第二章 勞動合同的訂立
2 本章說明
本章是勞動合同法的一個重要部分，規定了用人單位與勞動者在訂立勞動合同時應注意的基本事項，包括勞動合同簽訂雙方的告知義務，勞動合同的生效與無效的條件，勞動合同的形式、期限及薪酬支付，試用期的期限及薪酬，違約金等內容。
第七條 勞動關系的建立
用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。
■解讀與應用
《勞動合同法》明確規定建立勞動關系的唯一標準是實際提供勞動。只要勞動者實際提供勞動，用人單位實際用工，就建立了勞動關系。不論勞動者是否簽訂了書面勞動合同，都將受到同等的保護。此處分三種情形進行相應的分析:其一，書面勞動合同簽訂在前，實際用工在后的，勞動關系自實際提供勞動之日起建立。勞動關系的建立后于書面勞動合同的簽訂日期，勞動關系建立日期之前的書面勞動合同只具有合同效力，如果合同一方違約，按照民事法律規定追究其違約責任。其二，實際用工在前，簽訂書面勞動合同在后的，勞動關系早于書面勞動合同建立，勞動關系的建立不受未簽訂書面勞動合同的影響。其三，勞動者在實際提供勞動的同時簽訂書面勞動合同的，勞動合同簽訂期、勞動關系建立期和實際提供勞動期三者是一致的。
■關聯參見
《勞動合同法》第10條［訂立書面勞動合同］(P21)
《勞動法》第16條［勞動合同的概念］(P148)
［以案說法5］用人單位形成的事實勞動關系受法律保護
老劉是一住宅小區聘用的門衛。2008年7月該小區由某物業公司接管，從2008年8月開始由該物業公司發老劉工資直到2009年6月。之后，物業公司一直未發給老劉工資，現還欠2009年7月至12月共6個月的工資，老劉多次催收未果，于是起訴要求物業公司支付4800元的工資。物業公司稱該小區各住戶沒有委托過本公司進行物業管理，老劉也從來不是本公司職工，本公司為了爭取該小區住戶委托其進行物業管理，還代墊付給了老劉5000元錢，但該小區住戶至今未與本公司簽訂《物業管理委托合同書》，公司也未實際管理該小區，故要求駁回老劉的訴訟請求。
法院經審理認為，根據《勞動合同法》第7條的規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。物業公司與老劉之間雖未簽訂勞動合同，但等同于正式簽訂勞動合同的勞動者，老劉應當平等的依法得到勞動報酬。本案中，老劉從2008年8月起至2009年12月，一直在該小區負責門衛工作，且物業公司也向老劉支付了從2008年8月至2009年6月的工資5000元，雙方已形成了事實上的勞動關系，法院支持老劉的訴訟請求，判決物業公司支付拖欠老劉的4800元工資。
第八條 用人單位的告知義務和勞動者的說明義務
用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。
■解讀與應用
本條在實際應用中應特別注意:
用人單位在向勞動者介紹上述法定內容時，應當做書面記錄，并讓勞動者簽字確認。另外，要將工作內容介紹得全面些，以免在履行勞動合同過程中，勞動者以單位在簽訂勞動合同時采取了欺詐行為為由，要求確認勞動合同無效或部分條款無效。勞動者對用人單位了解自己與勞動合同直接相關的基本情況有如實說明的義務，但是，如果用人單位所問問題與勞動合同無關，勞動者有權拒絕回答。
關于用人單位如實告知的義務:
第一，告知必須是如實告知，不能提供虛假信息。提供虛假信息，構成欺詐的，根據本法第26條的規定，勞動合同無效或者部分無效。根據本法第38條規定，有這種情形的，勞動者可以解除勞動合同。其法律責任是:根據本法第86條的規定，訂立的勞動合同被確認無效，給對方造成損害的，有過錯一方應當承擔賠償責任。
第二，告知的時間是用人單位招用勞動者時，即簽訂勞動合同之前。用人單位不能在招用勞動者之后，或者勞動合同履行期間，才告知勞動者有關情況。
第三，告知應以一種合理并且適當的方式進行，必須能夠讓勞動者及時知道和了解。
第四，告知的內容是應與勞動合同的履行相關的事項，包括工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。實踐中，有的用人單位不如實告知工作崗位存在患職業病的可能性，造成勞動者權益受損。用人單位在招工時，不能選擇性告知，隱瞞一些不利于勞動者的情況。
第五，告知是一項義務，用人單位在招工時，必須將本條列舉的、與勞動合同履行有關的內容寫在招工簡章上，也可以主動告知勞動者有關情況。
關于勞動者的如實說明義務:
第一，用人單位有權了解勞動者的一些基本情況，勞動者有如實說明的義務。
第二，用人單位的知情權是有限的，其有權了解勞動者的基本情況必須限于與勞動合同直接相關的基本情況，包括知識技能、學歷、職業資格、工作經歷以及部分與工作有關的勞動者個人情況，如家庭住址、主要家庭成員構成等。至于與勞動合同直接相關的基本情況的具體范圍，可由有關部門根據實際情況作出補充性規定。本規定主要是防止用人單位侵害勞動者的隱私權。
第三，勞動者應當如實說明情況，如果構成欺詐的，根據本法第26條規定，勞動合同無效或者部分無效。根據本法第39條的規定，用人單位可以解除勞動合同。其法律責任，根據本法第86條的規定，訂立的勞動合同被確認無效，給對方造成損害的，有過錯一方應當承擔賠償責任。
■關聯參見
《勞動合同法》第26條［勞動合同的無效］(P52)
《勞動法》第18條［無效勞動合同］(P149)
［以案說法6］企業未告知勞動條件真實情況致使訂立的勞動合同無效
廣東東莞某服裝生產企業在勞動力市場上招聘工人時，只在招聘廣告上寫了“工資高、待遇好、工作條件好、招工名額有限”等字眼。小張、小劉等湖南農村女孩一下子就被服裝企業的虛假承諾所吸引住了。于是她們趕緊就和這家企業的招聘人員洽談起來了。她們最關心的問題是一個月能掙到多少錢，而對其他關于該服裝企業的情況則忽略了。這時，企業的招聘人員也沒有把與工作相關的其他具體情況告訴她們。這幾個女孩覺得服裝企業開出的工資確實很高，也沒有想太多，就和服裝企業訂立了用工協議。后來，她們就隨著該企業的招聘人員上車去了工廠，走了很遠又很顛簸的路才到工廠，這時，她們才發現該服裝企業是位于一個很偏僻的地方，交通又非常不方便。接著，她們隨著工作人員去車間，發現工作的條件很糟糕，并不像廣告上所說的那樣好。這個時候幾個女孩決定不在這家服裝企業干了，并向工廠的經理說明了她們的想法。經理聽后非常生氣，說:“你們都與廠里訂了勞動合同，怎么能想走就走呢?”為此，雙方發生爭議。
就本案情形而言，涉及的主要法律問題是，用人單位在招用勞動者時，用人單位未告知勞動者法定事項，那么用人單位這種行為是否合法?這種勞動合同是否有效?《勞動合同法》第8條規定了用人單位的告知義務，可見，用人單位在招工時除勞動者需要了解其他情況的，必須告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬等事關勞動者切身利益的信息。本案中小張等幾個女孩前來應聘時，服裝企業的招聘人員并未將該工廠處于郊區、交通不便的情況告訴她們，也未將相關工作條件告訴她們。顯然，服裝企業這種做法違反了《勞動合同法》關于法定告知義務的規定。另外，根據《勞動合同法》第26條第1款第1項的規定，該服裝企業在招用小張等人時沒有告知企業有關的勞動條件等重要法定事項，顯然構成了欺詐，小張等人可以主張與該企業訂立的勞動合同無效。
第九條 用人單位不得扣押勞動者證件和要求提供擔保
用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。
■解讀與應用
“用人單位招用勞動者”中的“招用”不能理解為招收錄用，而應當理解為招收和使用，就其時間界限而言，不僅包括勞動合同的訂立過程，而且還包括勞動合同訂立后的運行過程。
不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件。對個人證件的合法扣押，只限于法定的有扣押權的特定機關，且扣押必須具備法定的條件，并履行法定的程序。而用人單位對勞動者個人證件的扣押，則屬于非法扣押。在這里，居民身份證以外的“其他證件”，是指證明個人特定身份、資格或權利的個人證件，實踐中有學歷證、學位證、從業資格證、暫住證、邊防證、計劃生育證等。
不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。這里的“擔保”，既包括物的擔保，也包括人的擔保(如由第三人作保) ;既包括正規形式的擔保，也包括變相形式的擔保(如扣發工資)。這里的“以其他名義向勞動者收取財物”，是指以擔保以外的名義(如風險金、服裝費等)出于強使或誘導勞動者締結或維持勞動關系的目的向勞動者收取貨幣或其他財物。值得注意的是，出于實行崗位責任制、職工民主管理、職工分享利潤等的需要，在勞動者自愿的前提下向勞動者收取的崗位責任、股金等，只要不具有強使勞動者維持勞動關系的目的，可不包括其中。
■關聯參見
《勞動合同法》第84條［扣押勞動者身份證等證件的法律責任］(P124)
［以案說法7］用人單位收取勞動者保證金不符合法律規定
曹某于1997年始到某家電公司工作。2008年5月31日，該公司與曹某簽訂了一份合同《在日本研修、實習條件》，約定由公司派曹某去日本研修實習一年，但需交一定保證金，若研修回國后不在公司工作的，將沒收保證金。之后，曹某返回中國，但一直未回公司上班。2009年5月30日，曹某申請勞動仲裁，仲裁委裁決該家電公司應退回曹某保證金。家電公司不服該裁決，訴至法院請求判令其無需退回被告保證金。曹某稱家電公司派遣他去日本研修實習，實質上是以勞務輸出來獲取高額利潤，嚴重損害中國勞工合法權益;家電公司收取其的是“保證金”，并非違約金，收取保證金的行為違反《勞動合同法》及相關規定，家電公司退還保證金，并應承擔本案的訴訟費。
法院經審理認為，某家電公司與曹某簽訂的《在日本研修、實習條件》協議，是雙方真實意思表示，但約定的“保證金”條款不符合《勞動合同法》第9條的規定，用人單位不能以任何形式收取勞動者保證金，該條款不具有約束力。因此，法院判決家電公司敗訴。
在本案中，用人單位不管以什么形式、什么方式收取勞動者財物都是違反法律規定的，遇到此種情況，勞動者應用法律武器維護自己的合法權益。
第十條 訂立書面勞動合同
建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。
已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。
用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。
■解讀與應用
為解決書面勞動合同簽訂率偏低的問題，《勞動合同法》規定了如下措施:第一，書面勞動合同是勞動合同唯一合法形式，不承認口頭勞動合同，達成口頭勞動合同的，視為尚未訂立勞動合同。注意，例外的是非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議;第二，勞動關系一經建立，應該簽訂書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同;第三，用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資;第四，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同;第五，用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
■關聯參見
《勞動合同法》
第14條［無固定期限勞動合同］(P28)
第82條［不訂立書面勞動合同的法律責任］(P122)
《勞動法》第19條［勞動合同的形式和內容］(P150)
［以案說法8］不訂立書面勞動合同的法律風險
2010年8月，某高校應屆大學畢業生李某應聘到江蘇蘇州某IT制造業外企工作。其實來到蘇州這家外企，李某一直不很情愿，在學校“先就業、后擇業”就業政策的驅使下，考慮到蘇州離自己老家上海比較近，最后在離校前夕與蘇州的這家外企簽了協議。李某一直希望能在老家上海找份工作，所以在蘇州這家外企工作并不積極。2010年8月底，該家外企人事主管張經理找到李某，希望與其簽訂書面勞動合同。李某表示，家里對他的工作不滿意，目前他正與家里積極協商溝通，等有了結果以后再主動與公司簽勞動合同。張經理年前剛剛接受過勞動合同法培訓，了解到企業在一個月內不與員工簽訂書面勞動合同，從第二個月起就要為這個員工支付雙倍工資。張經理比較擔心這種不利的法律后果由企業來承擔，于是他找到李某，要求其出具一張因自己個人原因不愿意簽訂書面勞動合同的證明。
大多數企業至今仍有一個錯誤的認識，認為簽訂勞動合同就是將自己套牢，沒有合同就與職工沒有勞動關系，可以規避勞動法自由處置職工的錄用與辭退。而實際上，勞動法上所說的勞動關系是指用人單位與勞動者之間的雇傭勞動而產生的權利義務關系。而勞動合同只是這種勞動關系的書面約定。沒有書面合同并不意味著勞動關系無法證明，沒有書面合同同樣可以形成勞動關系，即事實勞動關系，勞動者只要憑工資單等相關證據和證人證言等就可以證明勞動關系的存在。勞動合同法背景下，企業不與員工簽訂書面勞動合同的，一個月內法律予以寬容，但超過一個月仍不與員工簽訂書面勞動合同的，從第二個月開始起就應當承擔向員工按月支付兩倍工資的罰責。
［以案說法9］員工本人不愿意訂立書面合同的處理
2010年5月，江蘇蘇州某機械制造公司招用一批外地員工。在入職后一周內，公司人事部安排這些新員工與公司簽訂3年期書面勞動合同。大部分員工按照公司要求簽訂了3年期書面勞動合同，但仍有部分員工不愿意與公司簽訂3年期的書面勞動合同，他們的理由是，簽訂3年期勞動合同限制了他們以后找工作的自由，所以他們希望不簽訂書面勞動合同，以后想離職的時候可以隨時離職。人事部經理告知這些員工，他們在簽訂了3年期的勞動合同后，依然可以提前30天行使單方解除權，對他們影響不大。倒是如果書面勞動合同不能續簽，公司卻要遭受向勞動者支付雙倍工資的懲罰。但是這些不簽勞動合同的員工并不聽取其意見，堅持不簽書面勞動合同。
在《勞動合同法》背景下，不簽訂書面勞動合同對企業成本的影響較大。《勞動合同法》明確規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。而這里并沒有特別說明是企業原因還是員工原因而不能簽訂書面勞動合同，所以即便是員工主動表示不簽訂書面勞動合同的，企業也不一定能免除雙倍工資賠償的責任。
第十一條 未訂立書面勞動合同時勞動報酬不明確的解決
用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行;沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。
■解讀與應用
所謂用工，可分別從事實和法律兩個層面理解。在事實層面，對勞動者而言，用工意味著其勞動力被他人使用或者消耗;對用人單位而言，意味著其對他人勞動力的使用，即將他人勞動力同其生產資料相結合。此為事實上的“使用說”。在法律層面，用工即勞動者已將其勞動力使用權轉讓給用人單位，或者說，用人單位對勞動者的勞動力已取得使用權。此為法律上的“控制說”。其中，既包括勞動者已將其勞動力轉讓給用人單位實際使用，也包括勞動者已將其勞動力置于用人單位的控制狀態。
勞動合同訂立與開始用工共同構成勞動關系建立的標志，是勞動關系建立的一般情形。在勞動合同訂立與開始用工不同時即間隔時間相對較長的情況下，根據本法第7條和第10條第2、3款的規定，自用工之日起建立勞動關系，即開始用工的事實可以構成勞動關系的標志。用人單位只要取得勞動力使用權就構成用工，只控制而不使用的，不能據此提出勞動關系尚未建立的抗辯。
同工同酬是勞動法確立的一項分配原則，就是指用人單位對于同一工作崗位、付出相同勞動的勞動者，應當支付大體相同的勞動報酬。同工同酬是一個原則，是相對的，不是絕對的，即使是同一工作崗位的勞動者，也有資歷、能力、經驗等方面的差異，勞動報酬有一些差別，只要大體相同，就不違反同工同酬原則。
■關聯參見
《勞動合同法》第18條［勞動合同對勞動報酬和勞動條件約定不明確的解決］(P18)
《勞動法》第46條［工資分配基本原則］(P160)
［以案說法10］單位臨時工權利的保護
梁阿姨自2007年7月起至2010年10月，一直在某環衛單位從事道路清掃工作。但至今從未與梁阿姨簽訂勞動合同，也未依法購買各項社會保險及住房公積金，也沒有按規定支付夜餐費、崗位津貼，更沒有發放符合安全衛生要求的勞動保護用品。梁阿姨認為自己的合法權益受到侵害，于是起訴至法院，要求環衛單位替其繳納社會保險及住房公積金，支付其夜餐費、崗位津貼等各項費用。環衛單位稱梁阿姨是其招收的臨時工，工資是由用工單位自定的，而且其招收臨時工時，歷來都說明清楚工資的結構情況，每月工資中已包括夜餐、崗位津貼等各種補貼在內。所以梁阿姨要求支付社會保險、住房公積金等是毫無根據的。
法院經審理認為，該環衛單位屬實行企業化管理的事業單位，梁阿姨是其招用的清潔工，屬應當通過勞動合同與事業單位建立勞動關系的勞動者，而不屬其工作人員范疇;雙方雖然沒有簽訂勞動合同，但已構成事實勞動關系，因此，環衛單位與梁阿姨之間的權利義務依法應受勞動法及相關法律法規和政策的調整。根據勞動法的規定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。只要勞動者和用人單位之間存在勞動關系，用人單位就應當為勞動者辦理社會保險手續、繳納相關的社會保險費，而梁阿姨應從其被招用為清潔工之月起補繳個人應負擔部分的相關社會保險費用。
用人單位不應當以臨時工和正式工的區別為由，拒絕為臨時工繳納社會保險等相關費用。法律也已經為“臨時工”正名。自1995年《勞動法》實施以來，所有用人單位開始實行勞動合同制度，用人單位各類職工享有的權利是一樣的。而2008年1月1日實施的《勞動合同法》，則徹底取消了“臨時工”一說。
第十二條 勞動合同的種類
勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
■解讀與應用
勞動合同期限是指勞動合同的有效時間，是勞動關系當事人雙方享有權利和履行義務的時間。它一般始于勞動合同的生效之日，終于勞動合同的終止之時，在實踐中，它是表現勞動關系穩定性程度的一個重要標志。
●［固定期限勞動合同］
固定期限勞動合同也稱有一定期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。具體是指勞動合同雙方當事人在勞動合同中明確規定了合同效力的起始和終止的時間。現實中，固定期限的勞動合同相對比較常見。這種合同適應性比較強，用工相對靈活，也有利于勞動者的合理流動。同時，對于希望繼續留在用人單位工作的勞動者也會激發潛能，提高績效水平。但是，這種合同也有不利的一面，即勞動者不容易建立歸屬感，用人單位勞動者隊伍相對不穩定。
●［無固定期限勞動合同］
無固定期限勞動合同也稱不定期勞動合同，是指勞資雙方沒有在合同中約定有效期間的勞動合同。這種合同大多適用于管理人員、從事技術性較強、工齡達到一定年限或者符合法律規定的勞動者。《勞動法》第20條和《勞動合同法》第14條分別規定必須簽訂無固定期限勞動合同的情形。無固定期限合同的規定主要是保證勞動者工作相對穩定，防止用人單位只用勞動者的最佳年齡，一旦年長力衰就讓勞動者離職的不公平現象發生。但是，這種合同期限也有不利的一面，容易使勞動者沒有就業的壓力，從而容易產生不思進取的懶惰思想。
●［以完成一定工作任務為期限的勞動合同］
以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。
■關聯參見
《勞動合同法》
第13條［固定期限勞動合同］(P27)
第14條［無固定期限勞動合同］(P28)
第15條［以完成一定工作任務為期限的勞動合同］(P30)
《勞動法》第20條［勞動合同的期限］(P150)
第十三條 固定期限勞動合同
固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。
用人單位與勞動者協商一致，可以訂立固定期限勞動合同。
■解讀與應用
固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。具體是指勞動合同雙方當事人在勞動合同中明確規定了合同效力的起始和終止的時間。勞動合同期限屆滿，勞動關系即告終止。如果雙方協商一致，還可以續訂勞動合同，延長期限。固定期限的勞動合同可以是較短時間的，如一年、二年，也可以是較長時間的，如五年、十年，甚至更長時間。不管時間長短，勞動合同的起始和終止日期都是固定的。具體期限由當事人雙方根據工作需要和實際情況確定。
實踐中固定期限的勞動合同運用得較多，許多勞動合同都是一年一簽，造成這種情況的原因，主要是有些勞動者還把無固定期限的勞動合同當成“鐵飯碗”，用人單位解除無固定期限的勞動合同比較難，不愿意訂立無固定期限的勞動合同。大量固定期限勞動合同的存在，不利于建立穩定的勞動關系。因此，本法不鼓勵用人單位跟勞動者訂立固定期限勞動合同。對于那些常年性工作，要求保持連續性、穩定性的工作，技術性強的工作，應當簽訂較為長期的固定期限勞動合同或者訂立無固定期限的勞動合同。
根據本法規定，訂立勞動合同應當遵循平等自愿、協商一致的原則。訂立哪一種期限的勞動合同，應當由用人單位與勞動者雙方共同協商確定。有的用人單位為了保持用工靈活性，愿意與勞動者簽訂短期的固定期限勞動合同。而有的勞動者為了能有一份穩定的職業和收入，更愿意與用人單位簽訂無固定期限勞動合同。無論雙方的意愿如何，究竟簽訂哪一種類型的勞動合同，需要由雙方協商一致后，作出一個共同的選擇。
■關聯參見
《勞動法》第20條［勞動合同的期限］(P150)
第十四條 無固定期限勞動合同
無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。
用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同:
(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;
(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;
(三)連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
■解讀與應用
“無確定終止時間”，是指勞動合同沒有一個確切的終止時間，勞動合同的期限長短不能確定，但并不是沒有終止時間。只要沒有出現法定解除情形或者雙方協商一致解除的，雙方當事人就要繼續履行勞動合同。一旦出現了法定情形或者雙方協商一致解除的，無固定期限勞動合同同樣也能夠解除。
勞動者在同一用人單位中連續工作滿十年，一是與簽訂勞動合同的次數和勞動合同的期限都沒有關系，這十年中從前到后勞動者可以簽訂多個勞動合同，每個勞動合同的期限都可以不同。如勞動者的勞動合同一年一簽，連續簽了十次，屬于本規定中連續工作滿十年的情形。再如，勞動者在用人單位先簽訂了兩年期限的勞動合同，后出于種種原因，接下來一年沒有簽訂書面勞動合同，之后幾年又簽訂了書面勞動合同，只要連續工作滿十年，就屬于本規定的情形。二是工作必須是連續的，中間不得有間斷。如有的勞動者在用人單位工作五年后，離職到別的單位去工作了兩年，然后又回到了這個用人單位工作五年。雖然累計時間達到了十年，但是勞動合同期限有所間斷，不屬于本規定的情形。
■關聯參見
《勞動合同法》
第36條［協商解除勞動合同］(P70)
第37條［勞動者提前通知解除勞動合同］(P72)
第38條［勞動者解除勞動合同］(P72)
第39條［用人單位單方解除勞動合同］(P75)
第40條［無過失性辭退］(P77)
第82條［不訂立書面勞動合同的法律責任］(P122)
《勞動法》第20條［勞動合同的期限］(P150)
［以案說法11］固定期限勞動合同轉換為無固定期限勞動合同
2010年5月，上海某外資企業人力資源部趙經理準備清理最近到期的勞動合同，并決定是否續簽。趙經理發現，2010年5月到期的勞動合同一共12份，其中3份勞動合同的相對方員工的工齡本次到期后已逾10年。趙經理按照以前的無固定期限勞動合同拒簽思路，認為無固定期限勞動合同的訂立首先是基于雙方自愿，企業單方通知不續簽可以阻止無固定期限勞動合同的簽訂。于是，在征求總經理意見后，書面通知這些老員工到期不再續簽。但這些老員工不服，認為勞動者只要工作滿10年，就應當簽訂無固定期限勞動合同。
在《勞動合同法》實施之前，按照各地關于無固定期限勞動合同的規定，簽訂無固定期限勞動合同通常需要同時滿足兩個法律要件:一是勞動者在企業連續工作滿十年，二是雙方同意續簽勞動合同。值得注意的是，這里所說的同意續簽勞動合同是指雙方均同意續簽，如果用人單位不同意續簽勞動合同，那么無固定期限勞動合同也會因無法達成簽訂的合意致使簽訂不能。但是在《勞動合同法》中，企業的這種選擇權卻被法律剝奪了，只要勞動者連續工作滿十年，即可向公司主張簽訂無固定期限勞動合同，而企業就必須與該勞動者建立無固定期限勞動關系。如果此時企業不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，則需要承擔嚴格的法律責任。
第十五條 以完成一定工作任務為期限的勞動合同
以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。
用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
■解讀與應用
一般在以下幾種情況下，用人單位與勞動者可以簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同: (1)以完成單項工作任務為期限的勞動合同; (2)以項目承包方式完成承包任務的勞動合同; (3)因季節原因用工的勞動合同; (4)其他雙方約定的以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
■關聯參見
《勞動法》第20條［勞動合同的期限］(P150)
［以案說法12］何種情況下可以訂立以完成一定任務為期限的勞動合同?
某裝飾公司承包了一大型酒店的裝飾工程，小趙是負責該裝飾工程的設計人員。由于他的設計水平很高，風格也很獨特，而且他設計的作品曾經獲得過幾次大獎。公司想:“如果公司有了他，公司的效益還會提高的。”一天，公司經理把他叫到辦公室說:“我們的勞動合同還沒簽，今天我們簽訂勞動合同吧，你看我們是簽固定期限的勞動合同，還是簽無固定期限勞動合同呢?”小趙心想:“自己設計水平這么高，等這個工程完了，也許還會有更好的公司找他，掙的錢肯定比這多。”于是，小趙提出以這項工程的完工為期限訂立勞動合同。雖然裝飾公司極不情愿與小趙訂立以這項工作完工為期限的勞動合同，但是考慮到如果因為這個事情使小趙與公司翻臉的話，那公司損失就更大了。所以，最終裝飾公司和小趙訂立了以完成該酒店裝飾工程為期限的勞動合同。
根據《勞動合同法》第15條規定，這種以某項工作或某一工作任務開始，以完成這項工作或者這一工作任務結束的勞動合同，就是以完成一定工作任務為期限的勞動合同，也是法定的勞動合同類型。本案中，小趙和公司在協商一致的基礎上，訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同，他們之間訂立的勞動合同是合法有效的。對于那些無法確定具體合同結束期日的勞動關系，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。從某種意義上講，以完成一定工作任務為期限的勞動合同是一種特殊的固定期限勞動合同。
第十六條 勞動合同的生效
勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。
勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。
■解讀與應用
需要注意的是，勞動合同的生效和勞動關系的建立是兩回事，勞動關系的建立是以實際用工為標志;勞動合同雖已生效，但如果沒有發生實際用工，勞動關系并沒有建立。規定勞動合同生效的意義，在于如果用人單位不履行勞動合同，沒有給勞動者提供約定的工作，勞動者可以要求用人單位提供，否則承擔違約責任;如果勞動者不履行勞動合同，用人單位也可以要求勞動者提供約定的勞動，否則也要承擔違約責任。如果因一方不履行勞動合同，造成另一方損失的，違約方還要賠償對方相應的損失。
本條第1款所規定的“勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效”，僅指一般情況，即勞動合同“成立即生效”的情況。但在特殊情況下，雙方當事人“在勞動合同文本上簽字或者蓋章”，只是書面勞動合同訂立中雙方當事人達成合意的法定標志，如果是附條件或附期限或者須經審批的勞動合同，還不能隨同“在勞動合同文本上簽字或者蓋章”而發生“用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定義務”(本法第3條第2款)的效力;如果勞動合同當事人不合格或者勞動合同被確認無效，也不能隨同“在勞動合同文本上簽字或者蓋章”而生效。
本條第2款規定，勞動合同文本應當由用人單位與勞動者各執一份。其意義主要在于證據上的價值。雖然勞動者和用人單位各自所持文本的證明效力是同等的，但對勞動者權益保護的意義更為重要。因而，將勞動合同文本交付勞動者是用人單位的義務。故本法第81條規定，用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
■關聯參見
《勞動合同法》第26條［勞動合同的無效］(P52)
《勞動法》第64條［未成年工禁忌勞動的范圍］(P176)
［以案說法13］他人代為簽訂的勞動合同是否有效?
陳敏是上海浦東一家高科技公司的財務部經理，與該公司簽訂了3年的勞動合同。由于其做事認真，財務工作從未有過任何問題，并且和同事們相處融洽，公司總經理對其非常欣賞。最近一段時間，公司派陳敏到北京進行財務方面的培訓，而此時由于陳敏等一批老員工的勞動合同即將到期，公司人事部何經理正安排與到期員工續簽合同。由于陳敏正在北京進行封閉式的培訓無法聯系，且考慮到陳敏之前并未有離職的傾向，而此時合同即將到期，于是何經理安排財務部主管小李代陳敏續訂了勞動合同。1個星期以后，陳敏回到上海公司。考慮到前一段時間有獵頭介紹其到一家500強公司擔任財務主管，工作環境相對輕松，并且薪水也比較高，陳敏決定告知公司不再續簽勞動合同。而當其找到人事部何經理說明此事的時候，何經理告訴她公司總經理指定要繼續留用她，并且已經安排其下屬小李代其續簽了勞動合同。如果陳敏執意要走的話，也需要提前30天通知，30天以后方能離開。陳敏指出自己并未委托小李代其簽訂勞動合同，非本人續訂的勞動合同無效。
根據《勞動合同法》第16條的規定，勞動合同的生效必須由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。本案中，財務部主管小李代陳敏續訂勞動合同，此勞動合同因非勞動者親自簽署而無效。無效的勞動合同對當事人陳敏不具備法律約束力。在陳敏與公司訂立的3年期勞動合同履行結束后，除非公司與陳敏又依法續訂了勞動合同，否則，陳敏與公司已不存在勞動關系。
第十七條 勞動合同的內容
勞動合同應當具備以下條款:
(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;
(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;
(三)勞動合同期限;
(四)工作內容和工作地點;
(五)工作時間和休息休假;
(六)勞動報酬;
(七)社會保險;
(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護;
(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。
勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。
■解讀與應用
勞動合同條款可分為法定必備條款和約定必備條款。前者即依據法律規定勞動合同必須具備的條款，如本法第17條第1款所規定的條款;后者即依據當事人一方或雙方的要求而必須具備的條款，如本法第17條第2款所規定的條款。無論哪種條款，其內容都由雙方當事人協商一致確定。本法第17條提供了一個較完備的勞動合同條款體系。
職業危害，是指用人單位的勞動者在職業活動中，因接觸職業性有害因素如粉塵、放射性物質和其他有毒、有害物質等而對生命健康所造成的危害。用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應當將工作過程中可能產生的職業病危害及其后果、職業病防護措施和待遇等如實告知勞動者，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。用人單位應當按照有關法律、法規的規定嚴格履行職業危害防護的義務。
補充保險，是指除了國家基本保險以外，用人單位根據自己的實際情況為勞動者建立的一種保險，它用來滿足勞動者高于基本保險需求的愿望，包括補充醫療保險、補充養老保險等。補充保險的建立依用人單位的經濟承受能力而定，由用人單位自愿實行，國家不作強制的統一規定。
■關聯參見
《勞動法》第19條［勞動合同的形式和內容］(P150)
《職業病防治法》第34條［用人單位的告知義務］(P321)
［以案說法14］沒有法定必備條款是否意味著勞動合同無效?
2011年4月，上海某科技公司設立研發部，并招聘了一位研發部經理。由于公司以前沒有這個崗位，公司薪資制度也沒有關于研發部經理的薪資。人事經理在代表公司與該研發部經理訂立勞動合同時，并沒有特別約定薪資一項，只是口頭上說明根據工作績效具體確定，但雙方最后還是簽署了這份為期3年的勞動合同。此后，其薪資按照研發部每月業務對公司的具體效益給付。6個月后，公司對該研發部經理的表現不滿意，意欲解除該研發部經理的勞動合同，在征求研發部經理本人意見時，研發部經理表示不愿與公司協商解除合同，希望繼續工作直至勞動合同期滿。公司總經理向人事經理征詢意見，人事經理突然想到雙方勞動合同中沒有約定薪資，而薪資屬于勞動合同法定必備條款。沒有法定條款的勞動合同無效，所以雙方存在的是事實勞動關系。公司終止事實勞動關系只需要提前30天即可，無需找出其他的理由。
《勞動合同法》規定了勞動合同應當具備的條款，尤其是工作崗位和薪資待遇條款不僅是極為重要的條款，而且是必備條款。但是，缺少必備條款的勞動合同是否就無效呢?法律沒有明確規定缺乏必備條款的合同就是無效勞動合同，所以公司人事經理的主張是沒有法律依據的。勞動合同成立并有效的依據是勞動合同雙方當事人意思表示一致，且沒有違背法律、法規的規定，勞動合同若干條款的欠缺并不影響勞動合同的有效。本案中，勞動合同中對薪資事項沒有約定，可以視為約定不明，并不影響勞動合同的效力。至于薪資事項約定不明的處理，通常是按照雙方再行協商的辦法執行;若協商不成，適用集體合同規定;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬。本案中，研發部經理薪資的公平處理應當按照前6個月的薪資水平來合理推定。至于人事經理所說雙方形成事實上的勞動關系，是沒有法律依據的。
第十八條 勞動合同對勞動報酬和勞動條件約定不明確的解決
勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商;協商不成的，適用集體合同規定;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。
■解讀與應用
本條是關于由于勞動標準約定不明確而發生爭議的處理規定。勞動合同是當事人對勞動權利、勞動義務等內容協商一致的結果。勞動合同依法成立后，就對當事人產生了法律約束力，因此，當事人對合同條款的約定應當具體、明確，以便于勞動合同的履行。但是，由于某些當事人知識的欠缺、認識上的錯誤或者疏忽大意等原因，在勞動合同的訂立過程中，對勞動報酬和勞動條件等勞動標準約定不明確而引發爭議也成為一種比較常見的現象。本法規定了因勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確而引發爭議的四種處理方法。
(1)重新協商。重新協商是指當事人對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確的勞動合同通過再次協商的辦法重新達成協議。經過重新協商而達成的協議實際上是對原勞動合同的補充，因而是原勞動合同的組成部分，與原勞動合同一樣具有法律效力。
(2)適用集體合同規定。如果用人單位與勞動者不能就勞動報酬和勞動條件等標準進行協商或者協商不成，集體合同就成為勞動合同內容的補充，具有替代勞動合同的效力，這樣就能夠為勞動者提供基本的保護，可以防止用人單位利用合同約定不明而規避本來應該承擔的義務。
(3)勞動報酬實行同工同酬。同工同酬，是指用人單位對所有勞動者同等價值的勞動應該付給相同的報酬。根據同工同酬的原則，因勞動合同對勞動報酬標準約定不明確，引發爭議的，在協商不成而又沒有集體合同規定作依據的時候，用人單位應當對勞動者實行同工同酬，即在工資支付中應該對從事相同工作、提供同等價值勞動者給付相同的報酬，不得因其性別、民族、年齡等方面的不同而實行不合理的差別待遇。
(4)勞動條件適用國家的有關規定。根據勞動基準法具有替補性的原理，勞動合同和集體合同如果對勞動條件等標準沒有約定或者約定的不明確，勞動者的勞動條件等標準自動適用于勞動基準法即國家立法關于勞動條件的有關規定以便給勞動者提供最基本的保護。
■關聯參見
《勞動法》第46條［工資分配基本原則］(P166)
《職業病防治法》第34－35、40條(P321、323)
第十九條 試用期
勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
■解讀與應用
試用期，是指用人單位對新招收的職工進行思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等進行進一步考察的時間期限。試用期是一個約定的條款，如果雙方沒有事先約定，用人單位就不能以試用期為由解除勞動合同。
勞動者在試用期間應當享有全部的勞動權利。這些權利包括取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利，還包括依照法律規定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權益與用人單位進行平等協商的權利。不能因為試用期的身份而加以限制，與其他勞動者區別對待。
試用期包括在整個勞動合同期限里，不管試用期之后訂立勞動合同還是不訂立勞動合同，都不允許單獨約定試用期。
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《勞動合同法》第83條［違法約定試用期的法律責任］(P124)
《勞動法》第21條［勞動合同的試用期條款］(P152)
［以案說法15］企業可以隨時延長或縮短試用期嗎?
2011年7月，北京某特大型國有企業每年響應國家號召大量招錄應屆畢業生，并且歷來實行靈活有效的勞動人事管理制度。對于新畢業的大學生，首次簽訂勞動合同時，合同期限統一均為3年，且試用期也統一均為3個月。同時，企業根據試用期內這些新員工的具體表現，決定是否維持、延長或縮短其具體的試用期長短。2個月后，公司人事部面臨了幾例特別的試用期問題。一個是研發部的小陳，公司認為小陳表現不太理想，決定延長其試用期2個月，也即總共5個月的試用期;二是市場部的小張，公司認為小張在2個月期間請了長達1個半月的病假，公司無法完成對其正常考察，決定也延長其試用期2個月，使有效考察期恢復到整3個月;三是辦公室的小劉，公司認為其表現優異，最近執筆的一份工作報告受到了集團公司董事長的親自表揚，決定將其原來3個月試用期縮短為2個月，并即刻轉正。但是，企業的這三項決定都遭到了這三位員工的反對。小陳認為，其在公司的工作表現有目共睹，公司延長試用期是因為他心直口快的性格讓某些部門領導不滿意，故意為難他，且延長試用期應與其本人商量;小張認為，自己請病假也是迫不得已，并且病假期間他也按時完成了企業布置的相應工作，不能簡單地以其患病而故意延長其試用期;小劉認為，企業與其約定試用期，一方面企業考察他，但另一方面其也有考察企業的權利，目前其尚未最終決定是否繼續到企業工作，所以企業不能單方面縮短其試用期。
試用期條款是勞動合同的條款之一，合同條款的修改變更必須經合同主體協商一致。試用期是勞動關系雙方進行互相考核、增進了解的特殊階段，這種考核與了解的權利對于勞動者和用人單位是對等的，因此試用期一經約定，非經合同雙方協商一致，不能由任何一方隨意延長或縮短。
在本案中，小陳和小張的情況雖然不完全一樣，但也都屬于單位單方面延長試用期的情形。特別是小張，即使是因為其請病假沒有按時上班，但只要勞動合同中沒有試用期患病等相應情況的后延處理約定，員工也可以主張按期轉正。在員工同意的情形下，企業才可以變更試用期期限。小劉的情況則有特殊性，屬于單位單方面縮短試用期的情形。企業通過此種方式要求員工在原定的試用期內承擔試用期之后的適式合同期的義務，無疑侵害了員工在試用期內自由選擇用人單位的權利。公司單方面宣布提前轉正享受正式職工的待遇，也應該與小劉協商重新修訂合同。否則，小劉并不因單位決定提前轉正而喪失試用期的“特權”，他仍享有隨時解除合同且不承擔違約責任的權利。
第二十條 試用期工資
勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
■解讀與應用
最低工資是一種保障制度。它確保了職工在勞動過程中至少領取最低的勞動報酬，維持勞動者個人及其家庭成員的基本生活。最低工資保障制度還將勞動者因探親、結婚、直系親屬死亡、按規定休假以及依法參加國家和社會活動，視為提供了正常勞動，從法律上排除了企業以非勞動者本人原因沒有提供正常勞動為由拒付工資的可能性。
對本條的理解，應當把握以下幾點:
1.勞動者和用人單位勞動合同雙方當事人在勞動合同里約定了試用期工資，而約定的試用期工資又高于本條規定的標準的，按約定執行。
2.約定試用期工資應當體現同工同酬的原則。試用期期間勞動者提供的價值不意味一定小于正式工，有的甚至比正式工提供的價值還要多，所以不能當然地認為試用期期間勞動者的工資就是最低標準，就要比正式工低，這不符合同工同酬的原則。同工同酬原則還體現在用人單位必須為試用期期間勞動者繳納社會保險，這也是用人單位的法定義務，不能為了降低企業成本而逃避。
3.關于勞動者在試用期的工資，本條實際上規定了兩個最低標準:第一，不得低于本單位相同崗位最低檔工資;第二，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十。
4.勞動者在試用期的工資不得低于用人單位所在地的最低工資標準。不得低于最低工資標準支付勞動者工資是勞動法確立的原則，試用期的勞動者也不例外。《勞動法》第48條規定，國家實行最低工資保障制度。用人單位支付勞動者的工資不得低于當地最低工資標準。
■關聯參見
《勞動合同法》第85條［未依法支付勞動報酬、經濟補償等的法律責任］(P125)
《勞動法》
第48條［最低工資保障］(P167)
第49條［確定和調整最低工資標準的因素］(P168)
第91條［用人單位侵權的民事責任］(P185)
［以案說法16］試用期可以支付半薪工資并不用支付社保費嗎?
江蘇蘇州某臺資企業，為了控制人力成本特別是企業流動人員成本的開支，在規章制度中規定試用期支付給員工相當于同崗位正式職工工資50%的薪資，其理由是新員工試用期主要是崗前的培訓和教育，本身并不為企業創造價值。同時，其規章制度還規定，新員工在試用期內的社會保險暫不繳納，如果員工能夠通過試用期考核，將補繳試用期間的社會保險。如果新員工不能通過試用期考核，則企業在解除勞動合同的同時，并不負補繳試用期間社會保險的義務，其理由是新員工不能按期轉正，說明該員工不符合企業生產經營要求，不能為企業創造貢獻，所以企業并不需要為其補繳社會保險。此種制度實行了5年之久，并未有人提出異議。2011年2月1日，制造部新員工小李因未通過3個月的試用期考核，被企業解除勞動合同。2011年2月12日，小李即向當地勞動仲裁部門提出申訴，要求企業補齊其試用期至少相當于同崗位正式職工工資80%的薪資，同時要求該企業為其補繳3個月試用期的社會保險。爾后，勞動仲裁部門支持了小李的請求。
在本案中，企業首先違反了法律規定的試用期工資標準。試用期工資應嚴格按照《勞動合同法》的規定，所招用新員工“在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。小李甚至可以在企業的解除勞動合同通知之前，搶先向企業提出解除勞動合同并要求企業支付其3個月工齡的相應經濟補償金。同時，社會保險作為國家和企業對勞動者履行的社會責任，具有強制性、保障性、福利性和普遍性等特點，企業在與員工存在勞動關系期間即應履行相應繳納義務，并承擔相應法律責任。
第二十一條 試用期內解除勞動合同
在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
■解讀與應用
試用期的構成要件: (1)試用期與勞動合同期限并存，不得僅約定試用期。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。(2)試用期包含在勞動合同期限內，且與勞動合同期限同時開始。換言之，勞動合同期限與試用期起點相同，但長于試用期。若勞動合同約定的試用期長度與勞動合同期限相同，該期限應當僅為勞動合同期限。(3)試用期未超出法定的適用范圍。(4)試用期未超過法定的最長期限。
試用期的適用條件: (1)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。即同一勞動者在同一用人單位已實行過試用期后，再次訂立勞動合同的，無論崗位變化與否，也無論與前一次已實行過試用期的就業有無時間間隔或間隔時間多長，都不適用試用期。(2)以完成一定工作任務為期限的勞動合同，勞動合同期限不足三個月的，或者非全日制用工，都不得約定試用期。
●［用人單位怎樣利用好本條規定與勞動者解除勞動合同?］
試用期是用人單位考核勞動者的一個重要期限，在試用期內解除勞動合同用人單位將承擔較少的風險責任，但并非用人單位在試用期內就可以不說明理由隨意解除與勞動者簽訂的勞動合同，向勞動者說明合法的理由是試用期內解除勞動合同的必要前提，所以用人單位應有效地利用試用期來對員工進行考核，一旦發現不符合錄用條件即可利用試用期的特別規定與勞動者解除勞動合同。所以本條應用中用人單位應把握: (1)一定要在試用期內適用本條規定; (2)一定要有合法、經過民主程序制定且告知勞動者的錄用條件; (3)一定要有證據能夠證明勞動者不符合錄用條件。
●［用人單位對試用期的常見誤解有哪些?］
(1)試用期滿后，再根據試用期規定解除勞動合同。有些用人單位法律意識淡薄、疏于管理，在試用期內已發現勞動者不符合錄用條件，不及時處理，而是在試用期滿后，甚至是在與勞動者履行勞動合同一段時間后，再以不符合錄用條件為由解除勞動合同。
(2)把延長試用期作為處罰手段。有的用人單位對在試用期內違紀或考試、考核不合格的勞動者，采取延長試用期的做法，作為處罰手段，是錯誤的，也是違反法律規定的。《勞動合同法》第19條規定:“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，而試用期的期限要根據勞動合同的期限來約定。如果勞動者不符合錄用條件，就立即解除勞動合同;如果勞動者嚴重違反勞動紀律也可以根據有關規定解除勞動合同。用人單位或是在試用期內以不符合錄用條件為由解除勞動合同，或者繼續履行勞動合同，不能以給勞動者改正的機會為由延長試用期。
(3)試用期內不享受社會保險待遇，有的用人單位以勞動者在試用期內為由，不給繳納養老、醫療、失業、工傷、生育等社會保險。《勞動合同法》規定試用期包含在勞動合同期內。只要勞動者成為用人單位的職工，用人單位就有義務為勞動者繳納社會保險。如果勞動者在試用期內患病，用人單位不但應給予勞動者不少于3個月的醫療期，還要享受本單位規定的醫療保險待遇，在醫療期內治愈的應繼續履行勞動合同，不能治愈的，用人單位可以在勞動者醫療期滿后，適用試用期的規定解除勞動合同。
以上三種情況，往往是用人單位在勞動爭議處理方面，以敗訴而告終。
■關聯參見
《勞動合同法》
第37條［勞動者提前通知解除勞動合同］(P72)
第39條［用人單位單方解除勞動合同］(P75)
《勞動法》
第25條［過失性辭退］(P155)
第32條［勞動者無條件解除勞動合同的情形］(P157)
［以案說法17］研究生能力不夠試用期即被辭退，狀告公司訴求被駁
2011年5月，法學研究生小周進入某中外合資企業工作，雙方簽訂了期限自2011年5月至2013年6月的勞動合同，約定小周擔任法務經理職務，試用期為2個月。7月初，業務部門向小周咨詢“法定代表人的定義、職位范圍及法律責任”過程中，小周僅回答:“現有法律法規中無直接規定，內容散落于多部法律、規定中”，并附了長達數十頁的法律條文。另外，企業在向其咨詢“中標通知書相關法律責任問題”時，小周沒有提供實質性和可操作性的觀點，后該項工作還是經原法律部經理修改才得以完成。因小周不能勝任企業安排的工作，企業遂依據勞動合同中試用期不符合錄用條件的約定，解除與小周的勞動合同關系。小周不服企業的解除行為，申請仲裁，被裁決不予支持。小周遂訴至法院。
法院經審理認為，試用期是用人單位和勞動者相互認知、了解而設定的期限，勞動者在試用期內可以解除合同，如勞動者的工作能力、思想狀況等不符合用人單位的錄用條件，用人單位也可以解除勞動合同。小周作為企業高薪聘用的法務經理，應當具備與其崗位、薪資水平相對應的法律素養和工作能力，能為具體業務部門提供良好的法律支持，但小周對于“法定代表人的定義、職位范圍及法律責任”未能作出明確的解釋、概括，僅是簡單、機械地羅列法律條文來解答業務部門的咨詢，其提供的法律意見尚需公司原法務部經理修改，未能表現出高級法律工作者應有的法學知識和分析、總結能力，其工作表現不符合一般情形下對于法務經理的普遍認知，企業認為小周不能勝任法務經理的工作，不符合錄用條件，決定解除勞動合同，并無不當。因此，法院駁回了小周的訴訟請求。
第二十二條 服務期
用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。
勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。
■解讀與應用
勞動關系中的服務期，是指當事人雙方約定的，對勞動者有特殊約束力的，勞動者因獲得特殊的勞動條件而應當與用人單位持續勞動關系的期限。它屬于勞動合同中的約定必備條款。
依設定服務期所依據的前提條件即用人單位給予勞動者的特殊待遇不同，我國實踐中的服務期，可分為與出資培訓對應的服務期(簡稱出資培訓服務期)和與特殊物質待遇對應的服務期(簡稱特殊物質待遇服務期)。本法只規定出資培訓服務期，而未規定特殊物質待遇服務期。
用人單位與勞動者訂立協議，約定服務期的培訓是有嚴格條件的: (1)這筆專項培訓費用的數額應當是比較大的，這個數額到底多高，《勞動合同法》沒有規定一個具體的數額，主要是考慮各地區、各企業之間情況不一樣，很難劃出一個統一的尺度，由各地方細化本地區的具體數額比較好操作; (2)對勞動者進行的是專業技術培訓，包括專業知識和職業技能培訓; (3)至于培訓的形式，可以是脫產的，半脫產的，也可以是不脫產的。
本條沒有對服務期的年限做出具體規定。應當理解為服務期的長短可以由勞動合同雙方當事人協議確定，但是，用人單位在與勞動者協議確定服務期年限時要遵守兩點:第一，要體現公平合理的原則，不得濫用權利。第二，用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。
第二十三條 保密義務和競業限制
用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。
對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
■解讀與應用
●［商業秘密］
是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。因此商業秘密包括兩部分:非專利技術和經營信息。如管理方法、產銷策略、客戶名單、貨源情報等經營信息;生產配方、工藝流程、技術訣竅、設計圖紙等技術信息。獲得商業秘密的合法手段包括:獨立開發獲得;合法購買;從公開渠道觀察獲得;合法接受許可獲得及通過反向工程獲得等。與知識產權相關的保密事項，是指那些尚未納入知識產權法保護范圍，又不構成商業秘密，但對用人單位仍具有一定保密價值的事項或信息。
勞動合同可以約定的保密事項包括:保密義務人、保密內容和范圍、保密措施、保密待遇、違反保密義務的責任。
勞動合同到期后的競業限制，由用人單位和勞動者雙方約定。其中最重要的內容是經濟補償，競業限制補償金是用人單位對勞動者履行競業限制義務的補償，用人單位與勞動者有競業限制約定的，應當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業限制經濟補償，競業限制經濟補償金不能包含在工資中，只能在勞動關系結束后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。補償金的數額由雙方約定。
■關聯參見
《勞動法》
第22條［勞動合同中保守商業秘密的約定］(P153)
第102條［勞動者違法解除勞動合同或違反保密約定的民事責任］(P188)
［以案說法18］用人單位的商業秘密受到法院保護，勞動者違反約定應予以賠償
2011年3月，甲公司與張某簽訂《(副)董事長保密協議書》，約定:張某有義務嚴格遵守甲公司的保密制度;未經法定程序擅自離職，經確認從事違反協議的有關條款、給甲公司造成經濟損失或泄露有關技術秘密時，須向甲公司支付1000萬元違約金。2007年10月，張某擅自離職，到乙公司任董事長，并以甲公司技術研發另一配方生產墨水。為此，甲公司要求張某承擔違約責任，支付違約金400萬元。張某稱甲公司訴稱侵犯商業秘密與事實不符，其不存在擅自離職的問題，并且不是涉案技術秘密的專利發明人。
法院經審理認為，根據《勞動合同法》第23條的規定，公司商業秘密受到嚴格的保護，勞動者侵犯用人單位的商業秘密，應承擔相應的法律責任。本案中，甲公司生產的染料墨水產品所包含的技術信息屬于商業秘密，甲公司系該商業秘密的權利人。為此，張某在乙公司“研制”、生產前述噴繪墨水，違反其所負有的保守商業秘密義務，屬于不正當使用其所掌握的商業秘密的行為，已侵犯了甲公司的商業秘密。甲公司要求張某支付違約金400萬元，是其選擇要求被告張某承擔違約責任、且系在約定的違約金限額內對自己權利的合法處分，請求合理有據，亦不違反法律、行政法規的強制性規定，應予支持。
第二十四條 競業限制的范圍和期限
競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。
■解讀與應用
實踐中，勞動者泄露用人單位商業秘密的事件時有發生，對用人單位造成了較大的損害。為了保護企業的商業秘密，用人單位可以與勞動者訂立競業限制條款。但是，如果勞動者復制或者故意記錄或者以任何其他方式掌握客戶名單，為了將來解除勞動合同后使用，這種行為構成對誠信義務的違反，即便沒有競業限制協議，用人單位也可以依據有關法律規定保護自己的商業秘密。
競業限制的實施客觀上限制了勞動者的就業權，進而影響了勞動者的生存權，故其存在僅能以協議的方式確立。比如，競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定。盡管用人單位因此支付一定的代價，但一般而言，該代價不能完全彌補勞動者因就業限制而遭受的損失。因此，為了保護勞動者的合法權益，在強調約定的同時對競業限制進行了必要的限制:
(1)競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，實際上限于知悉用人單位商業秘密和核心技術的人員，不可能面對每個勞動者，企業每人給一份經濟補償金也無力承受。
(2)競業限制的范圍要界定清楚。由于競業限制限制了勞動者的勞動權利，競業限制一旦生效，勞動者要么改行要么賦閑在家，因此不能任意擴大競業限制的范圍。鑒于商業秘密的范圍可大可小，如果任由用人單位來認定，難免有被擴大之虞。原則上，競業限制的范圍、地域，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限。
(3)約定競業限制必須是保護合法權益所必需。自由競爭和貿易自由是市場經濟的基本原則，競業限制本身是對自由競爭的一種限制。因此，競業限制的實施必須以正當利益的存在為前提，必須是保護合法權益所必需。首先是存在競爭關系，同時不能夸大商業秘密的范圍。如果勞動者承擔義務的范圍被無限制的擴張，就損害了勞動者的合法權益。
(4)在解除或者終止勞動合同后，受競業限制約束的勞動者到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。
■關聯參見
《勞動合同法》第90條［勞動者的賠償責任］(P131)
［以案說法19］合法約定的競業限制協議受法律保護
廖某曾擔任北京市某系統軟件公司華南區總經理、廣州分公司總經理，2011年初調任北京總公司掌管該軟件公司在全國的售后服務，同年5月廖某離開該軟件公司，數月后加入業內競爭對手北京市某信息科技公司。此前，廖某作為公司高級管理人員，曾與該系統軟件公司訂立了為期2年的競業限制協議，競業限制的范圍是中國大陸地區的IT服務行業，并特別約定了該信息科技公司屬于競業限制的任職公司范圍，而且在廖某離職次月即向其按月支付競業限制補償金。于是，該系統軟件公司起訴廖某違反競業限制，要求廖某離開目前服務的信息科技公司，并向系統軟件公司按照事先的違約金約定支付違約金20萬元。仲裁機構受理了這一案件并支持了系統軟件公司的請求。
競業限制是指用人單位與知悉或者可能知悉本單位商業秘密的勞動者之間通過協議的方式約定，勞動者在任職期間或是在與原用人單位解除或終止勞動關系后的一定期限內，不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位工作，或者自己開業生產或經營與本單位有競爭關系的同類產品或同類業務。本案中，競業限制的適用主體是廖某，屬于高級管理人員;競業限制的范圍和地域也通過協議的方式進行了約定;競業限制的期限是2年，均屬于法律許可的范圍，所以競業限制的協議是合法有效的。廖某違反競業限制約定，應當按照協議的約定支付違約金。
第二十五條 違約金
除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。
■解讀與應用
是指合同當事人約定在一方不履行合同時向另一方支付一定數額的貨幣。在勞動合同中，只允許就勞動者服務期事項和競業限制事項約定違約金，除此之外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金。
勞動合同一般不得約定勞動者承擔違約金的理由主要在于: (1)對違約金作出適當約定，應當以約定的當時對未來違約行為可能造成的損失能夠估計為前提。而實踐中，在簽訂勞動合同的當時對未來勞動者違反勞動合同可能造成的損失難以作出全面和準確的預計。(2)由于用人單位與勞動者強弱不對等，在信息不充分的條件下，若允許約定勞動者的違約金數額，對勞動者非常不利。(3)勞動者承擔賠償責任的能力極為有限，對其違約行為所造成的損失只宜適用合理賠償原則，所以應當實行法定賠償標準。(4)違約金具有擔保的性質，而擔保只能適用于財產關系，故而不宜適用于勞動關系中的人身關系內容。
第二十六條 勞動合同的無效
下列勞動合同無效或者部分無效:
(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(二)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;
(三)違反法律、行政法規強制性規定的。
對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。
■解讀與應用
無效的勞動合同是指由當事人簽訂成立而國家不予承認其法律效力的勞動合同。導致勞動合同無效有以下幾方面的原因:
(1)勞動合同因違反國家法律、行政法規的強制性規定而無效。包括:①用人單位和勞動者中的一方或者雙方不具備訂立勞動合同的法定資格的，如簽訂勞動合同的勞動者一方必須是具有勞動權利能力和勞動行為能力的公民，企業與未滿十六周歲的未成年人訂立的勞動合同就是無效的勞動合同(國家另有規定的除外)。②勞動合同的內容直接違反法律、法規的規定，如礦山企業與勞動者在勞動合同中約定的勞動保護條件不符合礦山安全法的有關規定，他們所訂立的勞動合同是無效的。③勞動合同因損害國家利益和社會公共利益而無效。
(2)訂立勞動合同因采取欺詐、脅迫等手段而無效。欺詐是指當事人一方故意制造假相或隱瞞事實真相，欺騙對方，誘使對方形成錯誤認識而與之訂立勞動合同。欺詐的種類很多，包括:①在沒有履行能力的情況下，簽訂合同。如根據《勞動法》的規定，從事特種作業的勞動者必須經過專門培訓并取得特種作業資格。但應聘的勞動者并沒有這種資格，提供了假的資格證書。②行為人負有義務向他方如實告知某種真實情況而故意不告知的。采取欺詐手段訂立的勞動合同是無效的。脅迫是指當事人以將要發生的損害或者以直接實施損害相威脅，一方迫使另一方處于恐怖或者其他被脅迫的狀態而簽訂勞動合同，威脅可能涉及生命、身體、財產、名譽、自由、健康等方面。
(3)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的勞動合同無效。用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的情況通常表現為，勞動合同簡單化，法定條款缺失，僅規定勞動者的義務，有的甚至規定“生老病死都與企業無關”、“用人單位有權根據生產經營變化以及勞動者的工作情況調整其工作崗位，勞動者必須服從自己單位的安排”等霸王條款。
●［常見的因違反法律、行政法規強制性規定而無效或者部分無效的勞動合同有哪些?］
法律法規是國家意志的體現，代表勞動者和社會的根本利益。如果勞動合同違反了法律法規和政策性規定，就意味著勞動合同的履行會給當事人或社會公共利益帶來損害。實際生活中勞動合同很多條款違反了法律法規，嚴重侵害了職工的合法權益，如:
(1)國務院頒布的《禁止使用童工的規定》第2條規定，國家機關、社會團體、企事業單位、民辦非企業單位或者個體工商戶，均不得招用未滿16周歲的未成年人。用人單位與未滿16周歲的童工簽訂的勞動合同，違反了國家規定，屬無效勞動合同。
(2)勞動和社會保障部發布的《最低工資規定》第12條規定，在勞動者提供正常勞動的情況下，用人單位應支付給勞動者的工資剔除下列各項以后，不得低于當地最低工資標準: (一)延長工作時間工資; (二)中班、夜班，高溫、低溫、井下，有毒有害等特殊工作環境、條件下的津貼; (三)法律法規和國家規定的勞動者福利待遇等。有的用人單位與勞動者約定的勞動報酬，低于當地最低工資的支付標準，該條款也是無效的。
(3)《勞動法》第72條規定，社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。有的用人單位與勞動者在合同中約定，不為勞動者繳納各項社會保險費的條款，屬無效勞動條款。
(4)病、傷、殘責任自負的條款。勞動者患病或非因工負傷的，享受醫療保險待遇(按比例報銷醫療費，享受醫療期)，是國家法律法規賦予勞動者的權利。勞動者患職業病或因工負傷，用人單位應當按國家有關規定對勞動者進行治療，對其家屬進行救助。有的用人單位在勞動合同中約定，發生上列情況其費用責任都由或大部分由勞動者承擔，這種條款違反了國家規定是無效的。
(5)暫不婚孕條款。一些用人單位，尤其是女職工比較多的單位，在勞動合同中限定女職工婚孕年齡或按進廠期限結婚、生育，若有違反就要解除勞動合同，這不僅違反了《勞動法》，還違反了《婚姻法》、《計劃生育法》的規定，該限定是無效條款。
(6)為規避法律訂立的勞動合同。企業未經批準，擅自成立或者超越經營范圍，違反經營方式與勞動者簽訂的勞動合同，企業經營國家法律法規明令禁止的物品與勞動者簽訂的勞動合同等，都是無效勞動合同。程序不合法、形式不合法的勞動合同也是無效的。
●［確認勞動合同無效的途徑有哪些?］
勞動合同的無效或者部分無效，不能由合同雙方當事人決定。根據《勞動法》第18條第3款的規定，勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認。《勞動合同法》第26條第2款規定，勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。結合我國勞動爭議處理體制，勞動合同是否無效，經勞動爭議仲裁委員會仲裁裁決而未提起訴訟的，由勞動爭議仲裁委員會認定;如果經勞動爭議仲裁委員會仲裁后，當事人不服又提起訴訟的，由人民法院認定。
■關聯參見
《勞動合同法》
第86條［訂立無效勞動合同的法律責任］(P126)
第93條［無營業執照經營單位的法律責任］(P135)
《勞動法》
第18條［無效勞動合同］(P149)
第97條［訂立無效合同的民事責任］(P186)
第二十七條 勞動合同部分無效
勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
■解讀與應用
無效的合同可分為部分無效合同和全部無效的合同。部分無效合同是指有些合同條款雖然違反法律規定而無效，但并不影響其他條款效力的合同。有些勞動合同就內容看，不是全部無效，而是部分無效，即勞動合同中的某一部分條款不發生法律效力。在部分無效的勞動合同中，無效條款如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效，對雙方當事人有約束力。
這一規定包含兩層意思: (1)如果認定勞動合同的某些條款無效，該部分內容與勞動合同的其他內容相比較，應當是相對獨立的，該部分與勞動合同的其他部分具有可分性，也就是本條所說的，勞動合同無效部分不影響其他部分的效力。如果部分無效的條款與其他條款具有不可分性，或者當事人約定某勞動合同條款為勞動合同成立生效的必要條款，那么該勞動合同的部分無效就會導致整個勞動合同的無效，而不能確認該部分無效時另一部分勞動合同內容又保持其效力。(2)如果勞動合同的目的是違法的，或者根據誠實信用和公平原則，剩余部分的勞動合同內容的效力對當事人已經沒有任何意義或者不公平合理的，勞動合同應當全部確認為無效。
■關聯參見
《勞動法》第18條［無效勞動合同］(P37)
［以案說法20］勞動合同中約定禁止結婚是否無效?
24歲的張小姐與北京某咨詢管理公司簽訂了一份勞動合同，雙方約定，考慮到咨詢管理公司的工作性質，張小姐在3年合同期間不得結婚，否則以自動離職處理，并要支付違約金5000元。但張小姐的戀愛已經談了5年，深得雙方父母的認可。這段時間，兩家人都將結婚提到了日程上來，尤其是男朋友態度堅決:“如果今年再不結婚，雙方就此分手。”不堪壓力的張小姐只得向公司表示了自己的想法，可公司根本不同意:“當時是簽訂了合同的，如果非要結婚，就要按照勞動合同的約定，支付違約金5000元。”
婚姻自由作為《憲法》規定的公民基本權利之一，任何組織或個人都不得干涉，企業自然不享有上述的權利。在企業勞動人事管理實踐中，很多企業出于內部管理的需要，往往會在勞動合同中約定一些比如嚴禁辦公室戀愛、不允許結婚或懷孕等不合法的條款。對于企業而言，這樣的條款不僅不具有法律效力，反而會造成承擔法律責任的風險。依據《勞動合同法》的規定，勞動合同排除勞動者權利或違反法律、行政法規強制性規定的條款無效或部分無效。勞動合同無效，應由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。
第二十八條 勞動合同無效后勞動報酬的支付
勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
■解讀與應用
為了適應勞動合同的特殊性，勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。包括無營業執照經營的單位被依法處理，該單位的勞動者已經付出勞動的，由被處理的單位或者其出資人向勞動者支付勞動報酬。用人單位與勞動者有惡意串通，損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的情形除外。
勞動報酬的數額，參考用人單位同類崗位勞動者的勞動報酬確定;用人單位無同類崗位的，按照本單位職工平均工資確定。如果雙方約定的報酬高于用人單位同崗位勞動者工資水平的，除當事人惡意串通侵害社會公共利益的情況外，勞動者已經付出勞動的，勞動報酬按照實際履行的內容確認。
●［勞動者追索勞動報酬時應該注意哪些問題?］
(1)勞動者追索勞動報酬的法律途徑有:勞動者依法可以向勞動監察部門、勞動爭議仲裁機構、人民法院申請工資賠償。
(2)勞動者對于勞動報酬標準沒有舉證責任。本條規定情形下的勞動報酬標準是本單位相同或相類似崗位勞動報酬，對于本單位有相同或相近的工作崗位的，勞動者也許可以知道同崗位的勞動報酬標準，但是實際上更多的情況是雖然有同崗位但勞動者無法獲知其勞動報酬標準，用人單位對此負舉證責任。勞動者對于同崗位工資標準并不承擔舉證責任。
(3)如果勞動者的勞動報酬存在被克扣、拖欠情況的，用人單位除按照本條規定支付勞動報酬外，還應當按照相關法律規定承擔其他法律責任。本法第85條規定:“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償;勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分;逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金: (一)未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的; (二)低于當地最低工資標準支付勞動者工資的; (三)安排加班不支付加班費的; (四)解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的。”
［以案說法21］勞動合同無效后，用人單位應支付勞動報酬
2011年2月，小溫、小劉與某地質單位下屬的不具備法人資格的某勘探隊簽訂了“勞動合同”。該合同約定:兩人不出野外的勞動報酬為每人每月500元，出野外則為每人每月1000元。2011年2月底，小溫、小劉按照勘探隊安排，到野外地質勘探工地工作。在工作期間，雙方因工作態度、小溫離崗看病等問題發生爭執，2011年5月下旬，該勘探隊以小溫、小劉工作態度差、不服從工作安排為由，口頭通知辭退兩人。此時，該勘探隊已支付兩人勞動報酬3500元，小溫、小劉以勘探隊沒有足額支付工資，無故解除勞動關系為由，于同年6月底提出了仲裁申請。
勞動爭議仲裁委員會認為，爭議雙方簽訂的勞動合同因用工單位主體不合法屬于無效勞動合同，該合同約定事項對雙方均無法律效力;但對于小溫、小劉付出的勞動，依照最新實施的《勞動合同法》條文規定，已付出勞動的就應獲得勞動報酬，其勞動報酬應當予以支付。由于某勘探隊不具有用人主體資格，故由具有用人主體資格的某地質單位承擔支付小溫、小劉勞動報酬的法律責任。因此，仲裁委裁決由地質單位補發小溫、小劉工作期間欠發的勞動報酬。
在《勞動合同法》實施之前，雖有關于確認無效勞動合同的規定，但對勞動合同被確認無效后勞動報酬的支付無明文規定。依照2008年1月1日實施的《勞動合同法》第28條“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬”的規定，勞動者與用人單位簽訂勞動合同如果無效，追要勞動報酬就有了明確的法律依據。