條增加了有關機關確定的下落不明日作為起算日。
[4]2017年10月1日生效的《民法總則》第28條對此進行了修改。
[5]《民法總則》第19、20條對于《民法通則》第12條做了修改,將限制民事行為能力人定為八周歲以上的未成年人。
[6]2017年10月1日生效的《民法總則》第19條做了修改,將限制民事行為能力人定為八周歲以上的未成年人。
[7]對應《民法總則》第17~20條。