第二章　行政處罰的種類和設定

第八條　【處罰的種類】

行政處罰的種類：

（一）警告；

（二）罰款；

（三）沒收違法所得、沒收非法財物；

（四）責令停產停業；

（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；

（六）行政拘留；

（七）法律、行政法規規定的其他行政處罰。

注解

1.警告，是一種影響被處罰人聲譽的行政處罰形式。它是指行政機關或被授權組織對違法者所實施的一種書面形式的譴責和告誡，既具有教育性質又具有制裁性質。

2.罰款，屬于財產罰。它是指行政機關和被授權組織強制違法者承擔一定的金錢給付義務，要求違法者在一定期限內交納一定數量貨幣的處罰，既具有經濟內容，又具有強制性。

3.沒收違法所得、沒收非法財物，是指由行政機關將行政違法行為人的部分或全部違法收入、物品收歸國有的處罰方式。

4.責令停產停業，是對工商企業和工商個體戶適用的一種處罰方式。它是行政主體強令違法從事生產、經營活動的人停止生產或經營活動的處罰，是一種比較嚴厲的處罰。

5.暫扣、吊銷許可證或執照，是禁止從事某種活動或取消某種資格的處罰。它是指行政機關或被授權組織撤銷或暫扣違法者已獲得的從事某種活動的許可證書，其目的在于取消被處罰人的一定資格和剝奪、限制某種特許的權利。

6.行政拘留，屬于人身自由罰，它是指公安機關對違反治安管理的人，在短期內剝奪其人身自由的一種處罰形式。行政拘留期限為1-15日，合并執行最高不超過20日。

應用

1.金融機構工作人員被處“在一定期限內直至終身不得從事某項工作”，是否屬于行政處罰

“金融機構的工作人員依照本辦法受到開除的紀律處分的，終身不得在金融機構工作”，“金融機構的高級管理人員依照本辦法受到撤職的紀律處分的，由中國人民銀行決定在一定期限內直至終身不得在任何金融機構擔任高級管理職務或者與原職務相當的職務”，不屬于行政處罰。

2.“責令限期拆除”是否屬于行政處罰

根據《行政處罰法》第23條關于“行政機關實施行政處罰時，應當責令改正或者限期改正違法行為”的規定，“責令限期拆除”不應當理解為行政處罰行為。

3.違法向水體排放或傾倒危險物質的，可否適用行政拘留處罰

根據《水污染防治法》、《治安管理處罰法》和《對違法排污行為適用行政拘留處罰問題的意見》的規定，排污單位違反國家規定，向水體排放、傾倒毒害性、放射性、腐蝕性物質或者傳染病病原體等危險物質，構成非法處置危險物質的，可以適用行政拘留處罰。

配套

《中華人民共和國治安管理處罰法》第10條；《國務院法制辦公室對中國人民銀行關于<金融違法行為處罰辦法>有關問題的請示的復函》；《對四川省人民政府法制辦公室<關于“責令限期拆除”是否是行政處罰行為的請示>的答復》；《中國銀監會行政處罰辦法》第6條；《中國保險監督管理委員會行政處罰程序規定》第2條；《教育行政處罰暫行實施辦法》第9條；《著作權行政處罰實施辦法》第4條；《中華人民共和國海上海事行政處罰規定》第8條；《安全生產違法行為行政處罰辦法》第5條；《全國人大法工委<對違法排污行為適用行政拘留處罰問題的意見>》

第九條　【法律的行政處罰設定權】

法律可以設定各種行政處罰。

限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。

注解

1.行政處罰的設定，是指國家機關依照職權和實際需要，在有關法律、法規或者規章中，自行設定行政處罰的權力。

2.法律、行政法規、地方性法規、規章的含義

（1）法律是全國人大或者全國人大常委會制定的法律規范性文件，在我國社會主義法律體系中，其效力僅次于憲法。

（2）行政法規是國務院依法制定的法律規范性文件。

（3）地方性法規是省、自治區、直轄市，省、自治區人民政府所在地的市以及國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常務委員會制定的法律規范性文件。

（4）規章是國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構以及省、自治區、直轄市，省、自治區人民政府所在地的市以及國務院批準的較大的市的人民政府制定的法律規范性文件。

配套

《中華人民共和國立法法》第7-13條

第十條　【行政法規的行政處罰設定權】

行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。

法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。

配套

《中華人民共和國立法法》第9、65條

第十一條　【地方性法規的行政處罰設定權】

地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。

法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。

注解

地方性法規不得超越法律、行政法規規定的行政處罰行為、種類和幅度規定行政處罰。這里的“不得超越”實質是“不抵觸”，具體是指法律、行政法規已經對應受行政處罰的行為作出明確規定的，地方性法規不得在此之外再增加新的應受行政處罰的行為；法律、行政法規已經對某一應受行政處罰行為設定了兩種處罰種類，地方性法規不得在此之外增加或者變相增加其他處罰種類，如法律只規定了警告、責令拆除，地方性法規就不能增加罰款；法律、行政法規對行政處罰的幅度已有明確規定，地方性法規只能在規定的行政處罰幅度內作出規定，而不能設定超過或者以其他方式的規定改變處罰幅度。比如，法律規定對某一行為處以10000元以上20000元以下的罰款，地方性法規就不得改變這個幅度，規定處以5000元以上25000元以下的罰款。

應用

4.地方性法規應如何設置行政處罰的幅度？在經濟欠發達地區，當地的地方性法規能否降低法律、行政法規規定的處罰下限

地方性法規規定行政處罰的幅度時，可以在法律、行政法規規定的行政處罰的幅度內提高下限或者降低上限，但不得突破行政處罰的幅度，降低下限或者提高上限。

《中華人民共和國行政處罰法》第52條規定：　“當事人確有經濟困難，需要延期或者分期繳納罰款的，經當事人申請和行政機關批準，可以暫緩或者分期繳納。”按照這一規定，對經濟確有困難的當事人可以延期或者分期繳納罰款。

5.單行條例能否設定行政處罰

自治區制定的地方性法規可以設定行政處罰，自治區制定的自治條例、單行條例也可以設定行政處罰。但自治州、自治縣制定的自治條例、單行條例不能設定行政處罰。另外需注意的是，自治條例和單行條例一律不能設定行政許可。

6.地方性法規對應該安裝防雷裝置而不安裝，無資質從事防雷工程設計、施工、檢測，防雷工程未經審查進行施工，防雷工程未經驗收投入使用以及拒不接受防雷裝置檢測等行為能否設定罰款

《中華人民共和國氣象法》第37條只對安裝不符合使用要求的雷電災害防護裝置的行為設置了警告處罰，沒有設置罰款，對上述行為也沒有作出規定。《中華人民共和國行政處罰法》第11條第2款規定：“法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”根據這一規定，地方性法規在對法律規定的行政處罰予以具體化時，應當在法律規定的行為、種類和幅度內作出規定，不能增加新的行為和種類。上述列舉的行為如果是對《中華人民共和國氣象法》第37條的具體化，則只能規定警告的行政處罰；如果有的行為需要行政處罰的，可以依據有關法律、法規的規定給予處罰。

7.地方性法規對于“在施工中發現古文化遺址、古墓葬等珍貴文物后拒絕文物部門介入，強行施工造成珍貴文物毀損”的行為，能否設定行政處罰

《中華人民共和國文物保護法》第64條中規定，故意或者過失損毀國家保護的珍貴文物，或者盜竊、哄搶、私分或者非法侵占國有文物，構成犯罪的，依法追究刑事責任。《中華人民共和國治安管理處罰法》第63條第2項規定，違反國家規定，在文物保護單位附近進行爆破、挖掘等活動，危及文物安全的，可以依法給予治安管理處罰。根據這些規定，在施工中發現古文化遺址、古墓葬等珍貴文物后拒絕文物部門介入，強行施工造成珍貴文物毀損的，可以依法給予治安管理處罰，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

8.地方性法規能否對上路行駛的機動車排氣污染超標設定行政處罰

考慮到引起機動車排放超標的情況比較復雜，并非都是因車主的違法、過錯行為所致，不宜規定對車主給予罰款等行政處罰；罰款等處罰也不能有效解決機動車排放超標問題。關鍵是為防治機動車超標排放對環境的污染，應當禁止超標排放的機動車上路行駛。為此，《中華人民共和國大氣污染防治法》第53條第1款規定：“在用機動車應當按照國家或者地方的有關規定，由機動車排放檢驗機構定期對其進行排放檢驗。經檢驗合格的，方可上道路行駛。未經檢驗合格的，公安機關交通管理部門不得核發安全技術檢驗合格標志。”對于禁止超標排放的機動車上路行駛的措施，地方性法規可以作出具體規定（如可以規定由公安交通管理部門暫扣車輛行駛證）。

此外，《中華人民共和國大氣污染防治法》第53條第2款明確規定：“縣級以上地方人民政府環境保護主管部門可以在機動車集中停放地、維修地對在用機動車的大氣污染物排放狀況進行監督抽測；在不影響正常通行的情況下，可以通過遙感監測等技術手段對在道路上行駛的機動車的大氣污染物排放狀況進行監督抽測，公安機關交通管理部門予以配合。”

配套

《中華人民共和國立法法》第73條；《國務院法制辦公室對<關于請明確對未取得出租車客運經營許可擅自從事經營活動實施行政處罰法律依據的函>的復函》

第十二條　【國務院部委規章的行政處罰設定權】

國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。

尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。

國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規定，規定行政處罰。

應用

9.部門規章設定罰款的限額是多少

國務院各部門制定的規章對非經營活動中的違法行為設定罰款不得超過1000元；對經營活動中的違法行為，有違法所得的，設定罰款不得超過違法所得的3倍，但是最高不得超過3萬元，沒有違法所得的，設定罰款不得超過1萬元；超過上述限額的，應當報國務院批準。地方政府規章設定罰款的限額，由省、自治區、直轄市人大常委會規定，可以不受上述規定的限制。

10.部門規章與地方性法規規定的處罰幅度不一致的，如何適用

《中華人民共和國行政訴訟法》第63條規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。人民法院審理行政案件，參照規章。《中華人民共和國立法法》第95條第1款第2項規定：“地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。”

根據上述規定，地方性法規與國務院部門規章對同一事項規定不一致，人民法院認為應當適用地方性法規的，可以適用地方性法規的規定；認為不能確定如何適用時，可以依照《中華人民共和國立法法》第95條第1款第2項的規定辦理。

11.對用人單位無理阻撓勞動保障行政部門及其工作人員行使監督檢查權應按什么標準進行罰款

《國務院關于貫徹實施<中華人民共和國行政處罰法>的通知》所稱的經營活動是指以營利為目的、從事提供商品和服務的活動。因此，用人單位無理阻撓勞動監督檢查的行為不屬于經營活動，根據《國務院關于貫徹實施<中華人民共和國行政處罰法>的通知》中關于“國務院各部門制定的規章對非經營活動中的違法行為設定罰款不得超過1000元”，規章設定罰款的數額“超過上述限額的，應當報國務院批準”的規定執行。

配套

《中華人民共和國立法法》第80條；《國務院關于貫徹實施<中華人民共和國行政處罰法>的通知》二

第十三條　【地方政府規章的行政處罰設定權】

省、自治區、直轄市人民政府和省、自治區人民政府所在地的市人民政府以及經國務院批準的較大的市人民政府制定的規章可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。

尚未制定法律、法規的，前款規定的人民政府制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定。

應用

12.較大的市能否對違反道路交通安全法的行為制定罰款的具體執行標準

《中華人民共和國道路交通安全法》對違反該法的行為規定了罰款幅度，對于各地具體的執行標準，在制定《中華人民共和國道路交通安全法》時，考慮到各省、自治區、直轄市經濟社會發展不平衡等實際情況，在該法第123條規定：“省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會可以根據本地區的實際情況，在本法規定的罰款幅度內，規定具體的執行標準。”在一個省、自治區的范圍內，以制定統一的具體執行標準為宜，較大的市不應單獨制定罰款的具體執行標準。

13.地方政府規章能否就鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務設定行政處罰

（1）鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可，地方性法規或者地方政府規章不能設定工業鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。（3）地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。（2014年4月9日最高人民法院發布的第二批指導性案例：魯濰（福建）鹽業進出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務管理局鹽業行政處罰案）

配套

《中華人民共和國立法法》第82條

第十四條　【其他規范性文件不得設定行政處罰】

除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規定外，其他規范性文件不得設定行政處罰。

注解

本條所指的其他規范性文件，主要包括：無法律或者地方性法規制定權的國家權力機關制定的規范性文件，無行政法規或者規章制定權的行政機關制定的具有普遍約束力的決定、命令，軍事機關、審判機關、檢察機關的規范性文件，社會團體、行業組織章程，政黨的文件等。上述規范性文件因其性質不能設定公民、組織的義務，因此，不得設定行政處罰。