總則

第一節　擔保法的調整對象

一、擔保法的調整對象——以典型擔保方式為核心

典型擔保方式，即當事人依法律行為設定的，在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中用以擔保債權實現的保證、抵押、質押、留置、定金等擔保形式。典型擔保方式，相對于非典型擔保方式而言，其典型性在于：一、系當事人依法律行為設定，區別于依法取得，后者如法定抵押權；二、運用于經濟活動中，區別于非經濟活動的其他民事活動、行政活動、司法活動；三、擔保利益系債權，而非其他民事權利，也非行政權利、訴訟權利等；四、擔保內容以金錢利益的實現為主，但也涵蓋一定的非金錢利益。擔保法第2條第1款規定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。”依據該規定的文義，我國擔保法系以典型擔保方式為自己的調整對象，即調整當事人在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中依法設定的、保障債權實現的保證、抵押、質押、留置、定金法律關系，不調整行政活動、司法活動中的擔保法律關系，也不調整保證、抵押、質押、留置、定金等法律關系以外的擔保關系，比如所有權保留、證券回購等，也不調整其他法律或國際慣例予以調整的擔保關系，如保證保險、涉外保函等擔保關系。從擔保法規定的角度看，典型擔保相對于非典型擔保具有法律規定明確、法律適用清楚、擔保權利義務穩定的特點。

我國擔保法的調整對象是典型擔保方式，是否意味著在“借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動”之外的其他民事活動中的擔保一概不調整？針對這個問題，擔保法司法解釋第1條規定：“當事人對由民事關系產生的債權，在不違反法律、法規強制性規定的情況下，以擔保法規定的方式設定擔保的，可以認定為有效。”本條是對擔保法調整對象的擴大解釋，肯定了擔保法可以調整其他民事關系中對債權實現設定的擔保法律關系，將擔保法的調整對象從經濟活動擴大到民事活動。民法通則對債的定義是：債，是指按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定權利和義務關系。債主要因合同行為、侵權行為、不當得利和無因管理而產生。《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱民法總則）也對債權作相同規定。擔保與債的關系密切，但擔保法調整對象卻并不能擴展到所有債的范圍。為此，擔保法采用了“經濟活動”來表示擔保與特定債權之間的對應關系，擔保法司法解釋也采用“民事關系”的表述予以限定。具體分析擔保法司法解釋關于擔保法調整對象的解釋，包含以下三層意思：一是擔保法調整對象擴展于民事擔保關系，不僅限于經濟活動，但仍然排除國家經濟管理行為、行政行為、司法行為中的擔保關系對擔保法的適用；二是調整民事活動中產生的有債權債務內容的擔保關系，但不包括因人格、身份關系產生的債權債務擔保關系對擔保法的適用；三是調整民事法律行為所產生的債權債務關系。因侵權行為、不當得利、無因管理產生的債權不可能通過設定擔保方式加以保障，但因上述行為已經產生的債權，屬于普通債權，可以用擔保方式來保障償還。對此，法律并無限制。

經濟活動之外的民事關系中的擔保關系，如人事擔保（我國臺灣地區“民法”稱之為“職務保證”）[1]，屬于民事關系，但也具有經濟內容。我國司法實踐中常見的人事擔保主要有：當事人為了親友就業向企業提供擔保，以擔保親友不損壞生產設備，或者擔保其不侵占企業財產；當事人為親屬海外勞務輸出提供擔保，擔保該親屬到海外工作于指定的廠家，不跳槽等。此類擔保關系按照擔保法司法解釋第1條的規定，可以適用擔保法中的相關規定予以調整。但值得注意的是，民事關系中的擔保主要是按照意思自治原則確定各方當事人的權利義務，民法、合同法關于合同的一般規定當然適用，擔保法不具有優先適用的效力。原則上，當民法、合同法沒有規定時，可以參照擔保法予以調整。另外，因擔保法主要用于調整經濟活動中的擔保關系，所以當適用擔保法的有關規定調整民事擔保關系，出現明顯扭曲當事人訂立擔保合同的目的，違背當事人意思自治時，則不能參照擔保法。

二、非典型擔保形式與法律適用

擔保可以運用在經濟活動中，也可以運用在民事關系、司法程序中。在經濟活動中對擔保運用最多的當屬融資活動，不僅傳統的借貸需要擔保，而且新的金融產品中通常都會看到擔保的身影，比如保理、福費廷、進出口押匯、信托計劃等。我國擔保法規定了五種擔保方式，分別是保證、抵押、質押、留置、定金，保證中有一般保證和連帶保證，抵押中有動產抵押、不動產抵押，質押中有動產質押、權利質押等。保證、抵押、質押可以用于融資活動，留置、定金這兩種擔保形式在融資中沒有用武之地，與實踐需要相比，我國擔保法規定的擔保形式是有限的，因此，實踐中各種各樣、形形色色的擔保形式被創造并運用，擔保法之外的擔保形式獲得了快速發展。以擔保法的規定為核心，我們把經濟活動中的保證、抵押等五種擔保形式稱之為“典型擔保”，把其他形形色色擔保形式稱之為“非典型擔保”。“典型擔保”的“典型”指的是成文法有明確規定、法律適用清楚、擔保效力易于確定、擔保權利義務穩定。“非典型擔保”則相反。值得指出的是，這里所使用的“典型”和“非典型”的區分，不是從設定擔保方法的角度出發，而是從法律適用的角度出發的，這有別于其他著述中使用的“典型”、“非典型”概念。比如在一些著述[2]中，相對于一般抵押方式，最高額抵押、財團抵押則屬于“非典型”抵押，與本書的使用不同。

（一）非典型擔保形式

實踐中，相對于“成文法有明確規定、法律適用清晰、擔保效力易于確定、擔保權利義務穩定”的典型擔保，非典型擔保種類遠遠多于典型擔保，以是否存在物的擔保內容為標準，我們把實踐中的非典型擔保形式歸納如下：

1.有物的擔保內容的非典型擔保

（1）按揭。按揭是英美法系擔保制度中典型的擔保形式，近似于大陸法系中的讓與擔保，后者在大陸法系擔保制度中卻屬于非典型擔保形式。按揭，是將標的物的權利讓與債權人以擔保債權實現的擔保形式。按揭擔保具有多樣性，以擔保物的性質分，有不動產按揭和動產按揭；以是否占有擔保物分，有實際占有式按揭（含指示占有）和占有改定式按揭（即約定占有擔保物但實際上不占有，相當于債務人代替債權人占有）；以占有形式分，有占有擔保物的按揭（相當于占有質物）和占有擔保物的權利證書的按揭。按揭擔保在我國主要運用于商品房按揭貸款中，屬于“名為按揭，實為不動產抵押”的“中國式按揭”，法律關系復雜，符合非典型擔保的特征。

（2）所有權保留。所有權保留的擔保形式常見于買賣合同，較為實用，當事人通過合同約定方式即可成立所有權保留擔保，無需登記或其他公示手續。我國合同法第134條規定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。”所有權保留源于當事人的合同約定，不創設物權，起到擔保作用的是保留下來的買賣標的物的所有權，出賣人在買受人不履行合同義務時，可以標的物所有權人的身份收回標的物，或者就標的物進行拍賣、變賣，買受人的其他債權人不得對抗出賣人的所有權。因此，所有權保留屬于有物的擔保內容的擔保形式。

（3）附讓與擔保內容的有價證券回購。有價證券回購作為融資手段，其中用于擔保的方法有簡單的回購（或叫回贖）和讓與擔保兩種，這里僅指后者。附讓與擔保內容的有價證券回購，當事人不僅在合同中約定出賣人到期回購有價證券，而且約定在出賣人回購之前，有價證券的所有權讓渡于買受人，到期出賣人不如約回購，買受人即可以有價證券所有權人的身份行使權利。在附讓與擔保內容的有價證券回購關系中，出賣人占有有價證券，買受人擁有有價證券所有權，出賣人繼續占有所有權已經轉移至買受人的有價證券的合法性，來源于買受人的委托，理論上稱為占有改定。用于回購的有價證券一般系債權憑證或者股權憑證，具有物權內容。

（4）進口押匯。申請人將進口貨物提單向銀行質押獲得融資，銀行再通過制作信托收據的方式將出質的提單返還給申請人，委托其處理提單項下貨物以回籠資金。在此期間，銀行根據信托收據的約定仍然享有提單項下貨物的一切權利，包括提單項下貨物的代位物。在英美法中，進口押匯關系因為銀行在信托收據中有明確約定，所以返還提單不構成銀行（質權人）放棄質權。大陸法系則認為，質權人返還出質物或權利憑證，視為放棄質權。我國擔保法對此未作規定，擔保法司法解釋第87條采取了折中態度，規定“出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效；質權人將質物返還于出質人后，以其質權對抗第三人的，人民法院不予支持”。這種折中的對抗主義，承認權利人仍然享有質權，但不具有對抗效力，質權的物權效力弱化。進口押匯基本上屬于權利質押，但又包含信托關系，不同法系的規定與我國的實踐也不相同，只有結合英美法和國際慣例，才能準確定位和認識。

（5）賬戶質押。對于當事人以賬戶向銀行質押獲得融資，我國法律沒有規定，《最高人民法院關于審理出口退稅托管賬戶質押貸款案件有關問題的規定》對出口退稅專用賬戶質押作了規定，這是我國目前關于賬戶質押的唯一法律性文件。按照最高人民法院的司法解釋，退稅賬戶質押“是指借款人將出口退稅專用賬戶托管給貸款銀行，并承諾以該賬戶中的退稅款作為還款保證的貸款”。按照該解釋，退稅賬戶質押的性質是動產質押，適用擔保法第4章第1節的規定。具體而言，動產質權自該動產移交占有之時成立，退稅（動產）系未來財產，雖然當事人之間簽訂了質押合同，但在退稅款項到達出質賬戶之前，質權不成立，依照我國擔保法第64條的規定，質押合同也不生效。

（6）其他。如金錢質押和不動產收益權質押。擔保法司法解釋第85條規定債務人或者第三人可以將金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保；第97條規定公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權可以出質，作為權利質押擔保。由于金錢屬于特別動產，因此金錢質押，包括各類保證金，適用動產質押的規定。公路橋梁、隧道或者渡口等不動產收益權屬于未來可實現權利，俗稱收費權，應當歸入收費權擔保范疇。如同賬戶質押一樣，收費權擔保在我國擔保法中未作規定，但實踐的需要催生了最高人民法院上述司法解釋，可以視為非典型擔保通過實踐和法律性文件的承認，在向典型擔保轉化。

2.無物的擔保內容的合同型非典型擔保

（1）有追索權的應收賬款轉讓。債權人作為轉讓方把應收賬款轉讓給受讓人，以及時回籠資金，為了避免受讓人因不能回收賬款遭受損失，可以約定在一定條件下，受讓人有權向轉讓人追索，相當于轉讓人回購已轉讓賬款，以擔保受讓人的權利實現。有追索權的應收賬款轉讓，系以約定的追索權為擔保方式，屬于非典型的信用擔保。聯合國《國際貿易中應收賬款轉讓公約》對此作了具體規定。

（2）附買回條款的買賣。出賣人承諾在滿足一定條件時買回出賣的標的物，屬于擔保性質，相當于債權性質的擔保。買回擔保不僅可以用于物的買賣關系中，也可以用于權利轉讓關系中，比如票據回購。

（3）收費權擔保。當事人以自己享有的專項收費權向債權人出質獲得融資，稱為收費權擔保。該類擔保內容豐富，運用范圍很廣，原則上依法可以轉讓的合法收費權均可以用作擔保標的。與擔保法司法解釋第85條和第97條規定不同，形形色色的收費權擔保因為沒有法律規定，當事人不能創設物權，擔保不具有物權效力。

3.混合型非典型擔保

（1）債權質，如以借條、提貨單、合同、保單的出質。債權質兼有物權擔保內容（移交權利憑證）和債權擔保內容（即當事人的擔保承諾），與收費權擔保一樣，由于沒有法律規定而不能創設物權，但由于權利人占有權利憑證（如借條）而具有物權特征的對抗力，并實際具有部分優先效力（如占有保單、提貨單、合同原件等）。原則上，可以用于擔保的債權必須是依法可以轉讓的合法權利，不能轉讓的債權，如養老金請求權，不能用于擔保。

（2）融資擔保。當事人承諾以融資購入的設備、原材料等標的作為擔保物，獲得融資方資金支持的，稱為融資擔保。本質上，融資擔保是以資金融出方的財產反擔保于其身，但擔保物已變為資金的代位物，所有權發生了轉移。融資擔保多用于小企業貸款擔保，以融資方能夠實際控制標的物為宜。

（二）非典型擔保的法律適用

對于形形色色的非典型擔保，我國司法界普遍存在兩種認識，一種認識是以非典型擔保沒有法律規定為由，否定其合法性和有效性，并進而否定擔保合同的效力；另一種認識是以尊重意思自治為核心，不僅承認擔保合同的效力，而且承認具有物權內容的非典型擔保的完全物權效力。這兩種認識均有失偏頗，前者過分保守，后者又走得太遠。正確認識非典型擔保應結合債權法和物權法，并兼顧國際慣例，采取區別對待的態度。具體如下：

1.從適用債權法的核心——合同法的角度出發，當某一非典型擔保方式不違反法律、法規的強制性規定時，應當承認當事人之間締結的非典型擔保合同的效力。這不僅符合合同法關于合同效力的規定，也符合合同法的任意法本質，并有利于非典型擔保方式在實踐中的發展，以滿足實踐的需要。同時，承認非典型擔保合同的效力，也為非典型擔保最終上升為法律規定的典型擔保創造了實踐基礎。

2.準確適用國際慣例。不少非典型擔保在國外，甚至在國際上已經成為典型擔保，因此當事人在涉外經濟交往中選擇適用別國法律，或者選擇適用國際慣例時，在不違反我國法律法規強制性規定的情況下，應當予以尊重，正確選擇準據法。如涉外保函、進口押匯等。對于這些擔保方式不能以國內法生搬硬套，扭曲當事人的真實意思表示。

3.正確適用物權法定原則。承認非典型擔保的合同效力，滿足了其為債權性擔保的條件，但根據“物權法定”原則，并不因此承認其具有物權擔保效力，并不意味著此種擔保必然產生物權的優先效力、對抗效力，甚至追及效力。除法律、法規或司法解釋明確承認外（如擔保法司法解釋第97條關于不動產收益權擔保的規定），非典型擔保一般應作為債權擔保方式，不具有物權效力，比如形形色色的收費權擔保。對于占有標的物（包括權利憑證）但又不能創設物權的非典型擔保，由于權利人根據合同約定對標的物構成合法占有，雖然不享有物權，但其可憑借合法占有而自力救濟，任何人和司法機關不得強迫權利人放棄占有的標的物。比如，對根據合同約定占有提貨單、房產證的權利人，司法機關不得判令其交出這些權利憑證，當事人可以憑借對權利憑證的合法占有保障自身權利實現。所以，此種非典型擔保中權利人通過合法占有，憑借自力救濟，可以實際享有近似于物權擔保的優先效力。

值得注意的是，由于非典型擔保不能創設物權，所以對于有物權內容的非典型擔保，當事人在設定擔保的同時要注意通過主動設置條件防止意外風險，不宜將風險防范寄希望于司法機關在法律規定之外承認其具有物權效力。比如收費權擔保，應當爭取將債務人的收費賬戶置于債權人可控制之下，債權人可以憑借占有擔保標的物（賬戶中的存款）對抗其他一般債權人；再如，融資擔保中，應當在標的物特定化后補辦動產抵押登記手續，以取得動產抵押權。

三、司法程序中擔保的性質與法律適用

擔保方式不僅可以運用在經濟活動、民事關系中，也可以運用在司法程序中，比如財產保全擔保、先予執行擔保、強制執行擔保等。

（一）司法程序中擔保的性質

司法程序中的擔保主要有三種，即財產保全擔保、先予執行擔保、強制執行擔保，由民事訴訟法予以調整。如果把包括民事訴訟法在內的程序法作為公法看待，司法程序中的擔保行為系公法調整的擔保行為；如果把程序法作為和公法、私法相并列的法律看待，則司法程序中的擔保行為在性質上則系介于公法行為和私法行為之間的訴訟行為。與經濟活動、民事關系中的擔保相比，司法程序中的擔保既是對訴訟相對人利益的擔保，也是對人民法院的民事程序得以順利進行的擔保，其擔保目的中含有保障訴訟安全的成分。雖然司法程序中的擔保在形式上仍然與擔保法所規定的擔保行為相同，比如有保證、抵押、質押等形式，但由于它們在性質上的不同而具有和后者不同的特征：

1.屬于單方法律行為。司法程序中的擔保系單方法律行為，按照民事訴訟法的規定，由擔保人向人民法院提供擔保書或保證書，向法院交付擔保財產。擔保書或保證書在不違反法律法規的情況下，一經出具即發生法律效力，不需要訂立擔保合同。經濟活動和民事關系中的擔保系雙方法律行為或三方法律行為，屬于合同關系，各方當事人必須在擔保合同上簽字蓋章。僅在特別情況下才存在單方法律行為，如銀行保函。

2.向人民法院提供。經濟活動、民事關系中的擔保是民事行為，由當事人意思自治決定，不能強迫。司法程序中的擔保系向法院提供，或者是法院“責令”當事人提供，具有一定程度的強制性，而且法院是擔保關系中的參與者，當事人的意思自治不起決定性作用。雖然被擔保的訴訟當事人也因擔保行為受益，但他們是通過法院帶有強制性的“責令擔保”間接受益，在“責令提供擔保”的情形中，擔保受益人并不是擔保關系的當事人，與受益人為第三人的保險關系近似。

3.需法院審查認可。當事人在司法程序中向法院提供擔保，必須得到法院的認可，法院對擔保的審查認可是擔保可得執行的必要條件。擔保人向人民法院出具擔保書或保證書，屬于單方法律行為，其生效無需以法院認可為條件，但法院因主導司法程序而具有審查擔保的合法性和有效性的職能，如法院不接受當事人提供的擔保，即便受益人同意（如強制執行中的擔保），該擔保也不能執行，擔保目的也不能實現。法院對司法程序中擔保的審查，類似于債權人對擔保人的審查，但因為法院屬于司法機關，其審查行為屬于司法性質，區別于后者的民事交易本質。

（二）司法程序中擔保的法律適用

司法程序中的擔保根據民事訴訟法的規定操作并運行，在法律適用上，由民事訴訟法這類程序法調整，不適用擔保法，也不適用民法。在我國，調整司法程序中擔保的法律主要是民事訴訟法和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》，以及其他司法解釋中屬于程序法性質的相關解釋，比如擔保法司法解釋中的第132條。[3]由于司法程序中擔保的特殊性質和適用法律上的特點，與經濟活動中的擔保相比，有以下問題值得注意：

1.在擔保關系的成立上，司法程序中擔保僅因擔保人向法院提供擔保書的單方意思表示而成立，系單方法律行為，不需要擔保受益人的承諾。經濟活動中的擔保系合同關系，至少包含擔保人提供擔保和擔保受益人接受擔保兩個意思表示，擔保受益人的承諾生效，擔保關系才成立。

司法程序中的保證也可以由本人提供，與經濟活動中的保證必須由第三人提供存在區別。對于本人以其信譽提供的保證，由人民法院決定是否接受。比如當事人申請財產保全的，當事人自己可以出具擔保書，承諾在發生保全錯誤時承擔賠償責任。該擔保被人民法院接受后，即可成為以后人民法院在財產保全致人損失時，判令財產保全申請人承擔賠償責任的根據。但在司法實踐中，人民法院目前只接受銀行、資產管理公司等金融機構為自己提供的擔保。

2.在擔保關系的生效上，司法程序中的抵押、質押擔保的生效不以登記、交付等公示行為為要件，也不需要履行在有關部門辦理登記的手續。擔保法司法解釋第132條對此作了規定，即“在案件審理或者執行程序中，當事人提供財產擔保的，人民法院應當對該財產的權屬證書予以扣押，同時向有關部門發出協助執行通知書，要求其在規定的時間內不予辦理擔保財產的轉移手續”。其中，人民法院向有關部門發出協助執行通知書，要求有關部門在規定的時間內不予辦理該財產的轉移手續，是以保證財產安全、方便財產執行為目的，與擔保關系的生效無關。在司法程序中，人民法院有義務根據擔保財產的性質采取不同的措施，以確保財產安全。比如，對于移交給人民法院占有的財產，人民法院應當妥善保管，沒有條件保管的，應當委托倉庫保管，費用由擔保人支付；對于有財產權利證書的特定財產，人民法院應當對財產的權利證書予以扣押；對于所有權轉移需要辦理過戶手續的財產，人民法院應當向有關部門（比如房管部門、車輛管理部門、土地部門）發出協助執行通知書，要求其在規定的時間內不予辦理該財產的轉移手續等。

經濟活動中的抵押、質押，依照擔保法的規定，以設立擔保物權的公示行為為生效要件，未履行公示行為的，則不發生物權效力。比如不動產抵押以抵押物登記為抵押權取得要件，存款單質押以出質人交付存單為質權成立要件。

3.在擔保人的抗辯權上，司法程序中的擔保因為適用民事訴訟法，不適用擔保法，因此擔保人不享有擔保法規定的各種抗辯權，如保證期間抗辯、訴訟時效抗辯、欺詐抗辯（債權人欺詐保證人、債權人與債務人串通欺詐保證人）等。但是，按照民事訴訟法的規定，擔保人可以在擔保書中注明抗辯權，比如擔保期限，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第469條規定：“人民法院依照民事訴訟法第二百三十一條的規定決定暫緩執行的，如果擔保是有期限的，暫緩執行的期限應與擔保期限一致，但最長不得超過一年……”其中的“擔保是有期限的”，即擔保人特別注明的擔保期限“抗辯權”，如果暫緩執行超過擔保期限，擔保人可以此抗辯法院對其財產的強制執行。

4.在擔保權益的實現上，司法程序中的擔保可以不通過訴訟程序，直接由法院通過執行程序為受益人實現擔保權益。如強制執行中的擔保，民事訴訟法第231條規定：“在執行中，被執行人向人民法院提供擔保，并經申請執行人同意的，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。”經濟活動中的擔保，除動產質押外，均需通過訴訟程序實現擔保權益，無論是保證，還是抵押，即便是權利質押，第三義務人（如存單質押中的存款銀行）拒絕履行交付財產義務的，質權人仍然需要通過民事訴訟程序實現擔保權益。[4]

至于財產保全、先予執行中的擔保，擔保人是否需要通過訴訟程序實現擔保權益，由于法律暫無明文規定，存在爭議。有學者主張擔保受益人需要另行提起訴訟實現擔保權益的，主要理由是不經訴訟程序無法確定損失范圍，也就無法確定擔保人的責任范圍；也有學者主張法院可以自行確定損失范圍，并進一步確定擔保人責任范圍，徑行執行擔保人財產。分析來看，司法程序中所有擔保行為均性質相同，民事訴訟法關于強制執行擔保可以直接執行擔保人財產的規定，可以類推適用于財產保全、先予執行擔保，況且，徑行執行擔保人財產可以避免增加訴訟成本，降低擔保人和擔保受益人雙方的負擔。另外，財產保全、先予執行畢竟是法院的職權行為，此類職權行為造成相對人財產損失時，法院雖無賠償義務，但也有為相對人確定損失范圍的義務，讓擔保受益人另行提起訴訟似有不公。但為公平起見，法院確定的擔保人賠償范圍，應當征詢擔保人的意見，擔保人如有異議的，法院應當給擔保人以抗辯機會。比如可以啟動聽證程序，聽取擔保人的意見，合理確定損失范圍和法院執行的額度。