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16.代替考試案

概 念

本罪是指代替他人或者讓他人代替自己參加法律規定的國家考試的行為。

立案標準

根據《刑法》284條之一第4款的規定,在法律規定的國家考試中,行為人代替他人或者讓他人代替自己參加考試的,構成本罪。

定罪標準

犯罪客體

本罪侵犯的客體是國家對考試組織的管理秩序和他人公平參與考試的權利。

犯罪客觀方面

本罪的客觀方面表現為代替他人考試,或者讓他人代替自己考試。“代替他人”是指冒名頂替考生去參加考試。“讓他人代替自己”是指指使他人代替自己參加考試。這里的“考試”仍舊是《刑法》第284條之一第1款中所規定的“法律規定的國家考試”。

在《刑法修正案(九)》對刑法進行修正之前,并沒有專門的罪名對一般的考試作弊行為進行規制,能夠對考試作弊行為加以規制的罪名有:故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪、非法獲取國家秘密罪、偽造、變造、買賣身份證件罪、招收公務員、學生徇私舞弊罪等。對涉及參與替考行為的人員一般通過取消考試成績、限考、禁考等方式處理。如《國家教育考試違規處理辦法》第9條規定,考生偽造、變造身份證、準考證及其他證明材料,由他人代替或者代替考生參加考試的,可以視情節輕重,同時給予暫停參加該項考試1至3年的處理;情節特別嚴重的,可以同時給予暫停參加各種國家教育考試1至3年的處理。第12條規定,在校學生、在職教師有代替考生或者由他人代替參加考試的情形的,教育考試機構應當通報其所在學校,由學校根據有關規定嚴肅處理,直至開除學籍或者予以解聘。可見,對參與替考的人員已經有相關的規章予以懲戒。然而,實踐中越來越多的替考者并非獨立個體,他們多數來自“助考團伙”,是組織作弊者招募的在校學生、在職教師或其他一般主體,具有組織性、規模性、固定性等特征。這些被組織起來進行作弊的替考者不能成為《刑法》第284條之一第1款組織作弊罪中的犯罪主體,但從社會危害性的角度而言,組織作弊者與參與替考者對考試組織的管理秩序和他人公平參與考試的權利的危害是相當的。因此,從維護社會誠信,懲治失信、背信行為的角度,有必要對這部分行為人進行刑法處罰。

犯罪主體

本罪的主體為一般主體,即年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人都可以成為本罪的主體。本罪的主體包括兩種,一是應試者,二是替考者。被組織起來進行作弊的替考者不能成為《刑法》第284條之一第1款組織作弊罪中犯罪主體,但是可以依本罪定罪處罰。

犯罪主觀方面

本罪在主觀方面表現為故意,即明知自己代替他人或者讓他人代替自己參加法律規定的國家考試是具有社會危害性的違法行為,并且希望或者放任這種結果的發生。

罪與非罪

構成本罪,必須針對的是“法律規定的國家考試”,非法律規定的國家考試中的替考行為,不以本罪論處。行為違反相關法律或部門規章的,按照相應的規定給予取消考試成績、限考、禁考等處罰。代替考試罪是否成立關鍵看替考者是否實際參加考試,替考者是否實際完成考試不影響既遂的認定。如替考者在進入考場進行身份核驗時被識破,未能實際完成考試,也應視為本罪的既遂。

此罪與彼罪

如果行為人在法律規定的同一國家考試中,既組織考生作弊,又同時參與實施代替他人參加考試的行為,則既構成代替考試罪,也構成組織考試作弊罪,兩罪屬于吸收關系,根據重罪吸收輕罪的處罰原則,應以組織作弊罪論處。相反,如果行為人組織考生作弊的行為,與代替他人考試的行為沒有同時發生在同一國家考試中,則既構成組織考試作弊罪,又構成代替考試罪,應當數罪并罰。

行為人使用偽造、變造的居民身份證代替他人參加法律規定的國家考試,則根據《刑法》280條之一的規定,其手段行為構成使用虛假身份證件罪,其目的行為構成代替考試罪。根據牽連犯的處罰原則,兩罪法定刑一致,應當以行為人的目的行為論處,即構成代替考試罪。

證據參考標準

主體方面的證據

一、證明行為人刑事責任年齡、身份等自然情況的證據。

包括身份證明、戶籍證明、任職證明、工作經歷證明、特定職責證明等,主要是證明行為人的姓名(曾用名)、性別、出生年月日、民族、籍貫、出生地、職業(或職務)、住所地(或居住地)等證據材料,如戶口簿、居民身份證、工作證、出生證、專業或技術等級證、干部履歷表、職工登記表、護照等。

對于戶籍、出生證等材料內容不實的,應提供其他證據材料。外國人犯罪的案件,應有護照等身份證明材料。人大代表、政協委員犯罪的案件,應注明身份,并附身份證明材料。

二、證明行為人刑事責任能力的證據。證明行為人對自己的行為是否具有辨認能力與控制能力,如是否屬于間歇性精神病人、尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的證明材料。

主觀方面的證據

證明行為人故意的證據:1.證明行為人明知的證據:證明行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果;2.證明故意的證據:證明行為人希望或者放任危害結果的發生。

客觀方面的證據

證明行為人代替他人或者讓他人代替自己參加法律規定的國家考試的行為的證據。

具體證據包括:1.證明發生替考的考試是法律規定的國家考試的證據;2.證明行為人冒名頂替他人參加考試的證據;3.證明行為人指使他人代替自己參加考試的證據。

量刑方面的證據

一、法定量刑情節證據。

1.事實情節。2.法定從重情節。3.法定從輕減輕情節:(1)可以從輕;(2)可以從輕或減輕;(3)應當從輕或者減輕。4法定從輕減輕免除情節:(1)可以從輕、減輕或者免除處罰;(2)應當從輕、減輕或者免除處罰。5.法定減輕免除情節:(1)可以減輕或者免除處罰;(2)應當減輕或者免除處罰;(3)可以免除處罰。

二、酌定量刑情節證據。

1.犯罪手段;2.犯罪對象;3.危害結果;4.動機;5.平時表現;6.認罪態度;7.是否有前科;8.其他證據。

量刑標準

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法律適用

刑法條文

第二百八十四條之一第四款 代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規定的考試的,處拘役或者管制,并處或者單處罰金。

規章及規范性文件

《國家教育考試違規處理辦法》(節錄)(2004年5月19日中華人民共和國教育部令第18號公布 自公布之日起施行 2012年1月5日修正)

第三條 對參加國家教育考試的考生以及考試工作人員、其他相關人員,違反考試管理規定和考場紀律,影響考試公平、公正行為的認定與處理,適用本辦法。

對國家教育考試違規行為的認定與處理應當公開公平、合法適當。

第五條 考生不遵守考場紀律,不服從考試工作人員的安排與要求,有下列行為之一的,應當認定為考試違紀:

(一)攜帶規定以外的物品進入考場或者未放在指定位置的;

(二)未在規定的座位參加考試的;

(三)考試開始信號發出前答題或者考試結束信號發出后繼續答題的;

(四)在考試過程中旁窺、交頭接耳、互打暗號或者手勢的;

(五)在考場或者教育考試機構禁止的范圍內,喧嘩、吸煙或者實施其他影響考場秩序的行為的;

(六)未經考試工作人員同意在考試過程中擅自離開考場的;

(七)將試卷、答卷(含答題卡、答題紙等,下同)、草稿紙等考試用紙帶出考場的;

(八)用規定以外的筆或者紙答題或者在試卷規定以外的地方書寫姓名、考號或者以其他方式在答卷上標記信息的;

(九)其他違反考場規則但尚未構成作弊的行為。

第六條 考生違背考試公平、公正原則,在考試過程中有下列行為之一的,應當認定為考試作弊:

(一)攜帶與考試內容相關的材料或者存儲有與考試內容相關資料的電子設備參加考試的;

(二)抄襲或者協助他人抄襲試題答案或者與考試內容相關的資料的;

(三)搶奪、竊取他人試卷、答卷或者脅迫他人為自己抄襲提供方便的;

(四)攜帶具有發送或者接收信息功能的設備的;

(五)由他人冒名代替參加考試的;

(六)故意銷毀試卷、答卷或者考試材料的;

(七)在答卷上填寫與本人身份不符的姓名、考號等信息的;

(八)傳、接物品或者交換試卷、答卷、草稿紙的;

(九)其他以不正當手段獲得或者試圖獲得試題答案、考試成績的行為。

第九條 考生有第五條所列考試違紀行為之一的,取消該科目的考試成績。

考生有第六條、第七條所列考試作弊行為之一的,其所報名參加考試的各階段、各科成績無效;參加高等教育自學考試的,當次考試成績各科成績無效。

有下列情形之一的,可以視情節輕重,同時給予暫停參加該項考試1至3年的處理;情節特別嚴重的,可以同時給予暫停參加各種國家教育考試1至3年的處理:

(一)組織團伙作弊的;

(二)向考場外發送、傳遞試題信息的;

(三)使用相關設備接收信息實施作弊的;

(四)偽造、變造身份證、準考證及其他證明材料,由他人代替或者代替考生參加考試的。

參加高等教育自學考試的考生有前款嚴重作弊行為的,也可以給予延遲畢業時間1至3年的處理,延遲期間考試成績無效。

第十一條 考生以作弊行為獲得的考試成績并由此取得相應的學位證書、學歷證書及其他學業證書、資格資質證書或者入學資格的,由證書頒發機關宣布證書無效,責令收回證書或者予以沒收;已經被錄取或者入學的,由錄取學校取消錄取資格或者其學籍。

第十二條 在校學生、在職教師有下列情形之一的,教育考試機構應當通報其所在學校,由學校根據有關規定嚴肅處理,直至開除學籍或者予以解聘:

(一)代替考生或者由他人代替參加考試的;

(二)組織團伙作弊的;

(三)為作弊組織者提供試題信息、答案及相應設備等參與團伙作弊行為的。

第十七條 有下列行為之一的,由教育考試機構建議行為人所在單位給予行政處分;違反《中華人民共和國治安管理處罰法》的,由公安機關依法處理;構成犯罪的,由司法機關依法追究刑事責任:

(一)指使、縱容、授意考試工作人員放松考試紀律,致使考場秩序混亂、作弊嚴重的;

(二)代替考生或者由他人代替參加國家教育考試的;

(三)組織或者參與團伙作弊的;

(四)利用職權,包庇、掩蓋作弊行為或者脅迫他人作弊的;

(五)以打擊、報復、誣陷、威脅等手段侵犯考試工作人員、考生人身權利的;

(六)向考試工作人員行賄的;

(七)故意損壞考試設施的;

(八)擾亂、妨害考場、評卷點及有關考試工作場所秩序后果嚴重的。

國家工作人員有前款行為的,教育考試機構應當建議有關紀檢、監察部門,根據有關規定從重處理。

第十八條 考試工作人員在考試過程中發現考生實施本辦法第五條、第六條所列考試違紀、作弊行為的,應當及時予以糾正并如實記錄;對考生用于作弊的材料、工具等,應予暫扣。

考生違規記錄作為認定考生違規事實的依據,應當由2名以上監考員或者考場巡視員、督考員簽字確認。

考試工作人員應當向違紀考生告知違規記錄的內容,對暫扣的考生物品應填寫收據。

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