第六節　對外擔保

對外擔保是在一國外匯、外債管制制度下形成的擔保類別，不屬于新的擔保方式，其擔保內容仍然和其他擔保相同。比較常見的對外擔保有對外保證、對外抵押、對外質押。

一、何為對外擔保——對外擔保范圍的認定

認定對外擔保的范圍，主要依據是中國人民銀行發布的《境內機構對外擔保管理辦法》[23]（1996年9月25日中國人民銀行令第三號，以下簡稱管理辦法）。國家外匯管理局發布的《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》（國家外匯管理局〔97〕匯政發字第10號，以下簡稱實施細則）根據管理辦法制定，在不違背管理辦法的前提下，也構成認定對外擔保的依據。管理辦法性質上屬于部門規章，由中國人民銀行根據法定管理職能制定并長期適用，構成我國經濟秩序的組成部分，系認定對外擔保的唯一有效依據。根據管理辦法第2條的規定，對外擔保是指中國境內機構以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證，以擔保法規定的財產或者權利對外抵押或者質押，受益人是中國境外機構或者境內的外資金融機構。對外擔保包括融資擔保、融資租賃擔保、補償貿易項下的擔保、境外工程承包中的擔保和其他具有對外債務性質的擔保等。管理辦法明確排除了以定金和留置形式出具對外擔保。按照我國擔保法的規定，留置的適用范圍僅限于因保管合同、運輸合同、行紀合同、加工承攬合同發生的債權；以定金的方式出具對外擔保，則可能意味著在國家外匯管理局批準對外擔保之前已經履行了部分擔保義務（交付定金），與國家對外擔保管理存在沖突。

由于實踐中存在的一些特殊情況，認定對外擔保應注意以下問題：

1.所謂境內機構，是指中國境內的法人或者其他組織，包括外商投資企業和合資的金融機構。但不包括國外金融機構在我國開設的分支機構，如花旗銀行上海分行。

2.所謂境外機構，不僅指國外的企業、銀行，也包括香港、澳門、臺灣的企業、銀行，即便是在這些地區的中資機構。僅從管理規定的文義上看，境外機構不應當包括我國香港、澳門、臺灣地區的機構，但按照國家管理的需要，仍然把上述地區的機構納入對外擔保的管理范圍。因此，大陸企業、銀行如果對香港企業、銀行，包括香港中資企業、銀行提供擔保，也屬于對外擔保，必須經國家外匯管理局批準。[24]就該問題，可以參考最高人民法院（2002）民二終字第161號關于“中國電力投資有限公司與中油龍昌（集團）股份有限公司擔保合同糾紛案”的判決。該案簡單案情是：1997年中國電力國際有限公司（以下簡稱中電國際）與香港丹誠集團有限公司（以下簡稱香港丹誠）簽訂一份資金拆借協議書，約定：香港丹誠向中電國際拆借資金550萬美元。為了保證拆借款項按時歸還，香港丹誠委托中油龍昌（集團）股份有限公司（以下簡稱中油龍昌）向中電國際的母公司中國電力投資有限公司（以下簡稱中電公司）作出還款擔保。擔保書由中油龍昌出具給中電公司。原審法院裁判認為：中電公司與香港丹誠沒有債權債務關系，中油龍昌與中電國際沒有債權債務關系，主合同債權人和從合同債權人是兩個法人。……中油龍昌未經國家有關部門批準或登記，為境外企業向境內企業出具擔保，違反我國有關對外擔保的法律規定，應為無效。最高人民法院在該案上訴審中肯定了原審法院的裁判。其中，被擔保的中電國際就是中電公司在香港的子公司。

3.對外擔保不限于境內機構對境外機構作為債權人提供的擔保，也包括對境外機構作為債務人提供的擔保。管理辦法第2條規定：“境內機構……向中國境外機構或者境內的外資金融機構（債權人或者受益人，以下稱債權人）承諾，當債務人（以下稱被擔保人）未按照合同約定償付債務時，由擔保人履行償付義務。”其中規定的對外擔保，境外機構作為債權人或受益人。實施細則第47條第2款規定“擔保人為境外機構向境內債權人提供的擔保”適用本細則，規定的是境外機構作為債務人，境內機構是債權人，系境內機構向境內債權人提供的擔保。以上兩種形式都構成對外擔保。

4.對外擔保不等于外匯擔保。對外擔保有涉外因素，是境內機構對境外機構提供的擔保，因此會形成外債；而外匯擔保指承諾以外匯作為支付方式的擔保，擔保人、債務人、債權人如果均為境內機構，不會發生外債，不屬于對外擔保范疇。對外擔保都是以外匯支付的，但以外匯支付的擔保并不全是對外擔保，應當注意區分。

二、對外擔保的法律適用

（一）管理辦法、實施細則和擔保法司法解釋的關系

管理辦法和實施細則中明確規定了對外擔保的形式和種類，并且明確規定屬于對外擔保但未經國家主管部門批準的，擔保無效。由于管理辦法和實施細則都屬于部門規章，無權對合同效力作出規定，人民法院在審判中不能以此作為認定合同無效的依據，由此產生一個法律適用上的問題。對此，最高人民法院在擔保法司法解釋中采取了吸收的方式，將上述規章中關于對外擔保無效所作的規定吸收進司法解釋，作為法院裁判對外擔保合同無效的依據。即擔保法司法解釋第6條規定：“有下列情形之一的，對外擔保合同無效：（一）未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；（二）未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；（三）為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；（四）無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保的；（五）主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規另有規定的除外。”

中國人民銀行發布的管理辦法和國家外匯管理局發布的實施細則性質上屬于部門規章，不能作為人民法院認定合同無效的依據，而司法解釋可以在判決中引用，是人民法院審理案件的依據，因此，通過司法解釋的吸收，部門規章的內容成為人民法院裁判的依據。我國民法通則第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。”民法總則第8條也規定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”該兩條內容一般稱為公序良俗原則。我國長期以來實行外匯、外債管制，對外擔保是產生外債的途徑之一，中國人民銀行和國家外匯管理局關于對外擔保的管理性規定不僅公開且長期穩定，已經構成我國社會經濟秩序的一部分，部門規章所體現并維護的利益，也構成了社會公共利益的一部分。司法解釋吸收對外擔保方面的規定，既可以認為是吸收了部門規章的內容，也可以認為是為了維護社會經濟秩序和保護社會公共利益而作出的、與部門規章內容一致的規定，反映了民事活動遵循公序良俗這一民法基本原則的需要。

（二）關于為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供的擔保

擔保法司法解釋的第6條第3項規定境內機構為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保的，擔保合同無效。司法解釋中的具體考慮是，國內企業為外商投資的股本提供擔保，將導致外債風險轉移給國內金融機構和企業，加大了中方的籌資成本和風險，直接或者間接地形成了中方債務，也違反民法總則、民法通則所規定的公序良俗原則。外商投資企業的中外雙方應當風險共擔、盈利共享，外商將境外的借款風險轉嫁給國內，使國內保證人成為實際的債務人，外商實際上是不出資，不擔風險，卻取得股東利益，這與中外合資、中外合作企業法的基本原則相違背。同理，該條的第2項規定“擔保人為境外機構向境內債權人提供擔保，未經國家有關主管部門或者外匯管理局批準或者登記的，擔保合同無效”，也是考慮到擔保人為境外的債務人向境內的債權人提供擔保，實質上是境外的債務人向境內企業轉嫁債務風險的一種方式，應當納入對外擔保管理之列。

（三）關于合同變更和權利轉讓

司法解釋的第6條第5項規定，主合同進行變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和外匯管理局批準，擔保人不再承擔擔保責任的，對外擔保合同無效。國家外匯管理局在批準一筆對外擔保后，如果原對外擔保合同或者相關債務合同中某些條款發生變化，按照擔保法第24條的規定，一要取得擔保人的書面同意，二要重新報外匯管理局審批。這兩個條件任何一個不具備的話，擔保人將免除擔保責任。由于對外擔保的特殊性質，主合同進行變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和外匯管理局批準的，不僅擔保人免除擔保責任，而且擔保人不得自愿履行。擔保人自愿履行擔保合同的，履行結果不受法律保護，擔保人也因為違反外匯管理的規定而應受到外匯管理部門的處罰。主合同的變更指主合同主要條款的變更，包括擔保項下的擔保委托人、擔保受益人、擔保人、債務期限、金額等條款。需要說明的是，司法解釋最后表述的“但法律、法規另有規定的除外”，是預備性規定，也稱為預備性條款。在現行法律背景下，“法律、法規另有規定的”情況還不存在，但不排除未來可能出現“另有規定”的情況。作此規定，以備將來之需，也增強了司法解釋適用上的靈活性。

對外擔保合同和一般擔保合同在主合同變更與擔保人責任的關系上適用的原則存在差別，不能簡單類推。一般擔保合同在主合同變更與擔保人責任的關系上存在靈活處理的情形，司法解釋在保證的部分作了具體規定。對外擔保合同在主合同變更與擔保人責任的關系上基本不能靈活處理，司法實踐中要注意區別。

三、對外擔保批準與登記的區別

對外擔保的審批權限在于國家各級外匯管理部門，就其性質而言，審批屬于國家機關依法行使的行政許可，審批與否直接影響到對外擔保的效力，為此，《境內機構對外擔保管理辦法》（以下簡稱管理辦法）第12條明確要求，“經外匯局批準后，擔保人方能提供對外擔保”，第17條明確規定，“擔保人未經批準擅自出具對外擔保，其對外出具的擔保合同無效。”

對外擔保的登記也在國家各級外匯管理部門，但登記的性質屬于管理性質，不具有行政許可內容，因此，登記與否不影響對外擔保合同的效力，因此，管理辦法中雖明確規定“擔保人未經批準擅自出具對外擔保，其對外出具的擔保合同無效”，但對于未辦理登記的對外擔保僅規定“根據情節，給予警告、通報批評、暫停或者撤銷擔保人對外擔保業務”（第17條第2款）。

司法實務中，對于未經批準的對外擔保合同，法院或仲裁機關應當依據擔保法司法解釋第6條和管理辦法第17條，裁判無效；而對于已經外匯局批準但未辦理對外擔保登記手續的，應當參照管理辦法第12條、第17條的規定，裁判對外擔保合同有效，至于對擔保人“給予警告、通報批評、暫停或者撤銷擔保人對外擔保業務”，則應當向外匯局提出司法建議，由外匯局進行處理。擔保法司法解釋第6條對批準和登記在對外擔保合同效力上的不同影響未予區分，將登記也作為對外擔保合同的效力要件，顯然與管理辦法不符，亦不符合合同法第44條的規定，屬于解釋瑕疵，司法實務不應受此影響。

四、對外擔保與標的涉外擔保的區別

對外擔保的概念與范圍均區別于標的涉外的擔保，后者指擔保標的物具有涉外因素，比如擔保物在境外，但擔保人和受益人均在境內，系境內機構為境內機構提供的擔保。標的涉外的擔保不屬于對外擔保，不在強制性批準和登記的范圍之內，當事人約定的標的涉外的擔保合同也不以外匯管理局審批為生效要件。實踐中，比較多見的標的涉外擔保有以境外的不動產設立的不動產抵押擔保、以境外公司的股權、知識產權設立的權利質押擔保等。標的涉外的擔保關系，依據我國《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民法通則意見）第178條第1款關于“民事關系的標的物在外國領域內的”屬于涉外民事關系的規定，其性質應為涉外民事關系。在法律適用上，除法律另有規定外，涉外民事關系的當事人有權選擇處理合同爭議所適用的法律，沒有選擇的，按照最密切聯系原則確定適用的法律。舉例如下：

某進出口公司與某銀行簽訂貸款合同，約定由銀行向該公司提供貸款，雙方簽訂質押合同，約定該公司將其在孟加拉國設立的中孟合資公司中所持有的股份質押給銀行，作為債務履行的擔保，合同中未約定法律適用條款。質押合同簽訂后，進出口公司將公司股權憑證交付給銀行。發生糾紛后，進出口公司主張質押無效，理由是我國擔保法第78條第1款的規定：“以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。”擔保法司法解釋第103條規定：“以股份有限公司的股份出質的，適用《中華人民共和國公司法》有關股份轉讓的規定。上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質向證券登記機構辦理出質登記之日起生效。以非上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。”因雙方未辦理質押登記，根據上述法律和司法解釋，質押合同不發生效力。

分析來看，案例中的質押合同以在孟加拉注冊成立的外國公司的股權為擔保標的，系標的涉外的擔保，屬于涉外民事關系，當事人依法可以選擇爭議適用的法律。由于當事人未在合同中選擇適用的法律，則應當按照最密切聯系原則確定所適用的法律。從該案事實看，最密切聯系國家的法律，應當是孟加拉國法律，而非中國法律。理由是：首先，根據國際私法理論，涉外物權關系的法律適用，“物之所在地法”被公認為是最普遍適用的法律。所謂物之所在地法（lexreisitae），即物權關系的客體（物或其他標的）所在地的法律。作為主債權的合同是擔保物權產生的原因，應當適用合同法，而擔保物權作為物權的種類之一，則應適用“物之所在地法”。股權質押擔保屬于權利擔保，公認的解決原則是以該權利被執行的地點為準，即以發行股票的公司的注冊登記地的法律作為準據法。因此，股權質押合同應當適用股權指向的公司注冊登記地的法律——孟加拉國的法律。其次，設定質押的股權指向的公司，其注冊登記地為孟加拉國，依照孟加拉國的法律而設立，公司的組織、經營、股權變更等事項，應當適用孟加拉國的法律。本案中，如果擔保主債務無法履行，債權人要實現其質權，必然要出售股權并就出售股權的收入優先受償。由于所涉及的是孟加拉國籍的公司，其股權轉讓條件、程序、方式、效力等，只能適用孟加拉國的有關法律。從方便管轄、方便判決的承認與執行等角度出發，股權質押也應當適用公司所在地的法律，如果排除適用該國法律，將導致股權質押的成立與實現條件等無法得到該國司法機構的承認，判決無法得到承認和執行[25]。

通過以上分析，該案中的股權質押合同不適用中國法律，我國擔保法關于股權質押合同須經質押登記生效的規定，不適用于該案，質押合同不因未辦理股權出質登記而無效，作為出質人的進出口公司的抗辯不成立。從社會效果上看，我國尚無負責外國公司股權出質登記的部門，外國公司的股東名冊也不在境內，要求境外公司的股權質押依照中國法進行登記也不具有可操作性[26]。

五、關于適用外國法和國際慣例

對外擔保合同具備涉外因素，因此合同當事人可以在合同中約定適用外國法和選擇國外法院管轄。我國關于對外擔保合同的批準和登記制度，性質上屬于國家經濟管理秩序的組成部分，涉及社會公共利益，因此當事人選擇適用外國法律不能排除我國關于對外擔保的強制性規定。法院在審理對外擔保糾紛案件時，需要特別注意的是，在準許當事人選擇適用外國法的同時，要兼顧關于對外擔保的批準、登記的強制要求，不能因當事人選擇適用外國法而排斥國家在對外擔保管理上的強制性規定，未經批準的對外擔保合同，即使選擇適用外國法仍然屬于無效合同。