第二章　保　　證

第一節(jié)　保證和保證人

第六條　【保證的定義】

本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

注解

保證，是指債務(wù)人以外的第三人作保證人，向債權(quán)人擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的制度。保證的目的在于確保債務(wù)人能夠履行債務(wù)，如果債務(wù)人不履行債務(wù)，那么由第三人承擔(dān)責(zé)任，從而確保債權(quán)人的權(quán)利不受損失。保證屬于人的擔(dān)保，是保證人以自己的信用來擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)。所以，保證人只能是債務(wù)人之外的第三人，而不能是債務(wù)人本人。

保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務(wù)的，如果保證人不能實(shí)際代為履行，對債權(quán)人因此造成的損失，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（參見《擔(dān)保法解釋》第13條）

配套

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第13條；《最高人民法院關(guān)于沈陽市信托投資公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任問題的答復(fù)》

第七條　【保證人資格】

具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

注解

保證人，是指與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的第三人。保證人是債權(quán)人和債務(wù)人之外的第三人。

不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，法院不會(huì)予以支持。（參見《擔(dān)保法解釋》第14條）

本條中的其他組織主要包括：（1）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)；（2）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè)；（3）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)；（4）經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會(huì)團(tuán)體；（5）經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。（參見《擔(dān)保法解釋》第15條）

應(yīng)用

14.村民委員會(huì)有無保證人資格？

根據(jù)《中華人民共和國村民委員會(huì)組織法》的規(guī)定，村民委員會(huì)是基層群眾性自治組織，依法成立，有一定的組織機(jī)構(gòu)與財(cái)產(chǎn)，并具有清償債務(wù)的能力，可以作為保證人。

15.公司可否以其資產(chǎn)為本公司股東或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保？

修訂前《公司法》第60條第3款關(guān)于“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保”的規(guī)定，是指公司董事、高級(jí)管理人員未經(jīng)公司批準(zhǔn)，不得擅自為公司股東或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。該規(guī)定的立法本意是為了防止大股東、控股股東操縱公司與自己進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，損害中小股東的利益，并非一概禁止公司為股東擔(dān)保。就有限責(zé)任公司而言，當(dāng)公司債權(quán)人與公司股東的利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人的利益，對于符合公司章程，經(jīng)公司股東會(huì)、董事會(huì)批準(zhǔn)，以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，可以認(rèn)定有效。（《最高人民法院公報(bào)》2006年第7期：中國進(jìn)出口銀行與光彩事業(yè)投資集團(tuán)有限公司、四通集團(tuán)公司借款擔(dān)保合同糾紛案）

16.企業(yè)改制過程中隱瞞、遺漏擔(dān)保債務(wù)的，改制后企業(yè)是否還需承擔(dān)保證責(zé)任？

根據(jù)最高法院《關(guān)于人民法院在審理企業(yè)破產(chǎn)和改制案件中切實(shí)防止債務(wù)人逃廢債務(wù)的緊急通知》，人民法院審理國有企業(yè)改制案件，對企業(yè)股份合作制改造中，被改制企業(yè)原資產(chǎn)管理人隱瞞或遺漏債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)由被改制企業(yè)原資產(chǎn)管理人對所隱瞞或遺漏的債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。但擔(dān)保人為債權(quán)人提供合法有效的擔(dān)保，屬于另一法律關(guān)系。擔(dān)保人改變法人出資主體性質(zhì)和名稱，作為承擔(dān)民事責(zé)任的法人主體并未改變。在改制資產(chǎn)評(píng)估中，未在評(píng)估的企業(yè)總債務(wù)中包含擔(dān)保債務(wù)，并不影響其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。（《最高人民法院公報(bào)》2005年第1期：東方公司南寧辦事處訴舞陽神公司等借款擔(dān)保合同糾紛案）

配套

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第14、15條；《住房置業(yè)擔(dān)保管理試行辦法》第二章

第八條　【國家機(jī)關(guān)作為保證人的限制】

國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

注解

國家機(jī)關(guān)，包括國家立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、法律監(jiān)督機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)。這些機(jī)關(guān)的主要職責(zé)是依法行使國家權(quán)力，進(jìn)行日常的公務(wù)活動(dòng)，所以不能直接參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，也不能為他人債務(wù)提供保證。況且，國家機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)來自于國家財(cái)政和地方財(cái)政的撥款，并主要用于與公務(wù)有關(guān)的活動(dòng)，比如購置辦公用品、開展公務(wù)活動(dòng)等。如果允許國家機(jī)關(guān)為他人債務(wù)提供保證的話，國家機(jī)關(guān)就可能要承擔(dān)保證責(zé)任，存在清償債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)，這樣必然會(huì)影響國家機(jī)關(guān)的正常職能的實(shí)現(xiàn)。盡管，現(xiàn)在國家機(jī)關(guān)可以對外代表國家從事一定的民事活動(dòng)，但是這些民事活動(dòng)以財(cái)政所撥預(yù)算經(jīng)費(fèi)為限，并不存在擔(dān)保的代償能力。所以，從多方面來看，國家機(jī)關(guān)原則上不得為保證人。

國家機(jī)關(guān)不得為保證人是一項(xiàng)原則，在特殊情況下也存在例外。本條規(guī)定了“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸”為例外情形。外國政府貸款和國際經(jīng)濟(jì)組織貸款一般由國家有關(guān)主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)借入，然后按照規(guī)定轉(zhuǎn)貸給國內(nèi)的有關(guān)單位。在轉(zhuǎn)貸時(shí)，一般要求國內(nèi)借款單位提供擔(dān)保，這種擔(dān)保可以由國家機(jī)關(guān)提供。比如說，外國政府貸款的轉(zhuǎn)貸，就要求借款單位提交省、直轄市、自治區(qū)或計(jì)劃單列市計(jì)委的還款擔(dān)保。

第九條　【公益法人作為保證人的禁止】

學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。

注解

從事經(jīng)營活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。（參見《擔(dān)保法解釋》第16條）

配套

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第16條

第十條　【企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)、職能部門作為保證人的禁止與例外

企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。

企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

注解

企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔(dān)保法第5條第2款的規(guī)定和第29條的規(guī)定處理。（參見《擔(dān)保法解釋》第18條）

企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)為他人提供保證的，人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟。但是商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu)提供保證的除外。（參見《擔(dān)保法解釋》第124條）

應(yīng)用

17.企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)授權(quán)而以登記在其名下的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的，該如何處理？

《擔(dān)保法》及其司法解釋并未對上述情況作出明確的規(guī)定。最高人民法院民二庭于2005年11月16日作出的〔2005〕民二他字第8號(hào)《最高人民法院關(guān)于企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)授權(quán)以登記在其名下的房地產(chǎn)為他人提供的抵押合同的效力應(yīng)如何認(rèn)定問題請示之答復(fù)》指出，根據(jù)我國房地產(chǎn)法律關(guān)于登記確權(quán)規(guī)定之精神，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)以登記在其名下的房地產(chǎn)為他人債權(quán)設(shè)定抵押，該抵押設(shè)定行為符合擔(dān)保法規(guī)定的抵押權(quán)生效條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

18.企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)作為保證人的，應(yīng)否追加該企業(yè)法人作為共同被告？

企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)作為保證人的，應(yīng)追加該企業(yè)法人作為共同被告。因?yàn)槠髽I(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)不具有法人資格，如需承擔(dān)保證責(zé)任，則企業(yè)法人必須以其財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。如果在訴訟中不追加企業(yè)法人作為共同被告，則在執(zhí)行階段因分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任而需裁定增加企業(yè)法人為被執(zhí)行人。

配套

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第18、124條

第十一條　【強(qiáng)令提供擔(dān)保的禁止】

任何單位和個(gè)人不得強(qiáng)令銀行等金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)為他人提供保證；銀行等金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)對強(qiáng)令其為他人提供保證的行為，有權(quán)拒絕。

注解

我國《商業(yè)銀行法》第41條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得強(qiáng)令商業(yè)銀行發(fā)放貸款或者提供擔(dān)保。商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位和個(gè)人強(qiáng)令要求其發(fā)放貸款或者提供擔(dān)保。

配套

《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第41條

第十二條　【共同保證】

同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

注解

根據(jù)保證人的數(shù)量的多少，可將保證分為單獨(dú)保證和共同保證。單獨(dú)保證是指只有一個(gè)保證人擔(dān)保同一債權(quán)的保證。共同保證是指數(shù)個(gè)保證人擔(dān)保同一債權(quán)的保證。具體而言，共同保證一是保證人必須是二人以上，至于是自然人還是法人或法律認(rèn)可的其他組織，在所不問；二是數(shù)個(gè)保證人擔(dān)保同一債務(wù)，如果數(shù)個(gè)保證人分別保證各自的債務(wù)，彼此之間無關(guān)聯(lián)，仍為單獨(dú)保證，而非共同保證。數(shù)個(gè)保證人與債權(quán)人簽訂一個(gè)保證合同固然可以成立共同保證，而簽訂數(shù)個(gè)保證合同共同擔(dān)保同一債權(quán)也可以成立共同保證，并且這些合同是同時(shí)成立還是先后成立，彼此間有無意思聯(lián)絡(luò)，均在所不問。

共同保證分為按份共同保證與連帶共同保證。按份共同保證，各保證人以其與債權(quán)人約定的份額承擔(dān)保證責(zé)任，各保證人之間不再有求償關(guān)系。連帶共同保證，各個(gè)保證人不分履行順序均有向債權(quán)人履行保證債務(wù)的義務(wù)，任一保證人履行了全部保證責(zé)任后，均有權(quán)向其他保證人追償。

應(yīng)用

19.共同保證中的保證責(zé)任是如何承擔(dān)的？

兩個(gè)以上保證人對同一債務(wù)同時(shí)或者分別提供保證時(shí)，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對抗債權(quán)人的，人民法院不予支持。

連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑筛鬟B帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。

按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任后，在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。（參見《擔(dān)保法解釋》第19、20、21條）

承擔(dān)連帶責(zé)任保證的保證人一人或者數(shù)人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)要求其他保證人清償應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，不受債權(quán)人是否在保證期間內(nèi)向未承擔(dān)保證責(zé)任的保證人主張過保證責(zé)任的影響。

配套

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第19、20、21條