第四章 股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)

第一節(jié) 設(shè)立

第七十六條 【股份有限公司的設(shè)立條件】設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）發(fā)起人符合法定人數(shù)；

（二）有符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額或者募集的實(shí)收股本總額；

（三）股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定；

（四）發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過；

（五）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)；

（六）有公司住所。

第七十七條 【設(shè)立方式】股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。

發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。

募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會(huì)公開募集或者向特定對(duì)象募集而設(shè)立公司。

注解

關(guān)于本條，需要注意的是，我國《公司法》第84條規(guī)定，以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。這里強(qiáng)調(diào)的是全體發(fā)起人的首次繳資總額，所以，在設(shè)立公司時(shí)，即使某一個(gè)或某幾個(gè)發(fā)起人首次繳資很少，但其他發(fā)起人的繳資很多，并且其繳資總額已達(dá)到法律規(guī)定的35%，也是符合《公司法》對(duì)募集設(shè)立股份公司的相應(yīng)要求的。此外，區(qū)分定向募集方式與公開發(fā)行方式以及如何理解特定對(duì)象，應(yīng)結(jié)合《證券法》第10條的相關(guān)規(guī)定理解。

應(yīng)用

85.以發(fā)起方式設(shè)立股份有限公司和以募集方式設(shè)立股份有限公司有哪些不同

以發(fā)起設(shè)立的方式設(shè)立股份有限公司的，在設(shè)立時(shí)其股份全部由該公司的發(fā)起人認(rèn)購，而不向發(fā)起人之外的任何社會(huì)公眾發(fā)行股份。由于沒有向社會(huì)公眾公開募集股份，所以，以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司，在其發(fā)行新股之前，其全部股份都由發(fā)起人持有，公司的全部股東都是設(shè)立公司的發(fā)起人。

以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，在公司設(shè)立時(shí)，認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的人不僅有發(fā)起人，而且還有發(fā)起人以外的人。以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司，發(fā)起人只需投入較少的資金，就能夠從社會(huì)上聚集到較多的資金，從而使公司能夠迅速聚集到較大的資本額。但是，由于募集設(shè)立涉及發(fā)起人以外的人，所以，法律對(duì)募集設(shè)立規(guī)定了較為嚴(yán)格的程序，以保護(hù)廣大投資者的利益，保證正常的經(jīng)濟(jì)秩序。

配套

《證券法》第10條

第七十八條 【發(fā)起人的限制】設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。

注解

發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所，就中國公民而言，是指公民戶籍所在地或者其經(jīng)常居住地在中國境內(nèi)；就外國公民而言，是指其經(jīng)常居住在中國境內(nèi)；就法人而言，是指其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地在中國境內(nèi)。

在實(shí)踐中，需要注意《證券法》及相關(guān)法律、法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定。《證券法》第10條規(guī)定：“有下列情形之一的，為公開發(fā)行：（一）向不特定對(duì)象發(fā)行證券；（二）向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過二百人的；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。”《股份有限公司規(guī)范意見》對(duì)公司發(fā)起人的資格也做了嚴(yán)格限制，規(guī)定發(fā)起人必須是在我國境內(nèi)設(shè)立的法人，但不包括私營企業(yè)，外商獨(dú)資企業(yè)，并且中外合資企業(yè)作為發(fā)起人時(shí)，不能超過發(fā)起人人數(shù)的1/3，自然人不能作為發(fā)起人。關(guān)于設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人人數(shù)和資格的限制，除了對(duì)發(fā)起人住所的限制性規(guī)定外，對(duì)于其他方面的資格限制，《公司法》未作規(guī)定，實(shí)踐中應(yīng)適用《民法通則》及其他法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。

應(yīng)用

86.如何理解“發(fā)起人”的含義

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》的規(guī)定，為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東。

配套

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第1條

第七十九條 【發(fā)起人的義務(wù)】股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。

發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。

注解

本條是強(qiáng)制性規(guī)范。首先，明確規(guī)定了發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)的義務(wù)。公司的籌辦是公司設(shè)立完成的重要前提。公司的籌辦事務(wù)包括材料的準(zhǔn)備、申請(qǐng)文件的提交、召集主持召開創(chuàng)立大會(huì)等程序性事務(wù)。其次，發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議的規(guī)定突出了發(fā)起人協(xié)議在公司設(shè)立過程中的重要地位，此協(xié)議的內(nèi)容除符合本法的相關(guān)規(guī)定外，還同時(shí)受到《民法通則》、《合同法》等相關(guān)法律的規(guī)范。

應(yīng)用

87.公司設(shè)立階段發(fā)起人訂立的合同的責(zé)任如何承擔(dān)

發(fā)起人是設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)，承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。在公司設(shè)立階段發(fā)起人對(duì)外訂立的合同，有的是為了設(shè)立公司即為了公司利益，有的則可能是為了實(shí)現(xiàn)自身利益。一般來講，前一類合同中的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)，后一類合同中的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由發(fā)起人自己承擔(dān)。但是實(shí)踐中，上述合同的相對(duì)人往往并不能確切地知道該合同是為了實(shí)現(xiàn)誰的利益，也不知道合同最終的利益歸屬，所以如果按照利益歸屬標(biāo)準(zhǔn)來確定合同責(zé)任主體，將使合同相對(duì)人的利益面臨較大風(fēng)險(xiǎn)。為了適當(dāng)降低合同相對(duì)人的查證義務(wù)、加強(qiáng)對(duì)相對(duì)人利益的保護(hù)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》總體上按照外觀主義標(biāo)準(zhǔn)來確定上述合同責(zé)任的承擔(dān)。

具體來講：其一，發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義訂立的合同，由于對(duì)相對(duì)人而言，合同中載明的主體是發(fā)起人，所以原則上應(yīng)當(dāng)由發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任。另一方面，如果公司成立后確認(rèn)了該合同或者公司已實(shí)際成為合同主體（即享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)），而且合同相對(duì)人也要求公司承擔(dān)責(zé)任，這表明公司愿意成為合同主體且合同相對(duì)人也愿意接受公司作為合同主體，此時(shí)由公司承擔(dān)合同責(zé)任符合《合同法》的一般原理，故我們規(guī)定可以由公司承擔(dān)合同責(zé)任；其二，發(fā)起人在公司設(shè)立階段以設(shè)立中公司名義訂立合同，由于合同中載明的主體是設(shè)立中的公司，所以原則上應(yīng)當(dāng)由成立后的公司承擔(dān)合同責(zé)任。但是，如果公司有證據(jù)證明發(fā)起人是為自己利益而簽訂該合同，且合同相對(duì)人對(duì)此明知的，這表明發(fā)起人實(shí)質(zhì)上不是以公司作為合同主體、合同相對(duì)人也明知公司不是合同主體，故此時(shí)不應(yīng)由成立后的公司承擔(dān)合同責(zé)任。對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》規(guī)定公司有證據(jù)證明發(fā)起人存在上述情形且相對(duì)人非善意時(shí)，公司不承擔(dān)合同責(zé)任，此時(shí)合同責(zé)任仍由發(fā)起人承擔(dān)。

配套

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第1—6條

第八十條 【注冊(cè)資本】股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額。在發(fā)起人認(rèn)購的股份繳足前，不得向他人募集股份。

股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額。

法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本實(shí)繳、注冊(cè)資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

注解

需要注意的是，對(duì)于特別法加以規(guī)定的股份公司的注冊(cè)資本，應(yīng)遵照特別法的規(guī)定。例如，《證券法》第127條關(guān)于從事不同種類業(yè)務(wù)的證券公司的注冊(cè)資本最低限額之規(guī)定，《商業(yè)銀行法》關(guān)于商業(yè)銀行的最低限額規(guī)定。

第八十一條 【公司章程】股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：

（一）公司名稱和住所；

（二）公司經(jīng)營范圍；

（三）公司設(shè)立方式；

（四）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊(cè)資本；

（五）發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間；

（六）董事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；

（七）公司法定代表人；

（八）監(jiān)事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；

（九）公司利潤分配辦法；

（十）公司的解散事由與清算辦法；

（十一）公司的通知和公告辦法；

（十二）股東大會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。

應(yīng)用

88.是否允許股份有限公司以章程限制股份轉(zhuǎn)讓

這屬于立法政策問題，除非立法明文許可，否則司法不宜肯定。《公司法》第137條關(guān)于“股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定應(yīng)包含兩層含義：一是股份轉(zhuǎn)讓必須依法進(jìn)行；二是只要依法進(jìn)行，股份就可以轉(zhuǎn)讓。在當(dāng)前立法背景下，除非公司章程本身目的正當(dāng)并為受限股東提供了適當(dāng)?shù)木葷?jì)手段，公司章程可以限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓，否則即與股份有限公司的自身特性、未來發(fā)展及立法精神相違。

第八十二條 【出資方式】發(fā)起人的出資方式，適用本法第二十七條的規(guī)定。

配套

《公司登記管理?xiàng)l例》第14條；《公司法》第27條

第八十三條 【發(fā)起設(shè)立的程序】以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購的股份，并按照公司章程規(guī)定繳納出資。以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。

發(fā)起人認(rèn)足公司章程規(guī)定的出資后，應(yīng)當(dāng)選舉董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，由董事會(huì)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送公司章程以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。

注解

根據(jù)本條規(guī)定，以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的程序?yàn)椋海?）發(fā)起人書面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購的股份；（2）繳納出資；（3）選舉董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)；（4）申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。修改之后的《公司法》增加了發(fā)起人不按照前述規(guī)定繳納所認(rèn)繳的出資時(shí)其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等相關(guān)規(guī)定。

第八十四條 【募集設(shè)立的發(fā)起人認(rèn)購股份】以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

注解

這里發(fā)起人所認(rèn)購的股份是指所有發(fā)起人認(rèn)購股份的總額，而不是某一個(gè)發(fā)起人認(rèn)購的股份。需要注意的是，募集設(shè)立方式下發(fā)起人認(rèn)購股份時(shí)，本條僅規(guī)定了發(fā)起人認(rèn)購股份數(shù)額的法定比例之最低限制，沒有規(guī)定上限，也未規(guī)定認(rèn)購的股份中實(shí)物類以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)所占的具體比例，也沒有對(duì)發(fā)起人認(rèn)購股份的具體出資形式加以限定，這些方面都可以由發(fā)起人自由選擇。關(guān)于發(fā)起人認(rèn)購的程序及時(shí)間限制由其他相關(guān)條款規(guī)定。

第八十五條 【募集股份的公告和認(rèn)股書】發(fā)起人向社會(huì)公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認(rèn)股書。認(rèn)股書應(yīng)當(dāng)載明本法第八十六條所列事項(xiàng)，由認(rèn)股人填寫認(rèn)購股數(shù)、金額、住所，并簽名、蓋章。認(rèn)股人按照所認(rèn)購股數(shù)繳納股款。

注解

認(rèn)股書是發(fā)起人向社會(huì)公眾發(fā)出的要約，認(rèn)股人填寫認(rèn)股書是一種承諾的行為，因此，認(rèn)股書經(jīng)認(rèn)股人填寫并簽名蓋章后，就成為一項(xiàng)合同，作為當(dāng)事人的發(fā)起人和認(rèn)股人都應(yīng)當(dāng)履行。這就意味著發(fā)起人有義務(wù)使認(rèn)股人能夠購買其所認(rèn)購的股份，認(rèn)股人有義務(wù)按照所認(rèn)購股數(shù)繳納股款。如果認(rèn)股人沒有按照所認(rèn)購股數(shù)足額繳納股款，就應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

第八十六條 【招股說明書】招股說明書應(yīng)當(dāng)附有發(fā)起人制訂的公司章程，并載明下列事項(xiàng)：

（一）發(fā)起人認(rèn)購的股份數(shù)；

（二）每股的票面金額和發(fā)行價(jià)格；

（三）無記名股票的發(fā)行總數(shù)；

（四）募集資金的用途；

（五）認(rèn)股人的權(quán)利、義務(wù)；

（六）本次募股的起止期限及逾期未募足時(shí)認(rèn)股人可以撤回所認(rèn)股份的說明。

注解

招股說明書是指專門表達(dá)募集股份的意思并載明有關(guān)信息的書面文件，是股票公開發(fā)行的最基本法律文件。所有公開發(fā)行股票的公司必須向證監(jiān)會(huì)報(bào)送招股說明書。關(guān)于招股說明書的性質(zhì)，認(rèn)定為要約邀請(qǐng)較為恰當(dāng)。

股份公司在發(fā)行股票、制作招股說明書時(shí)，除依照《公司法》和《證券法》的規(guī)定外，還需注意證券業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)的相關(guān)部門規(guī)章。尤其是中國證監(jiān)會(huì)于2006年最新修訂的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)——招股說明書》詳盡地規(guī)定了編制和披露招股說明書及其摘要的要求。

第八十七條 【股票承銷】發(fā)起人向社會(huì)公開募集股份，應(yīng)當(dāng)由依法設(shè)立的證券公司承銷，簽訂承銷協(xié)議。

注解

股票承銷，是指證券公司在規(guī)定的期限內(nèi)將發(fā)行人發(fā)行的股票銷售出去，承銷的證券公司按照約定收取一定的報(bào)酬的行為。證券承銷業(yè)務(wù)采取代銷或者包銷方式。

證券代銷是指證券公司代發(fā)行人發(fā)售證券，在承銷期結(jié)束時(shí)，將未售出的證券全部退還給發(fā)行人的承銷方式。

證券包銷是指證券公司將發(fā)行人的證券按照協(xié)議全部購入或者在承銷期結(jié)束時(shí)將售后剩余證券全部自行購入的承銷方式。

配套

《證券法》第28-33條；《證券發(fā)行與承銷管理辦法》

第八十八條 【代收股款】發(fā)起人向社會(huì)公開募集股份，應(yīng)當(dāng)同銀行簽訂代收股款協(xié)議。

代收股款的銀行應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議代收和保存股款，向繳納股款的認(rèn)股人出具收款單據(jù)，并負(fù)有向有關(guān)部門出具收款證明的義務(wù)。

注解

代收股款的銀行與發(fā)起人簽訂的代收股款的協(xié)議，是代收股款的銀行與發(fā)起人之間設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同，對(duì)此合同，雙方都應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。在具體運(yùn)用本條時(shí)，須注意的是，發(fā)起人與投資者之間是具有交易行為的性質(zhì)，要受《公司法》、《證券法》、《合同法》以及其他相關(guān)法規(guī)的規(guī)范。代收銀行作為發(fā)起人的受托人，其與投資者之間應(yīng)準(zhǔn)用調(diào)整受托人與第三人之間的《合同法》規(guī)則。代收股款的銀行在按照《公司法》的規(guī)定進(jìn)行結(jié)算時(shí)，還要注意金融法律制度對(duì)銀行代收股款的一些相關(guān)規(guī)定，特別是《商業(yè)銀行法》及相關(guān)的行政法規(guī)的規(guī)定。

第八十九條 【驗(yàn)資及創(chuàng)立大會(huì)的召開】發(fā)行股份的股款繳足后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會(huì)。創(chuàng)立大會(huì)由發(fā)起人、認(rèn)股人組成。

發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在三十日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會(huì)的，認(rèn)股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。

第九十條 【創(chuàng)立大會(huì)的職權(quán)】發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)立大會(huì)召開十五日前將會(huì)議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告。創(chuàng)立大會(huì)應(yīng)有代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人出席，方可舉行。

創(chuàng)立大會(huì)行使下列職權(quán)：

（一）審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告；

（二）通過公司章程；

（三）選舉董事會(huì)成員；

（四）選舉監(jiān)事會(huì)成員；

（五）對(duì)公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核；

（六）對(duì)發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核；

（七）發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。

創(chuàng)立大會(huì)對(duì)前款所列事項(xiàng)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的認(rèn)股人所持表決權(quán)過半數(shù)通過。

注解

創(chuàng)立大會(huì)是指在股份有限公司成立之前，由全體發(fā)起人、認(rèn)股人參加，決定是否設(shè)立公司并決定公司設(shè)立過程中以及公司成立之后的重大事項(xiàng)的會(huì)議。它是公司成立前的決議機(jī)關(guān)，行使與股東大會(huì)類似的職權(quán)。

第九十一條 【不得任意抽回股本】發(fā)起人、認(rèn)股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會(huì)或者創(chuàng)立大會(huì)決議不設(shè)立公司的情形外，不得抽回其股本。

注解

資本確定、資本維持及資本不變是公司資本制度的三項(xiàng)基本原則。資本是公司運(yùn)營的基礎(chǔ)，也是公司承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)，因而發(fā)起人、認(rèn)股人應(yīng)確保公司的資本維持，在繳納股款或交付抵作股款的出資后，不得隨意抽回股本。

需要注意的是，法律并不是一律禁止發(fā)起人、認(rèn)股人抽回股本的行為。對(duì)于本法規(guī)定的幾種例外情形，法律賦予發(fā)起人、認(rèn)股人可以在這些情況發(fā)生時(shí)抽回其股本：一是未按期募足股份，二是發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會(huì)，三是創(chuàng)立大會(huì)決議不設(shè)立公司。發(fā)起人、認(rèn)股人在出資過程中應(yīng)嚴(yán)格遵守《公司法》的規(guī)定，不得隨意抽回股本。若出現(xiàn)違法抽回股本的情形，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

第九十二條 【申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記】董事會(huì)應(yīng)于創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后三十日內(nèi)，向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送下列文件，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記：

（一）公司登記申請(qǐng)書；

（二）創(chuàng)立大會(huì)的會(huì)議記錄；

（三）公司章程；

（四）驗(yàn)資證明；

（五）法定代表人、董事、監(jiān)事的任職文件及其身份證明；

（六）發(fā)起人的法人資格證明或者自然人身份證明；

（七）公司住所證明。

以募集方式設(shè)立股份有限公司公開發(fā)行股票的，還應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)文件。

注解

申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記的主體是董事會(huì)。由于董事會(huì)是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，所以，在創(chuàng)立大會(huì)選舉董事會(huì)成員組成董事會(huì)后，董事會(huì)就應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，以使公司最終成立。

第九十三條 【出資不足的補(bǔ)充】股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的發(fā)起人補(bǔ)足其差額；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

注解

在運(yùn)用本條時(shí)，需要注意的是，任意一個(gè)股份公司設(shè)立時(shí)的發(fā)起人都有義務(wù)繳足出資，發(fā)起人并不能因自己已履行了出資義務(wù)就免于承擔(dān)其他發(fā)起人沒能繳足出資時(shí)的連帶繳納責(zé)任。發(fā)起人在履行了連帶繳納責(zé)任之后，有權(quán)向違反出資義務(wù)的發(fā)起人追償代繳的股款，或要求其他人分擔(dān)。

應(yīng)用

89.如何理解本條中其他發(fā)起人承擔(dān)的連帶責(zé)任

股份有限公司成立后，無論是發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資，還是發(fā)現(xiàn)發(fā)起人交付作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額，其他發(fā)起人都承擔(dān)連帶責(zé)任。公司既可以要求出資不符合公司章程規(guī)定的發(fā)起人繳足或者補(bǔ)足差額，也可以要求其他任何一個(gè)或者幾個(gè)發(fā)起人繳足或者補(bǔ)足差額，被要求的發(fā)起人不得拒絕。當(dāng)然，被要求的發(fā)起人在繳足或者補(bǔ)足差額后，有權(quán)向出資不符合公司章程規(guī)定的發(fā)起人追償。

90.股份有限公司認(rèn)股人在法定時(shí)間內(nèi)未繳納股款，因此而另行募集股份的，是否有效？或者認(rèn)股人延期繳納股款，應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》的規(guī)定，股份有限公司的認(rèn)股人未按期繳納所認(rèn)股份的股款，經(jīng)公司發(fā)起人催繳后在合理期間內(nèi)仍未繳納，公司發(fā)起人對(duì)該股份另行募集的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該募集行為有效。認(rèn)股人延期繳納股款給公司造成損失，公司請(qǐng)求該認(rèn)股人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

配套

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第6條

第九十四條 【發(fā)起人的責(zé)任】股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：

（一）公司不能成立時(shí)，對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；

（二）公司不能成立時(shí)，對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；

（三）在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

注解

設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)是指發(fā)起人為了設(shè)立公司、在籌辦公司設(shè)立事務(wù)過程中對(duì)他人所負(fù)的債務(wù)。設(shè)立行為所產(chǎn)生的費(fèi)用是指發(fā)起人為了設(shè)立公司、在籌辦公司設(shè)立事務(wù)過程中支付的各種費(fèi)用，如公司章程及招股說明書、認(rèn)股書的制作費(fèi)；有關(guān)的通知和公告的費(fèi)用；雇用必要人員的工資、房屋的租賃費(fèi)等。公司不能成立時(shí)，發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任，債權(quán)人、收取費(fèi)用的人可以要求發(fā)起人中的任何一個(gè)人或者幾個(gè)人予以清償、繳付、返還，被要求的發(fā)起人不得拒絕。

在運(yùn)用本條過程中，要聯(lián)系公司法第89條及第91條等相關(guān)規(guī)定。本條的規(guī)定僅僅是發(fā)起人在公司成立過程中所要承擔(dān)的法律責(zé)任，對(duì)于公司成立后發(fā)起人仍然需要承擔(dān)的法律責(zé)任，需要結(jié)合本法第93條規(guī)定的資本充實(shí)責(zé)任的兩種承擔(dān)方式——連帶認(rèn)繳和差額填補(bǔ)來加以考慮。

應(yīng)用

91.發(fā)起人為設(shè)立公司，以自己的名義與他人簽訂合同，應(yīng)如何界定合同責(zé)任的承擔(dān)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》的規(guī)定：“發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對(duì)外簽訂合同，合同相對(duì)人請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

公司成立后對(duì)前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”

92.發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義對(duì)外簽訂合同，公司成立后，該合同責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》的規(guī)定：“發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對(duì)外簽訂合同，公司成立后合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對(duì)人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對(duì)人為善意的除外。”

93.公司因故未成立，設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)應(yīng)如何承擔(dān)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》的規(guī)定：“公司因故未成立，債權(quán)人請(qǐng)求全體或者部分發(fā)起人對(duì)設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后，請(qǐng)求其他發(fā)起人分擔(dān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其他發(fā)起人按照約定的責(zé)任承擔(dān)比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定責(zé)任承擔(dān)比例的，按照約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔(dān)責(zé)任。

因部分發(fā)起人的過錯(cuò)導(dǎo)致公司未成立，其他發(fā)起人主張其承擔(dān)設(shè)立行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯(cuò)情況，確定過錯(cuò)一方的責(zé)任范圍。”

94.發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害，受害人請(qǐng)求承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的，應(yīng)如何處理

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》的規(guī)定：“發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害，公司成立后受害人請(qǐng)求公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司未成立，受害人請(qǐng)求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

公司或者無過錯(cuò)的發(fā)起人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向有過錯(cuò)的發(fā)起人追償。”

配套

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第2—5條

第九十五條 【公司形式的變更】有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時(shí)，折合的實(shí)收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發(fā)行股份時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法辦理。

注解

有限責(zé)任公司變更為股份有限公司以后，其資產(chǎn)就成為股份有限公司的資產(chǎn)，有限責(zé)任公司的原股東也因此而持有由有限責(zé)任公司的資產(chǎn)折合成的股份。由于有限責(zé)任公司在其運(yùn)營過程中，既會(huì)有資產(chǎn)，也會(huì)有負(fù)債，所以，有限責(zé)任公司的資產(chǎn)，在計(jì)入股份有限公司實(shí)際收到的股本總額時(shí)，不應(yīng)當(dāng)是其資產(chǎn)總額或者高于其凈資產(chǎn)額的數(shù)額。

配套

《公司登記管理?xiàng)l例》第34條

第九十六條 【重要資料的置備】股份有限公司應(yīng)當(dāng)將公司章程、股東名冊(cè)、公司債券存根、股東大會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議記錄、監(jiān)事會(huì)會(huì)議記錄、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告置備于本公司。

第九十七條 【股東的查閱、建議和質(zhì)詢權(quán)】股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊(cè)、公司債券存根、股東大會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，對(duì)公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢。

注解

股東名冊(cè)，是指由公司置備的，記載股東個(gè)人信息和股權(quán)信息的法定簿冊(cè)。公司向股東發(fā)放股息、派發(fā)新股或者通知召開股東大會(huì)，往往需要確定股東名冊(cè)。

股東大會(huì)會(huì)議記錄，是指股東大會(huì)對(duì)所議事項(xiàng)及結(jié)果所作成的并由主持人和出席會(huì)議的股東簽名的會(huì)議記錄。作為股東大會(huì)成員的股東，有權(quán)通過股東大會(huì)會(huì)議記錄來了解股東大會(huì)舉行會(huì)議時(shí)的各項(xiàng)情況，檢查股東大會(huì)的決議是否侵犯了股東的合法利益，以及股東大會(huì)的決策是否有失誤之處等，從而決定自己應(yīng)當(dāng)采取何種行為。

應(yīng)用

95.股東查閱會(huì)計(jì)賬簿時(shí)是否允許他人協(xié)助

《公司法》對(duì)此并沒有作出規(guī)定，《公司法》只允許股東查閱會(huì)計(jì)賬簿，并沒有賦予股東復(fù)制會(huì)計(jì)賬簿的權(quán)利，這使得股東復(fù)制會(huì)計(jì)賬簿后向?qū)I(yè)人士進(jìn)行咨詢變得不可能；而公司的會(huì)計(jì)賬簿一般都很多，這給股東僅僅通過“查閱”了解公司經(jīng)營狀況帶來了較大難度。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》第10條第2款規(guī)定，股東依據(jù)人民法院生效判決查閱公司文件材料的，在該股東在場(chǎng)的情況下，可以由會(huì)計(jì)師、律師等依法或者依據(jù)執(zhí)業(yè)行為規(guī)范負(fù)有保密義務(wù)的中介機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)人員輔助進(jìn)行。該規(guī)定明確了股東可以聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)人員輔助查閱會(huì)計(jì)賬簿。

配套

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》第10條

第二節(jié) 股東大會(huì)

第九十八條 【股東大會(huì)的組成與地位】股份有限公司股東大會(huì)由全體股東組成。股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法行使職權(quán)。

第九十九條 【股東會(huì)的職權(quán)】本法第三十七條第一款關(guān)于有限責(zé)任公司股東會(huì)職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司股東大會(huì)。

注解

在運(yùn)用本條時(shí)，需要注意的是，公司可否以章程改變《公司法》規(guī)定的股東大會(huì)職權(quán)？基于保護(hù)股東利益的目的應(yīng)該認(rèn)為不能由公司內(nèi)部的章程對(duì)《公司法》明確列舉的股份有限公司的職權(quán)作出改變。否則就是違反了法律，導(dǎo)致章程中的條款無效。國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》（1999年3月29日，國經(jīng)貿(mào)企改〔1999〕230號(hào)）第3條規(guī)定：“公司必須在公司章程中明確決策程序，不能以非股東大會(huì)的任何形式代替股東大會(huì)進(jìn)行決策。公司也不得以其他形式（如聯(lián)席會(huì)議等）代替董事會(huì)進(jìn)行決策。”該規(guī)定就明確了不能剝奪股東大會(huì)的決策職權(quán)。盡管這一條只是針對(duì)境外上市公司的規(guī)定，但是具有一定的借鑒意義。

配套

《公司法》第37條

第一百條 【年會(huì)和臨時(shí)會(huì)】股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)每年召開一次年會(huì)。有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)召開臨時(shí)股東大會(huì)：

（一）董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時(shí)；

（二）公司未彌補(bǔ)的虧損達(dá)實(shí)收股本總額三分之一時(shí)；

（三）單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東請(qǐng)求時(shí)；

（四）董事會(huì)認(rèn)為必要時(shí)；

（五）監(jiān)事會(huì)提議召開時(shí)；

（六）公司章程規(guī)定的其他情形。

注解

股份有限公司的股東大會(huì)分為股東年會(huì)和臨時(shí)股東大會(huì)兩種。股東年會(huì)是指依照法律和公司章程的規(guī)定每年按時(shí)召開的股東大會(huì)。臨時(shí)大會(huì)是指根據(jù)法定的事由在兩次股東年會(huì)之間臨時(shí)召集的不定期的股東大會(huì)。

配套

《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》

第一百零一條 【股東大會(huì)會(huì)議的召集與主持】股東大會(huì)會(huì)議由董事會(huì)召集，董事長主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。

董事會(huì)不能履行或者不履行召集股東大會(huì)會(huì)議職責(zé)的，監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集和主持；監(jiān)事會(huì)不召集和主持的，連續(xù)九十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持。

注解

2005年《公司法》修改了有關(guān)股東大會(huì)召集權(quán)的規(guī)定，賦予一定比例股權(quán)的股東和監(jiān)事會(huì)遇有法定情形而董事會(huì)拒不召開股東大會(huì)時(shí)享有召集權(quán)，以保證股東大會(huì)作為公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)發(fā)揮應(yīng)有的作用，一定程度上可以防止實(shí)際控制公司的經(jīng)營者為所欲為而損害股東利益，體現(xiàn)了《公司法》保護(hù)股東利益的主旨。

第一百零二條 【股東大會(huì)會(huì)議】召開股東大會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)將會(huì)議召開的時(shí)間、地點(diǎn)和審議的事項(xiàng)于會(huì)議召開二十日前通知各股東；臨時(shí)股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開十五日前通知各股東；發(fā)行無記名股票的，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開三十日前公告會(huì)議召開的時(shí)間、地點(diǎn)和審議事項(xiàng)。

單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開十日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會(huì)；董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議。臨時(shí)提案的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于股東大會(huì)職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項(xiàng)。

股東大會(huì)不得對(duì)前兩款通知中未列明的事項(xiàng)作出決議。

無記名股票持有人出席股東大會(huì)會(huì)議的，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開五日前至股東大會(huì)閉會(huì)時(shí)將股票交存于公司。

第一百零三條 【股東表決權(quán)】股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。

股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

注解

在運(yùn)用本條的過程中，需要注意的是：第一，關(guān)于公司章程的修改。針對(duì)需要公示事項(xiàng)的修改，應(yīng)該將修改后的章程事項(xiàng)對(duì)外公布并報(bào)送登記主管機(jī)關(guān)備案。如果是上市公司，還應(yīng)該向所有的社會(huì)公眾股東公示其修改事項(xiàng)。《上市公司章程指引》第189條規(guī)定：“股東大會(huì)決議通過的章程修改事項(xiàng)應(yīng)經(jīng)主管機(jī)關(guān)審批的，須報(bào)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；涉及公司登記事項(xiàng)的，依法辦理變更登記。”另外，公司章程的修改需要在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，不能對(duì)法律已經(jīng)作出強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容作出修改。第二，關(guān)于股東大會(huì)的表決方式的規(guī)定。中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)于2002年1月7日發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》第8條規(guī)定：“上市公司應(yīng)在保證股東大會(huì)合法、有效的前提下，通過各種方式和途徑，包括充分運(yùn)用現(xiàn)代信息技術(shù)手段，擴(kuò)大股東參與股東大會(huì)的比例。股東大會(huì)時(shí)間、地點(diǎn)的選擇應(yīng)有利于讓盡可能多的股東參加會(huì)議。”中國證監(jiān)會(huì)2004年12月7日發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》中規(guī)定：“一、……（二）上市公司應(yīng)積極采取措施，提高社會(huì)公眾股股東參加股東大會(huì)的比例。鼓勵(lì)上市公司在召開股東大會(huì)時(shí)，除現(xiàn)場(chǎng)會(huì)議外，向股東提供網(wǎng)絡(luò)形式的投票平臺(tái)。上市公司召開股東大會(huì)審議上述第（一）項(xiàng)所列事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)向股東提供網(wǎng)絡(luò)形式的投票平臺(tái)。”中國證監(jiān)會(huì)2006年3月16日發(fā)布的《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》第21條規(guī)定：“上市公司股東大會(huì)采用網(wǎng)絡(luò)或其他方式的，應(yīng)當(dāng)在股東大會(huì)通知中明確載明網(wǎng)絡(luò)或其他方式的表決時(shí)間以及表決程序。股東大會(huì)網(wǎng)絡(luò)或其他方式投票的開始時(shí)間，不得早于現(xiàn)場(chǎng)股東大會(huì)召開前一日下午3∶00，并不得遲于現(xiàn)場(chǎng)股東大會(huì)召開當(dāng)日上午9∶30，其結(jié)束時(shí)間不得早于現(xiàn)場(chǎng)股東大會(huì)結(jié)束當(dāng)日下午3∶00。”

應(yīng)用

96.本條第2款與本法第43條第2款（有限責(zé)任公司股東會(huì)作出特別事項(xiàng)決議）有何不同之處

本條第2款與第43條第2款的不同：前者過半數(shù)或2/3以上的計(jì)算基數(shù)均是“出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)”，而后者是指全部表決權(quán)。這一差異形成的原因是股份公司股東大會(huì)的合法召開，是未設(shè)置任何出席人代表股份數(shù)額的要求底線的。因此，股份公司股東大會(huì)通過決議時(shí)所要求的絕對(duì)或相對(duì)多數(shù)的計(jì)算起點(diǎn)都是以“出席股東人數(shù)或所持表決權(quán)數(shù)”，而不以“全部股份額”為準(zhǔn)。之所以對(duì)股份公司股東大會(huì)會(huì)議召開的出席股東人數(shù)或所持表決權(quán)數(shù)均無要求，原因是參加會(huì)議是每個(gè)股東的權(quán)利而非義務(wù)，是權(quán)利就可以行使也可以放棄。

配套

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》第1條

第一百零四條 【重要事項(xiàng)的股東大會(huì)決議權(quán)】本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對(duì)外提供擔(dān)保等事項(xiàng)必須經(jīng)股東大會(huì)作出決議的，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集股東大會(huì)會(huì)議，由股東大會(huì)就上述事項(xiàng)進(jìn)行表決。

注解

公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)，是指股份有限公司股東與他人之間按照重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、受讓協(xié)議出售、購買重大資產(chǎn)的行為。所謂重大資產(chǎn)，通常是指公司轉(zhuǎn)讓、受讓的資產(chǎn)總額、資產(chǎn)凈額、主營業(yè)務(wù)收入三項(xiàng)指標(biāo)中的任意一項(xiàng)指標(biāo)，占公司最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并報(bào)表的相對(duì)應(yīng)指標(biāo)的50%以上的資產(chǎn)。

應(yīng)用

97.上市公司的哪些事項(xiàng)必須經(jīng)參加股東大會(huì)的半數(shù)社會(huì)公眾股表決通過

中國證監(jiān)會(huì)2004年12月7日發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》第1條中規(guī)定：“（一）下列事項(xiàng)按照法律、行政法規(guī)和公司章程規(guī)定，經(jīng)全體股東大會(huì)表決通過，并經(jīng)參加表決的社會(huì)公眾股股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過，方可實(shí)施或提出申請(qǐng)：（1）上市公司向社會(huì)公眾增發(fā)新股（含發(fā)行境外上市外資股或其他股份性質(zhì)的權(quán)證）、發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券、向原有股東配售股份（但具有實(shí)際控制權(quán)的股東在會(huì)議召開前承諾全額現(xiàn)金認(rèn)購的除外）；（2）上市公司重大資產(chǎn)重組，購買的資產(chǎn)總價(jià)較所購買資產(chǎn)經(jīng)審計(jì)的賬面凈值溢價(jià)達(dá)到或超過20%的；（3）股東以其持有的上市公司股權(quán)償還其所欠該公司的債務(wù)；（4）對(duì)上市公司有重大影響的附屬企業(yè)到境外上市；（5）在上市公司發(fā)展中對(duì)社會(huì)公眾股股東利益有重大影響的相關(guān)事項(xiàng)。”

第一百零五條 【董事、監(jiān)事選舉的累積投票制】股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。

本法所稱累積投票制，是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。

注解

累積投票制，是一種與直接投票制相對(duì)應(yīng)的公司董（監(jiān)）事選舉制度。在累積投票制下，每一有表決權(quán)的股份享有與擬選出的董（監(jiān)）事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東可以自由地在各候選人間分配其表決權(quán)，既可分散投于多人，也可集中投于一人，然后根據(jù)各候選人得票多少的順序決定董（監(jiān)）事人選。累積投票制在一定程度上為中小股東的代言人進(jìn)入董（監(jiān)）事會(huì)提供了保障。

需要注意的是，本條不是強(qiáng)制性規(guī)范，法律沒有強(qiáng)制性規(guī)定而是給予公司自行選擇；適用累計(jì)投票制要符合一定的程序，需要經(jīng)過公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的通過。

第一百零六條 【出席股東大會(huì)的代理】股東可以委托代理人出席股東大會(huì)會(huì)議，代理人應(yīng)當(dāng)向公司提交股東授權(quán)委托書，并在授權(quán)范圍內(nèi)行使表決權(quán)。

應(yīng)用

98.股東委托代理人出席股東大會(huì)有何要求

股東在委托代理人時(shí)，應(yīng)當(dāng)開具書面的授權(quán)委托書，在授權(quán)委托書上載明委托何人以自己的名義，參加哪一次股東會(huì)議，可以就哪些事項(xiàng)進(jìn)行表決，并由股東在授權(quán)委托書上簽名蓋章。公司經(jīng)審查，認(rèn)為代理人提交的授權(quán)委托書有效時(shí)，代理人才能出席股東大會(huì)。無行為能力的股東或者法人股東的法定代表人，基于法定代理權(quán)而行使表決權(quán)時(shí)，不需出具委托書。

第一百零七條 【股東大會(huì)會(huì)議記錄】股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，主持人、出席會(huì)議的董事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。會(huì)議記錄應(yīng)當(dāng)與出席股東的簽名冊(cè)及代理出席的委托書一并保存。

配套

《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》第41條

第三節(jié) 董事會(huì)、經(jīng)理

第一百零八條 【董事會(huì)組成、任期及職權(quán)】股份有限公司設(shè)董事會(huì)，其成員為五人至十九人。

董事會(huì)成員中可以有公司職工代表。董事會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

本法第四十五條關(guān)于有限責(zé)任公司董事任期的規(guī)定，適用于股份有限公司董事。

本法第四十六條關(guān)于有限責(zé)任公司董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司董事會(huì)。

注解

在2005年《公司法》的修改中增加了“股份有限公司董事會(huì)成員可以有公司職工代表”的規(guī)定。注意本條規(guī)定“股份有限公司董事會(huì)成員可以有公司職工代表”，是可以而不是“應(yīng)當(dāng)”，因此此項(xiàng)法律規(guī)定屬于任意性規(guī)范，而不是強(qiáng)制性規(guī)范。

在實(shí)務(wù)中，除《公司法》外，規(guī)制董事會(huì)職權(quán)以及其成員的法律法規(guī)還包括《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《上市公司治理準(zhǔn)則》、《上市公司章程指引》以及《到境外上市公司章程必備條款》。本條未規(guī)定董事可以辭職的權(quán)利。董事作為公司的高級(jí)管理人員應(yīng)享有辭職的權(quán)利，但法律需對(duì)其課以誠信義務(wù)的履行。除《公司法》對(duì)董事的任期及董事卸任時(shí)的誠信義務(wù)作出規(guī)定外，以及《上市公司章程指引》第95條至102條的規(guī)定。

配套

《公司法》第45、46條

第一百零九條 【董事長的產(chǎn)生及職權(quán)】董事會(huì)設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長和副董事長由董事會(huì)以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。

董事長召集和主持董事會(huì)會(huì)議，檢查董事會(huì)決議的實(shí)施情況。副董事長協(xié)助董事長工作，董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長履行職務(wù)；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事履行職務(wù)。

第一百一十條 【董事會(huì)會(huì)議的召集】董事會(huì)每年度至少召開兩次會(huì)議，每次會(huì)議應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開十日前通知全體董事和監(jiān)事。

代表十分之一以上表決權(quán)的股東、三分之一以上董事或者監(jiān)事會(huì)，可以提議召開董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議。董事長應(yīng)當(dāng)自接到提議后十日內(nèi)，召集和主持董事會(huì)會(huì)議。

董事會(huì)召開臨時(shí)會(huì)議，可以另定召集董事會(huì)的通知方式和通知時(shí)限。

注解

實(shí)務(wù)運(yùn)用中注意，除《公司法》外，對(duì)董事長及公司法定代表人的規(guī)定還體現(xiàn)在相關(guān)的法律、法規(guī)及部門規(guī)章中。例如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第6條的規(guī)定：“董事會(huì)的職權(quán)是按合營企業(yè)章程規(guī)定，討論決定合營企業(yè)的一切重大問題：企業(yè)發(fā)展規(guī)劃、生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)方案、收支預(yù)算、利潤分配、勞動(dòng)工資計(jì)劃、停業(yè)，以及總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總工程師、總會(huì)計(jì)師、審計(jì)師的任命或聘請(qǐng)及其職權(quán)和待遇等。”《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第25條規(guī)定：“法定代表人是代表企業(yè)法人根據(jù)章程行使職權(quán)的簽字人。”《公司法》對(duì)公司董事長及法定代表人作了修改，取消了“董事長為公司的法定代表人”的強(qiáng)制性規(guī)定，賦予各公司自主選定法定代表人的權(quán)利，更便于公司的運(yùn)營和治理。當(dāng)公司章程規(guī)定，董事長為公司的法定代表人時(shí)，董事長職權(quán)的規(guī)定除依據(jù)本條外，還須聯(lián)系《公司法》第81條關(guān)于公司章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)之特別規(guī)定，尤其是其中第七項(xiàng)關(guān)于公司法定代表人的規(guī)定。另外，還要參照《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第28條。

第一百一十一條 【董事會(huì)會(huì)議的議事規(guī)則】董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會(huì)作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。

董事會(huì)決議的表決，實(shí)行一人一票。

注解

董事會(huì)會(huì)議召開最低人數(shù)要求與決議贊成票人數(shù)要求均為全體董事的過半數(shù)，而非出席董事的過半數(shù)。

第一百一十二條 【董事會(huì)會(huì)議的出席及責(zé)任承擔(dān)】董事會(huì)會(huì)議，應(yīng)由董事本人出席；董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍。

董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)會(huì)議所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的董事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。

董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。

應(yīng)用

99.董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任需要具備哪些條件

只有同時(shí)具備了下列三個(gè)條件，董事才對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任：（1）董事會(huì)的決議違反了法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議；（2）董事會(huì)的決議致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失；（3）該董事參與了董事會(huì)的決議。責(zé)任的免除需要有證據(jù)，即只有證明在表決時(shí)該董事曾表示異議并記載于會(huì)議記錄的，才能免除該董事的責(zé)任。

配套

《公司法》第149條

第一百一十三條 【經(jīng)理的設(shè)立與職權(quán)】股份有限公司設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)決定聘任或者解聘。

本法第四十九條關(guān)于有限責(zé)任公司經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司經(jīng)理。

第一百一十四條 【董事兼任經(jīng)理】公司董事會(huì)可以決定由董事會(huì)成員兼任經(jīng)理。

配套

《公司法》第50條

第一百一十五條 【公司向高管人員借款禁止】公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供借款。

第一百一十六條 【高管人員的報(bào)酬披露】公司應(yīng)當(dāng)定期向股東披露董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員從公司獲得報(bào)酬的情況。

第四節(jié) 監(jiān)事會(huì)

第一百一十七條 【監(jiān)事會(huì)的組成及任期】股份有限公司設(shè)監(jiān)事會(huì)，其成員不得少于三人。

監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

監(jiān)事會(huì)設(shè)主席一人，可以設(shè)副主席。監(jiān)事會(huì)主席和副主席由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會(huì)主席召集和主持監(jiān)事會(huì)會(huì)議；監(jiān)事會(huì)主席不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由監(jiān)事會(huì)副主席召集和主持監(jiān)事會(huì)會(huì)議；監(jiān)事會(huì)副主席不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上監(jiān)事共同推舉一名監(jiān)事召集和主持監(jiān)事會(huì)會(huì)議。

董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事。

本法第五十二條關(guān)于有限責(zé)任公司監(jiān)事任期的規(guī)定，適用于股份有限公司監(jiān)事。

第一百一十八條 【監(jiān)事會(huì)的職權(quán)及費(fèi)用】本法第五十三條、第五十四條關(guān)于有限責(zé)任公司監(jiān)事會(huì)職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司監(jiān)事會(huì)。

監(jiān)事會(huì)行使職權(quán)所必需的費(fèi)用，由公司承擔(dān)。

第一百一十九條 【監(jiān)事會(huì)的會(huì)議制度】監(jiān)事會(huì)每六個(gè)月至少召開一次會(huì)議。監(jiān)事可以提議召開臨時(shí)監(jiān)事會(huì)會(huì)議。

監(jiān)事會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。

監(jiān)事會(huì)決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。

監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的監(jiān)事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。

第五節(jié) 上市公司組織機(jī)構(gòu)的特別規(guī)定

第一百二十條 【上市公司的定義】本法所稱上市公司，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。

注解

上市公司具有以下兩個(gè)特征：一是上市公司必須是已向社會(huì)發(fā)行股票的股份有限公司。即以募集設(shè)立方式成立的股份有限公司，可以依照法律規(guī)定的條件，申請(qǐng)其股票在證券交易所內(nèi)進(jìn)行交易，成為上市公司。以發(fā)起設(shè)立方式成立的股份有限公司，在公司成立后，經(jīng)過批準(zhǔn)向社會(huì)公開發(fā)行股份后，又達(dá)到公司法規(guī)定的上市條件的，也可以依法申請(qǐng)為上市公司。二是上市公司的股票必須在證券交易所開設(shè)的交易場(chǎng)所公開競(jìng)價(jià)交易。

證券交易所，是國家批準(zhǔn)設(shè)立的專為證券交易提供公開競(jìng)價(jià)交易場(chǎng)所的事業(yè)法人，目前在我國有深圳證券交易所和上海證券交易所。

配套

《證券法》第50條

第一百二十一條 【特別事項(xiàng)的通過】上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

第一百二十二條 【獨(dú)立董事】上市公司設(shè)獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

注解

獨(dú)立董事，是指不在公司擔(dān)任董事外的其他職務(wù)，并與受聘的公司及其主要股東不存在妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事。獨(dú)立董事的職責(zé)是按照相關(guān)法律、行政法規(guī)、公司章程，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受公司主要股東、實(shí)際控制人或者與公司存在利害關(guān)系的單位或者個(gè)人的影響。一般說來，獨(dú)立董事由具有法律、經(jīng)濟(jì)、財(cái)會(huì)等方面專業(yè)知識(shí)、社會(huì)信用良好的人士擔(dān)任。與公司或者控股股東、實(shí)際控制人有利害關(guān)系、可能妨礙對(duì)公司事務(wù)進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的，不得擔(dān)任獨(dú)立董事。獨(dú)立董事在任期內(nèi)應(yīng)當(dāng)保證有一定的時(shí)間在公司了解情況，公司應(yīng)當(dāng)為獨(dú)立董事開展工作提供必要條件。

配套

《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》

第一百二十三條 【董事會(huì)秘書】上市公司設(shè)董事會(huì)秘書，負(fù)責(zé)公司股東大會(huì)和董事會(huì)會(huì)議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理，辦理信息披露事務(wù)等事宜。

注解

董事會(huì)秘書，是指掌管董事會(huì)文書并協(xié)助董事會(huì)成員處理日常事務(wù)的人員。董事會(huì)秘書是上市公司固有的職務(wù)。董事會(huì)秘書只是董事會(huì)設(shè)置的服務(wù)席位，既不能代表董事會(huì)，也不能代表董事長。上市公司董事會(huì)秘書是公司的高級(jí)管理人員，承擔(dān)法律、行政法規(guī)以及公司章程對(duì)公司高級(jí)管理人員所要求的義務(wù)，享有相應(yīng)的工作職權(quán)，并獲取相應(yīng)的報(bào)酬。

第一百二十四條 【會(huì)議決議的關(guān)聯(lián)關(guān)系董事不得表決】上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)會(huì)議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會(huì)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會(huì)審議。

配套

《公司法》第216條