第七節(jié)　侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪

第二百一十三條　【假冒注冊(cè)商標(biāo)罪】未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

第二百一十四條　【銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪】銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

第二百一十五條　【非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪】偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

·條文注釋

第二百一十三條至二百一十五條是對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)及其相關(guān)犯罪行為的處罰規(guī)定。單純假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為，適用第二百一十三條的規(guī)定；非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，以及銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，適用第二百一十五條的規(guī)定；銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的行為，適用第二百一十四條的規(guī)定。其犯罪主體都是一般主體，包括個(gè)人和單位（根據(jù)刑法第二百二十條的規(guī)定）。

這里的“商標(biāo)”，是指某一產(chǎn)品、服務(wù)或組織的獨(dú)特標(biāo)志，用以區(qū)分其他相同或相類似的產(chǎn)品、服務(wù)或組織，并由商標(biāo)注冊(cè)人享有專用權(quán)。根據(jù)《商標(biāo)法》[242]的規(guī)定，我國(guó)的注冊(cè)商標(biāo)分為商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)，注冊(cè)商標(biāo)的內(nèi)容包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等。

構(gòu)成第二百一十三條規(guī)定之罪，必須具備以下條件：（1）該商標(biāo)已經(jīng)在國(guó)務(wù)院工商行政管理部門注冊(cè)登記；（2）行為人未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，擅自使用其注冊(cè)商標(biāo)；（3）該注冊(cè)商標(biāo)被使用在“同一種商品”上；（4）情節(jié)“嚴(yán)重”以上（依照“法釋［2004］19號(hào)”《解釋》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行界定）。

“同一種商品”包括兩種情形：（1）名稱相同的商品；（2）名稱不同，但指同一事物的商品。這里的“名稱”一般是指《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》[243]中規(guī)定的商品名稱；“同一事物”是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一事物的商品。

“相同的商標(biāo)”是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)，主要依照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2011年1月10日印發(fā)的“法發(fā)［2011］3號(hào)”《意見》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行界定。

構(gòu)成第二百一十四條規(guī)定之罪，必須具備以下條件：（1）行為人具有銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的主觀故意，并實(shí)施了該行為；（2）銷售金額較大或巨大（依照“法釋［2004］19號(hào)”《解釋》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行界定）。

第二百一十四條規(guī)定中的“明知”，不能僅憑行為人的口供。在司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為如果具有以下幾種情形之一，就可以界定行為人為“明知”：①注冊(cè)商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋；②商標(biāo)注冊(cè)人授權(quán)文件被偽造或涂改；③進(jìn)價(jià)或售價(jià)明顯低于正常市場(chǎng)價(jià)格；④商品被發(fā)現(xiàn)后轉(zhuǎn)移、銷毀物證或提供虛假證明、虛假情況；⑤曾因銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品受到過(guò)行政處罰或承擔(dān)過(guò)民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品；⑥其他知道或應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的情形。

構(gòu)成第二百一十五條規(guī)定之罪，必須具備以下條件：（1）行為人具有非法制造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的主觀故意，并實(shí)施了該行為；（2）情節(jié)“嚴(yán)重”以上（依照“法釋［2004］19號(hào)”《解釋》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行界定）。

這里的“非法制造”包括兩種情形：①偽造，即非法仿制注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為；②擅自制造，即商標(biāo)印制單位在正常印制的數(shù)量之外，又私自加印注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為。

需要注意的是：

（1）“相同的商標(biāo)”應(yīng)該被用在“同一種商品”中才能構(gòu)成第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。否則，如果行為人在同一種商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或在類似商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，或在類似商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，均屬商標(biāo)侵權(quán)行為，但不構(gòu)成本罪。

（2）在實(shí)踐中，行為人假冒他人注冊(cè)商標(biāo)一般都是用來(lái)生產(chǎn)、銷售偽劣商品。如果后者構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按照刑法規(guī)定的處罰較重的規(guī)定處罰。

（3）根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2011年1月10日印發(fā)的“法發(fā)［2011］3號(hào)”《意見》，故意銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品金額不大，但與未銷售商品的貨值之和在十五萬(wàn)元以上的，也構(gòu)成第二百一十四條規(guī)定的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。

（4）根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2011年1月10日印發(fā)的“法發(fā)［2011］3號(hào)”《意見》，銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的數(shù)額不大，但與未銷售的數(shù)額之和在六萬(wàn)件以上的，也構(gòu)成第二百一十五條規(guī)定的銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。

·配套規(guī)定

【法釋［2001］10號(hào)】　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2001年4月5日最高人民法院審判委員會(huì)第1168次會(huì)議、2001年3月30日最高人民檢察院第九屆檢察委員會(huì)第84次會(huì)議通過(guò)，2001年4月9日公布，2001年4月10日起施行）

第十條　實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營(yíng)等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

【公經(jīng)［2002］108號(hào)】　公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局關(guān)于重點(diǎn)商標(biāo)是否等同于馳名商標(biāo)問題的批復(fù)（經(jīng)商請(qǐng)國(guó)家工商總局商標(biāo)局，2002年1月21日答復(fù)江蘇省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)“蘇公經(jīng)［2002］669號(hào)”請(qǐng)示）

馳名商標(biāo)并不等同于重點(diǎn)商標(biāo)。馳名商標(biāo)是由國(guó)家工商總局商標(biāo)局依據(jù)法律而認(rèn)定的商標(biāo)；重點(diǎn)商標(biāo)是由國(guó)家工商總局商標(biāo)局根據(jù)工作需要，對(duì)一些有較高知名度且遭受跨省（市、區(qū)）嚴(yán)重侵權(quán)而確定的予以特別保護(hù)的商標(biāo)。

【高檢會(huì)［2003］4號(hào)】　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家煙草專賣局關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會(huì)紀(jì)要（2003年8月4日至6日在昆明召開，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家煙草專賣局以及部分省、自治區(qū)、直轄市法院、檢察院、公安廳（局）、煙草專賣局等單位的有關(guān)人員參加，全國(guó)人大常委會(huì)工委刑法室應(yīng)邀派員參加，2003年12月23日印發(fā)）

二、關(guān)于銷售明知是假冒煙用注冊(cè)商標(biāo)的煙草制品行為中的“明知”問題

根據(jù)刑法第二百一十四條的規(guī)定，銷售明知是假冒煙用注冊(cè)商標(biāo)的煙草制品，銷售金額較大的，構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。

“明知”，是指知道或應(yīng)當(dāng)知道。有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“明知”：

1.以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)貨的；

2.以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格銷售的；

3.銷售假冒煙用注冊(cè)商標(biāo)的煙草制品被發(fā)現(xiàn)后轉(zhuǎn)移、銷毀物證或者提供虛假證明、虛假情況的；

4.其他可以認(rèn)定為明知的情形。

四、關(guān)于共犯問題

知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施本《紀(jì)要》第一條至第三條規(guī)定的犯罪行為，仍實(shí)施下列行為之一的，應(yīng)認(rèn)定為共犯，依法追究刑事責(zé)任：

1.直接參與生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草制品或者銷售假冒煙用注冊(cè)商標(biāo)的煙草制品或者直接參與非法經(jīng)營(yíng)煙草制品并在其中起主要作用的；

2.提供房屋、場(chǎng)地、設(shè)備、車輛、貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、技術(shù)等設(shè)施和條件，用于幫助生產(chǎn)、銷售、儲(chǔ)存、運(yùn)輸假冒偽劣煙草制品、非法經(jīng)營(yíng)煙草制品的；

3.運(yùn)輸假冒偽劣煙草制品的。

上述人員中有檢舉他人犯罪經(jīng)查證屬實(shí)，或者提供重要線索，有立功表現(xiàn)的，可以從輕或減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。

五、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員參與實(shí)施本《紀(jì)要》第一條至第三條規(guī)定的犯罪行為的處罰問題

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員參與實(shí)施本《紀(jì)要》第一條至第三條規(guī)定的犯罪行為的，從重處罰。

六、關(guān)于一罪與數(shù)罪問題

行為人的犯罪行為同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

十、關(guān)于鑒定問題

假冒偽劣煙草制品的鑒定工作，由國(guó)家煙草專賣行政主管部門授權(quán)的省級(jí)以上煙草產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，按照國(guó)家煙草專賣局制定的假冒偽劣卷煙鑒別檢驗(yàn)管理辦法和假冒偽劣卷煙鑒別檢驗(yàn)規(guī)程等有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。

假冒偽劣煙草專用機(jī)械的鑒定由國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督部門，或其委托的國(guó)家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心，根據(jù)煙草行業(yè)的有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。

十一、關(guān)于煙草制品、卷煙的范圍

本紀(jì)要所稱煙草制品指卷煙、雪茄煙、煙絲、復(fù)烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束。

本紀(jì)要所稱卷煙包括散支煙和成品煙。

【法釋［2004］19號(hào)】　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2004年11月2日最高人民法院審判委員會(huì)第1331次會(huì)議、2004年11月11日最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第28次議通過(guò)，2004年12月8日公布，2004年12月22日起施行）

第一條　未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的；

（二）假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在三萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元以上的；

（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十五萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在十五萬(wàn)元以上的；

（二）假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十五萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；

（三）其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

第二條　銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額在五萬(wàn)元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

銷售金額在二十五萬(wàn)元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“數(shù)額巨大”，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

第三條　偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)以非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：

（一）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在二萬(wàn)件以上，或者非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的；

（二）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造兩種以上注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在一萬(wàn)件以上，或者非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在三萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元以上的；

（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)以非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在十萬(wàn)件以上，或者非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在十五萬(wàn)元以上的；

（二）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造兩種以上注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在五萬(wàn)件以上，或者非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；

（三）其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

第八條　刑法第二百一十三條規(guī)定的“相同的商標(biāo)”，是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。

刑法第二百一十三條規(guī)定的“使用”，是指將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說(shuō)明書、商品交易文書，或者將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)等行為。

第九條　刑法第二百一十四條規(guī)定的“銷售金額”，是指銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。

具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“明知”：

（一）知道自己銷售的商品上的注冊(cè)商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；

（二）因銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品受到過(guò)行政處罰或者承擔(dān)過(guò)民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的；

（三）偽造、涂改商標(biāo)注冊(cè)人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；

（四）其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的情形。

第十二條　本解釋所稱“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”，是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過(guò)程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算。制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)或者無(wú)法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。

多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計(jì)計(jì)算。

本解釋第三條所規(guī)定的“件”，是指標(biāo)有完整商標(biāo)圖樣的一份標(biāo)識(shí)。

第十三條　實(shí)施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，又銷售該假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。

實(shí)施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，又銷售明知是他人的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

【刑二函字［2009］28號(hào)】　最高人民法院刑事審判第二庭關(guān)于集體商標(biāo)是否屬于我國(guó)刑法的保護(hù)范圍問題的復(fù)函（2009年4月10日答復(fù)公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局“公經(jīng)知產(chǎn)［2009］29號(hào)”征求意見函）

一、我國(guó)《商標(biāo)法》第三條規(guī)定：“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)；商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。”因此，刑法第二百一十三條至二百條所規(guī)定的“注冊(cè)商標(biāo)”應(yīng)當(dāng)涵蓋“集體商標(biāo)”。

二、商標(biāo)標(biāo)識(shí)中注明了自己的注冊(cè)商標(biāo)的同時(shí)，又使用了他人注冊(cè)為集體商標(biāo)的地理名稱，可以認(rèn)定為刑法規(guī)定的“相同的商標(biāo)”。

【高檢偵監(jiān)函［2009］12號(hào)】　最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳關(guān)于對(duì)《關(guān)于就一起涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)案征求意見的函》的答復(fù)函（2009年4月10日答復(fù)公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局“公經(jīng)知產(chǎn)［2009］29號(hào)”征求意見函）

集體商標(biāo)也屬于注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)屬于刑法保護(hù)范圍。關(guān)于××醋業(yè)有限公司的行為是否觸犯刑法第二百一十三條至二百一十五條的規(guī)定，要看其侵權(quán)的情節(jié)是否嚴(yán)重，是否達(dá)到追訴的數(shù)額。

【法釋［2010］7號(hào)】　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2009年12月28日最高人民法院審判委員會(huì)第1481次會(huì)議、2010年2月4日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會(huì)第29次會(huì)議通過(guò)，2010年3月2日公布，2010年3月26日起施行）

第一條　第二、三、四款

未經(jīng)卷煙、雪茄煙等煙草專賣品注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在卷煙、雪茄煙等煙草專賣品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。

銷售明知是假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額較大的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪定罪處罰。

偽造、擅自制造他人卷煙、雪茄煙注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的卷煙、雪茄煙注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百一十五條的規(guī)定，以非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪定罪處罰。

第四條　非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，能夠查清銷售或者購(gòu)買價(jià)格的，按照其銷售或者購(gòu)買的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。無(wú)法查清銷售或者購(gòu)買價(jià)格的，按照下列方法計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額：

（一）查獲的卷煙、雪茄煙的價(jià)格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的零售價(jià)格計(jì)算；無(wú)品牌的，按照查獲地省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價(jià)格計(jì)算；

（二）查獲的復(fù)烤煙葉、煙葉的價(jià)格按照查獲地省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的上年度烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價(jià)格計(jì)算；

（三）煙絲的價(jià)格按照第（二）項(xiàng)規(guī)定價(jià)格計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的一點(diǎn)五倍計(jì)算；

（四）卷煙輔料的價(jià)格，有品牌的，按照該品牌輔料的查獲地省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的價(jià)格計(jì)算；無(wú)品牌的，按照查獲地省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的上年度煙草行業(yè)生產(chǎn)卷煙所需該類卷煙輔料的平均價(jià)格計(jì)算；

（五）非法生產(chǎn)、銷售、購(gòu)買煙草專用機(jī)械的價(jià)格按照國(guó)務(wù)院煙草專賣行政主管部門下發(fā)的全國(guó)煙草專用機(jī)械產(chǎn)品指導(dǎo)價(jià)格目錄進(jìn)行計(jì)算；目錄中沒有該煙草專用機(jī)械的，按照省級(jí)以上煙草專賣行政主管部門出具的目錄中同類煙草專用機(jī)械的平均價(jià)格計(jì)算。

第五條　行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營(yíng)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

第六條　明知他人實(shí)施本解釋第一條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、設(shè)備、運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、保管、郵寄、代理進(jìn)出口等便利條件，或者提供生產(chǎn)技術(shù)、卷煙配方的，應(yīng)當(dāng)按照共犯追究刑事責(zé)任。

第七條　辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件，需要對(duì)偽劣煙草專賣品鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托國(guó)務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門指定的煙草質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

第九條　本解釋所稱“煙草專賣品”，是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復(fù)烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機(jī)械。

本解釋所稱“卷煙輔料”，是指卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束。

本解釋所稱“煙草專用機(jī)械”，是指由國(guó)務(wù)院煙草專賣行政主管部門煙草專用機(jī)械名錄所公布的，在卷煙、雪茄煙、煙絲、復(fù)烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束的生產(chǎn)加工過(guò)程中，能夠完成一項(xiàng)或者多項(xiàng)特定加工工序，可以獨(dú)立操作的機(jī)械設(shè)備。

本解釋所稱“同類煙草專用機(jī)械”，是指在卷煙、雪茄煙、煙絲、復(fù)烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束的生產(chǎn)加工過(guò)程中，能夠完成相同加工工序的機(jī)械設(shè)備。

【法發(fā)［2011］3號(hào)】　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見（2011年1月10日印發(fā)）

五、關(guān)于刑法第二百一十三條規(guī)定的“同一種商品”的認(rèn)定問題

名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”?！懊Q”是指國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》中規(guī)定的商品名稱?！懊Q不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。

認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較。

六、關(guān)于刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定問題

具有下列情形之一，可以認(rèn)定為“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”：

（一）改變注冊(cè)商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊(cè)商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的；

（二）改變注冊(cè)商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的；

（三）改變注冊(cè)商標(biāo)顏色的；

（四）其他與注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。

七、關(guān)于尚未附著或者尚未全部附著假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的侵權(quán)產(chǎn)品價(jià)值是否計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的問題

在計(jì)算制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品價(jià)值時(shí)，對(duì)于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品，如果有確實(shí)、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，其價(jià)值計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。

八、關(guān)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題

銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰：

（一）假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬(wàn)元以上的；

（二）假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬(wàn)元，但與尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在十五萬(wàn)元以上的。

假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到十五萬(wàn)元以上不滿二十五萬(wàn)元、二十五萬(wàn)元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。

銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。

九、關(guān)于銷售他人非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪問題

銷售他人偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五條的規(guī)定，以銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪（未遂）定罪處罰：

（一）尚未銷售他人偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在六萬(wàn)件以上的；

（二）尚未銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在三萬(wàn)件以上的；

（三）部分銷售他人偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，已銷售標(biāo)識(shí)數(shù)量不滿二萬(wàn)件，但與尚未銷售標(biāo)識(shí)數(shù)量合計(jì)在六萬(wàn)件以上的；

（四）部分銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，已銷售標(biāo)識(shí)數(shù)量不滿一萬(wàn)件，但與尚未銷售標(biāo)識(shí)數(shù)量合計(jì)在三萬(wàn)件以上的。

【公經(jīng)知產(chǎn)［2012］164號(hào)】　公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局關(guān)于對(duì)假冒“四季沐歌”商標(biāo)案件的批復(fù)（經(jīng)“公經(jīng)知產(chǎn)［2012］122號(hào)”征求最高人民法院刑事審判第二庭、最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳、國(guó)家工商總局商標(biāo)局意見，2012年7月2日答復(fù)河北省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)“冀公（經(jīng)）［2011］680號(hào)”請(qǐng)示）

在辦理侵犯商標(biāo)權(quán)刑事案件中，對(duì)于犯罪嫌疑人所使用的商標(biāo)是否與注冊(cè)商標(biāo)相同等問題，行政主管部門的認(rèn)定意見不是刑事認(rèn)定的必經(jīng)程序。公安司法機(jī)關(guān)可依照《刑法》、《商標(biāo)法》等法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，并綜合具體案件事實(shí)和各方面證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。必要時(shí)，公安司法機(jī)關(guān)可以就相關(guān)專業(yè)性問題咨詢有關(guān)主管部門意見。對(duì)于確實(shí)需要進(jìn)行鑒定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)委托國(guó)家認(rèn)可的有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。

關(guān)于張××一案，根據(jù)你總隊(duì)上報(bào)的材料，犯罪嫌疑人所使用的商標(biāo)雖然與有關(guān)注冊(cè)商標(biāo)在字形、字體上存在差別，其中兩個(gè)文字還有作其他理解的可能，但是，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，其與有關(guān)注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無(wú)差別，且足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。因此，犯罪嫌疑人所使用的商標(biāo)可以認(rèn)定為與有關(guān)注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)。

·立案標(biāo)準(zhǔn)

最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）（公通字［2010］23號(hào)，最高人民檢察院、公安部2010年5月7日印發(fā)施行；2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》“公發(fā)［2001］11號(hào)”和2008年3月5日最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》“高檢會(huì)［2008］2號(hào)”同時(shí)廢止）[244]

第六十九條［假冒注冊(cè)商標(biāo)案（刑法第二百一十三條）］　未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的；

（二）假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在三萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元以上的；

（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

第七十條［銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案（刑法第二百一十四條）］　銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）銷售金額在五萬(wàn)元以上的；

（二）尚未銷售，貨值金額在十五萬(wàn)元以上的；

（三）銷售金額不滿五萬(wàn)元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計(jì)在十五萬(wàn)元以上的。

第七十一條［非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)案（刑法第二百一十五條）］　偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在二萬(wàn)件以上，或者非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的；

（二）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造兩種以上注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在一萬(wàn)件以上，或者非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在三萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元以上的；

（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

第九十一條　本規(guī)定中的“以上”，包括本數(shù)。

第二百一十六條　【假冒專利罪】假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

·條文注釋

構(gòu)成第二百一十六條規(guī)定之罪，必須具備以下條件：（1）行為人具有假冒他人專利的主觀故意，并實(shí)施了該行為；（2）情節(jié)嚴(yán)重（依照“法釋［2004］19號(hào)”《解釋》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行界定）。另，根據(jù)刑法第二百二十條的規(guī)定，單位也可以成為本罪的犯罪主體。

“專利”就是指專利權(quán)，是國(guó)家專利行政部門依據(jù)《專利法》[245]授予專利申請(qǐng)人或其他權(quán)利繼承人，在法定期限內(nèi)對(duì)某個(gè)發(fā)明創(chuàng)造享有制造、使用或銷售的專有權(quán)利，包括發(fā)明專利權(quán)、實(shí)用新型專利權(quán)以及外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。它一經(jīng)授予，任何單位、個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，將他人專利用于生產(chǎn)、制造產(chǎn)品。根據(jù)《專利法》的規(guī)定，這里“許可”不是一般的口頭同意，而是要簽訂專利許可合同。

“假冒他人專利”是指侵權(quán)人在自己產(chǎn)品上加上他人的專利標(biāo)記和專利號(hào)，或使其與專利產(chǎn)品相類似，使公眾認(rèn)為該產(chǎn)品是他人的專利產(chǎn)品，以假亂真，侵害他人合法權(quán)利的行為。

需要注意的是：

（1）偽造或變?cè)焖说膶＠C書、專利文件或者專利申請(qǐng)文件的，也屬于“假冒他人專利”的行為。

《中華人民共和國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則》由2001年6月15日國(guó)務(wù)院令第306號(hào)公布，2001年7月1日起施行；2002年12月28日國(guó)務(wù)院令第368號(hào)第一次修訂，2003年2月1日起施行；2010年1月9日國(guó)務(wù)院令第569號(hào)第二次修訂，2010年2月1日起施行。

（2）在自己產(chǎn)品上加上不存在的專利號(hào)，或者偽造不存在的專利證書、專利文件的，不能構(gòu)成本罪；構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法的其他相關(guān)規(guī)定進(jìn)行定罪處罰（如：第二百六十六條詐騙罪、第二百八十條偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件罪等）。

·配套規(guī)定

【法釋［2004］19號(hào)】　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2004年11月2日最高人民法院審判委員會(huì)第1331次會(huì)議、2004年11月11日最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第28次議通過(guò)，2004年12月8日公布，2004年12月22日起施行）

第四條　假冒他人專利，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十六條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)以假冒專利罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；

（二）給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失五十萬(wàn)元以上的；

（三）假冒兩項(xiàng)以上他人專利，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上的；

（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

第十條　實(shí)施下列行為之一的，屬于刑法第二百一十六條規(guī)定的“假冒他人專利”的行為：（一）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人專利號(hào)的；（二）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號(hào)，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；

（三）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號(hào)，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；

（四）偽造或者變?cè)焖说膶＠C書、專利文件或者專利申請(qǐng)文件的。

第十二條　本解釋所稱“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”，是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過(guò)程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算。制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)或者無(wú)法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。

多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計(jì)計(jì)算。

·立案標(biāo)準(zhǔn)

最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）（公通字［2010］23號(hào)，最高人民檢察院、公安部2010年5月7日印發(fā)施行；2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》“公發(fā)［2001］11號(hào)”和2008年3月5日最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》“高檢會(huì)［2008］2號(hào)”同時(shí)廢止）[246]

第七十二條［假冒專利案（刑法第二百一十六條）］　假冒他人專利，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；

（二）給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失在五十萬(wàn)元以上的；

（三）假冒兩項(xiàng)以上他人專利，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上的；

（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

第九十一條　本規(guī)定中的“以上”，包括本數(shù)。

第二百一十七條　【侵犯著作權(quán)罪】以營(yíng)利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的；

（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；

（三）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；

（四）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。

第二百一十八條　【銷售侵權(quán)復(fù)制品罪】以營(yíng)利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

·條文注釋

第二百一十七條、第二百一十八條是針對(duì)侵犯著作權(quán)等相關(guān)犯罪行為的處罰規(guī)定?！爸鳈?quán)”是法律賦予作者因創(chuàng)作文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品而享有的專有權(quán)利。根據(jù)《著作權(quán)法》[247]的規(guī)定，著作權(quán)包括人身權(quán)（即發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)）和財(cái)產(chǎn)權(quán)（即復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、播放權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、修改權(quán)、追續(xù)權(quán)，以及應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利）。

構(gòu)成第二百一十七條規(guī)定之罪，必須具備以下條件：（1）行為人具有侵犯他人著作權(quán)的主觀故意，并實(shí)施了第二百一十七條規(guī)定的五種行為；（2）行為人是以營(yíng)利為目的；（3）違法所得數(shù)額較大或巨大，或者情節(jié)嚴(yán)重或特別嚴(yán)重。另，根據(jù)刑法第二百二十條的規(guī)定，單位也可以成為本罪的犯罪主體。

構(gòu)成第二百一十八條規(guī)定之罪，必須具備以下條件：（1）行為人具有銷售侵權(quán)復(fù)制品的主觀故意，并實(shí)施了該行為；（2）行為人是以營(yíng)利為目的；（3）違法所得數(shù)額巨大。另，根據(jù)刑法第二百二十條的規(guī)定，單位也可以成為本罪的犯罪主體。

這里的“作品”包括了文字作品，口述作品，音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品，美術(shù)、攝影作品，實(shí)用藝術(shù)作品，建筑作品、模型作品，電影、電視、錄像等視聽作品，地圖、示意圖、工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其說(shuō)明等圖形作品，計(jì)算機(jī)程序作品以及其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品?！皬?fù)制”是指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式，將作品制作一份或多份的行為；“發(fā)行”既包括通過(guò)批發(fā)、出售、出租、展銷等方式提供作品的復(fù)制品，也包括通過(guò)廣告、征訂等方式推銷作品的復(fù)制品，還包括總發(fā)行以及通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播等活動(dòng)。

“追續(xù)權(quán)”是指美術(shù)作品、攝影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次轉(zhuǎn)讓后，作者或者其繼承人、受遺贈(zèng)人對(duì)該原件或手稿的每一次轉(zhuǎn)售享有分享收益的權(quán)利，追續(xù)權(quán)不得轉(zhuǎn)讓或放棄?！皩Ｓ谐霭鏅?quán)”是指圖書出版者依據(jù)其與著作權(quán)人之間訂立的出版合同而享有獨(dú)家出版權(quán)。“美術(shù)作品”是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或立體的造型藝術(shù)作品。

需要注意的是：

（1）“以營(yíng)利為目的”是區(qū)分罪與非罪的界限。如果復(fù)制他人作品供教學(xué)、科研之用，或供個(gè)人觀賞、學(xué)習(xí)、使用，沒有將其作為商品投入商品的流通領(lǐng)域，則不屬于以營(yíng)利為目的，不構(gòu)成犯罪。

（2）非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照第二百一十七條的規(guī)定，以“侵犯著作權(quán)罪”定罪處罰，而不依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以“非法經(jīng)營(yíng)罪”定罪處罰。[248]

（3）對(duì)于第二百一十七條、第二百一十八條規(guī)定中有關(guān)情節(jié)的界定標(biāo)準(zhǔn)，“法釋［1998］30號(hào)”、“法釋［2004］19號(hào)”、“法釋［2007］6號(hào)”、“法發(fā)［2011］3號(hào)”等許多司法解釋和司法解釋性文件中都有相關(guān)的規(guī)定，在司法實(shí)踐中一定要仔細(xì)辨析，準(zhǔn)確適用。

·配套規(guī)定

【法釋［1998］30號(hào)】　最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（1998年12月11日最高人民法院審判委員會(huì)第1032次會(huì)議通過(guò)，1998年12月17日公布，1998年12月23日起施行）

第二條　以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，個(gè)人違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上，單位違法所得數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”：

（一）因侵犯著作權(quán)曾經(jīng)兩次以上被追究行政責(zé)任或者民事責(zé)任，兩年內(nèi)又實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一的；

（二）個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十萬(wàn)元以上，單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的；

（三）造成其他嚴(yán)重后果的。

以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，個(gè)人違法所得數(shù)額在二十萬(wàn)元以上，單位違法所得數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”：

（一）個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在一百萬(wàn)元以上，單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五百萬(wàn)元以上的；

（二）造成其他特別嚴(yán)重后果的。

第三條　刑法第二百一十七條第（一）項(xiàng)中規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，是指行為人以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而實(shí)施的復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為。

第四條　以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十八條規(guī)定的行為，個(gè)人違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上，單位違法所得數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的，依照刑法第二百一十八條的規(guī)定，以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰。

第五條　實(shí)施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)行為，又銷售該侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，只定侵犯著作權(quán)罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰。

實(shí)施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)的犯罪行為，又明知是他人的侵權(quán)復(fù)制品而予以銷售，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

第一十六條　出版單位與他人事前通謀，向其出售、出租或者以其他形式轉(zhuǎn)讓該出版單位的名稱、書號(hào)、刊號(hào)、版號(hào)，他人實(shí)施本解釋第二條、第四條、第八條、第九條、第十條、第十一條規(guī)定的行為，構(gòu)成犯罪的，對(duì)該出版單位應(yīng)當(dāng)以共犯論處。

第十七條　本解釋所稱“經(jīng)營(yíng)數(shù)額”，是指以非法出版物的定價(jià)數(shù)額乘以行為人經(jīng)營(yíng)的非法出版物數(shù)量所得的數(shù)額。

本解釋所稱“違法所得數(shù)額”，是指獲利數(shù)額。

非法出版物沒有定價(jià)或者以境外貨幣定價(jià)的，其單價(jià)數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照行為人實(shí)際出售的價(jià)格認(rèn)定。

【法釋［2004］19號(hào)】　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2004年11月2日最高人民法院審判委員會(huì)第1331次會(huì)議、2004年11月11日最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第28次議通過(guò)，2004年12月8日公布，2004年12月22日起施行）

第五條　以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：[249]

（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上的；

（二）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在一千張（份）以上的；

（三）其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。

以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在十五萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十五萬(wàn)元以上的；

（二）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在五千張（份）以上的；

（三）其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情形。

第六條　以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十八條規(guī)定的行為，違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”，應(yīng)當(dāng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

第十一條　以刊登收費(fèi)廣告等方式直接或者間接收取費(fèi)用的情形，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“以營(yíng)利為目的”。刑法第二百一十七條規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，是指沒有得到著作權(quán)人授權(quán)或者偽造、涂改著作權(quán)人授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的情形。

通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。

第十二條　本解釋所稱“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”，是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過(guò)程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算。制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)或者無(wú)法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。

多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計(jì)計(jì)算。

第十四條　實(shí)施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪，又銷售該侵權(quán)復(fù)制品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百一十七條的規(guī)定，以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。

實(shí)施刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪，又銷售明知是他人的侵權(quán)復(fù)制品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

【法釋［2005］12號(hào)】　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)（2005年9月26日最高人民法院審判委員會(huì)第1365次會(huì)議、最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第39次會(huì)議通過(guò)，2005年10月18日公布施行）

以營(yíng)利為目的，未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像制品的行為，復(fù)制品的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)分別適用《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第一款第（二）項(xiàng)、第二款第（二）項(xiàng)的規(guī)定。[250]

未經(jīng)錄音錄像制作者許可，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播其制作的錄音錄像制品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。

【法釋［2007］6號(hào)】　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）（2007年4月4日最高人民法院審判委員會(huì)第1422次會(huì)議、最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第75次會(huì)議通過(guò)，2007年4月5日公布施行）

第一條　以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在五百?gòu)垼ǚ荩┮陨系?，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”；復(fù)制品數(shù)量在二千五百?gòu)垼ǚ荩┮陨系?，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。

第二條　刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。

侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過(guò)廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”。

非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。

第七條　以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。

【權(quán)司［2010］145號(hào)】　國(guó)家版權(quán)局版權(quán)管理司關(guān)于就網(wǎng)上影視復(fù)制品數(shù)量計(jì)算問題征求意見的復(fù)函（2010年9月20日答復(fù)公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局“公經(jīng)知產(chǎn)［2010］76號(hào)”征求意見函）

關(guān)于計(jì)算網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)電影、電視劇的數(shù)量，應(yīng)當(dāng)考慮電影作品和電視劇作品的不同性質(zhì)。電影作品通常以一部為一獨(dú)立作品，因此，一部電影作品以一部作品計(jì)算。一部電視劇通常由數(shù)十集組成，無(wú)論從作品的長(zhǎng)度還是藝術(shù)創(chuàng)作形式以及生產(chǎn)方式上都不同于電影作品，因此不應(yīng)按照電影作品計(jì)算作品數(shù)量，而應(yīng)以每部可單獨(dú)利用的單集電視劇作為一部作品計(jì)算。以上電影作品和電視劇作品的計(jì)算方法也適用于其他可獨(dú)立利用的版權(quán)保護(hù)的作品。

【公經(jīng)［2010］663號(hào)】　公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局關(guān)于對(duì)“××視頻”網(wǎng)站涉嫌侵犯著作權(quán)案如何適用法律問題的批復(fù)（2010年11月2日答復(fù)北京市公安局經(jīng)偵總隊(duì)“經(jīng)偵辦字［2010］300號(hào)”請(qǐng)示）[251]

一、根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋［2007］6號(hào)）、《關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)》（法釋［2005］12號(hào)）等有關(guān)規(guī)定，以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供他人影視作品下載或在線觀看，侵權(quán)影視作品數(shù)量合計(jì)在五百份以上的，以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。其中，包含一部及以上電影，或一集及以上電視劇的一個(gè)視頻文件為一份。

二、根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2004］19號(hào)）等有關(guān)規(guī)定，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供侵權(quán)影視作品下載或在線觀看，以刊登收費(fèi)廣告等方式直接或間接收取的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)計(jì)入違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額等犯罪數(shù)額。

有關(guān)廣告在侵權(quán)影視作品及非侵權(quán)作品中均有刊登的，或者刊登廣告的網(wǎng)頁(yè)上同時(shí)提供侵權(quán)影視作品和其他非侵權(quán)作品的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)廣告刊登方式、刊登位置、收費(fèi)方式等因素合理確定其犯罪數(shù)額。無(wú)法查清的，可以參照有關(guān)廣告費(fèi)用乘以廣告在侵權(quán)影視作品中播放、顯示的次數(shù)占全部廣告播放、顯示次數(shù)的比例所得之積計(jì)算；或者參照有關(guān)廣告費(fèi)用乘以侵權(quán)影視作品的實(shí)際被點(diǎn)擊次數(shù)占有關(guān)作品、網(wǎng)頁(yè)實(shí)際被點(diǎn)擊總次數(shù)的比例所得之積計(jì)算。上述方法均無(wú)法計(jì)算的，對(duì)于以播放影視作品為主的視頻網(wǎng)站，可以參照有關(guān)廣告費(fèi)用乘以侵權(quán)影視作品占網(wǎng)站所有影視作品的比例所得之積計(jì)算。

【法發(fā)［2011］3號(hào)】　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見（2011年1月10日印發(fā)）

十、關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪案件“以營(yíng)利為目的”的認(rèn)定問題

除銷售外，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以營(yíng)利為目的”：

（一）以在他人作品中刊登收費(fèi)廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費(fèi)用的；

（二）通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上提供刊登收費(fèi)廣告服務(wù)，直接或者間接收取費(fèi)用的；

（三）以會(huì)員制方式通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用的；

（四）其他利用他人作品牟利的情形。

十一、關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪案件“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的認(rèn)定問題

“未經(jīng)著作權(quán)人許可”一般應(yīng)當(dāng)依據(jù)著作權(quán)人或者其授權(quán)的代理人、著作權(quán)集體管理組織、國(guó)家著作權(quán)行政管理部門指定的著作權(quán)認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的涉案作品版權(quán)認(rèn)證文書，或者證明出版者、復(fù)制發(fā)行者偽造、涂改授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的證據(jù)，結(jié)合其他證據(jù)綜合予以認(rèn)定。

在涉案作品種類眾多且權(quán)利人分散的案件中，上述證據(jù)確實(shí)難以一一取得，但有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行的，且出版者、復(fù)制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人許可的相關(guān)證明材料的，可以認(rèn)定為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。但是，有證據(jù)證明權(quán)利人放棄權(quán)利、涉案作品的著作權(quán)不受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)，或者著作權(quán)保護(hù)期限已經(jīng)屆滿的除外。

十二、關(guān)于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”的認(rèn)定及相關(guān)問題

“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)。[252]

非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪等其他犯罪。

十三、關(guān)于通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)問題

以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術(shù)、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”：

（一）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上的；

（二）傳播他人作品的數(shù)量合計(jì)在五百件（部）以上的；

（三）傳播他人作品的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到五萬(wàn)次以上的；

（四）以會(huì)員制方式傳播他人作品，注冊(cè)會(huì)員達(dá)到一千人以上的；

（五）數(shù)額或者數(shù)量雖未達(dá)到第（一）項(xiàng)至第（四）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的；

（六）其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。

實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)額或者數(shù)量達(dá)到前款第（一）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。

·立案標(biāo)準(zhǔn)

最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）（公安部公通字［2008］36號(hào)，2008年6月25日公布施行）

第二十六條［侵犯著作權(quán)案（刑法第二百一十七條）］　以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，或者出版他人享有專有出版權(quán)的圖書，或者未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像，或者制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）違法所得數(shù)額三萬(wàn)元以上的；

（二）非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額五萬(wàn)元以上的；

（三）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)五百?gòu)垼ǚ荩┮陨系模?/p>

（四）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像制品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)五百?gòu)垼ǚ荩┮陨系模?/p>

（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

以刊登收費(fèi)廣告等方式直接或者間接收取費(fèi)用的情形，屬于本條規(guī)定的“以營(yíng)利為目的”。

本條規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，是指沒有得到著作權(quán)人授權(quán)或者偽造、涂改著作權(quán)人授權(quán)許可文件或者超出授權(quán)許可范圍的情形。

本條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。

通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人制作的錄音錄像制品的行為，應(yīng)當(dāng)視為本條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。

侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過(guò)廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于本條規(guī)定的“發(fā)行”。

本條規(guī)定的“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”，是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過(guò)程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算。制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)或者無(wú)法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。

第二十七條［銷售侵權(quán)復(fù)制品案（刑法第二百一十八條）］　以營(yíng)利為目的，銷售明知是刑法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）違法所得數(shù)額十萬(wàn)元以上的；

（二）違法所得數(shù)額雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但尚未銷售的侵權(quán)復(fù)制品貨值金額達(dá)到三十萬(wàn)元以上的。

第一百零一條　本規(guī)定中的“以上”，包括本數(shù)。

第二百一十九條　【侵犯商業(yè)秘密罪】有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；

（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。

明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。

本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。

本條所稱權(quán)利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。

·條文注釋

構(gòu)成第二百一十九條規(guī)定之罪，必須具備以下條件：（1）行為人具有侵犯商業(yè)秘密的主觀故意；（2）行為人實(shí)施了第二百一十九條第一款、第二款規(guī)定的四種行為；（3）給權(quán)利人造成重大損失或特別嚴(yán)重后果（依照“法釋［2004］19號(hào)”《解釋》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行界定）。另外，根據(jù)刑法第二百二十條的規(guī)定，單位也可以成為本罪的犯罪主體。

第二百一十九條第一款規(guī)定了三種侵犯商業(yè)秘密的行為：第（一）項(xiàng)規(guī)定的是以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為；第（二）項(xiàng)規(guī)定的是對(duì)上述（以不正當(dāng)手段獲取的）商業(yè)秘密進(jìn)行披露、使用或轉(zhuǎn)授他人的行為；第（三）項(xiàng)規(guī)定的是對(duì)正當(dāng)途徑獲取的商業(yè)秘密進(jìn)行披露、使用或轉(zhuǎn)授他人的行為。

第二百一十九條第二款規(guī)定的是明知屬于上述三種情形的商業(yè)秘密，仍然進(jìn)行獲取、使用或披露的行為。

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》[253]第十條的規(guī)定，上述四種行為都屬于侵犯商業(yè)秘密的行為。商業(yè)秘密包括技術(shù)信息（指技術(shù)配方、技術(shù)訣竅、工藝流程等）和經(jīng)營(yíng)信息（指采取何種經(jīng)營(yíng)方式等重大經(jīng)營(yíng)決策以及與自己有業(yè)務(wù)往來(lái)的客戶情況等）。

需要注意的是，作為商業(yè)秘密必須滿足三個(gè)條件：①權(quán)利人對(duì)其采取了保密措施，防止外人輕易獲?。虎谠撔畔⒈仨毦哂幸欢ǖ慕?jīng)濟(jì)價(jià)值，能給權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)效益；③該信息不為公眾所知，只限于一部分人知道。如果通過(guò)其他資料就輕易可以獲得的信息，則不能認(rèn)為是商業(yè)秘密。

·配套規(guī)定

【法釋［2004］19號(hào)】　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2004年11月2日最高人民法院審判委員會(huì)第1331次會(huì)議、2004年11月11日最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第28次議通過(guò)，2004年12月8日公布，2004年12月22日起施行）

第七條　實(shí)施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在二百五十萬(wàn)元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

【公經(jīng)知產(chǎn)［2013］299號(hào)】　公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局關(guān)于對(duì)侵犯商業(yè)秘密案件如何計(jì)算權(quán)利人損失問題的批復(fù)（經(jīng)“公經(jīng)知產(chǎn)［2013］268號(hào)”函征詢最高人民法院刑事審判第二庭、最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳的意見，2013年9月11日答復(fù)江蘇省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)“蘇公經(jīng)［2013］525號(hào)”請(qǐng)示）

對(duì)于侵犯技術(shù)信息的商業(yè)秘密刑事案件，行為人已將權(quán)利人商業(yè)秘密用于生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的，在計(jì)算權(quán)利人損失數(shù)額時(shí)，可以參照商業(yè)秘密、專利民事司法解釋中規(guī)定的損害賠償額的計(jì)算方法進(jìn)行。侵犯商業(yè)秘密的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品的零部件的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該侵犯商業(yè)秘密的產(chǎn)品本身的價(jià)值及其在實(shí)現(xiàn)整個(gè)成品利潤(rùn)中的作用等因素合理確定權(quán)利人的損失數(shù)額。

·立案標(biāo)準(zhǔn)

最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）（公通字［2010］23號(hào)，最高人民檢察院、公安部2010年5月7日印發(fā)施行；2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》“公發(fā)［2001］11號(hào)”和2008年3月5日最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》“高檢會(huì)［2008］2號(hào)”同時(shí)廢止）[254]

第七十三條［侵犯商業(yè)秘密案（刑法第二百一十九條）］　侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的；

（二）因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的；

（三）致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的；

（四）其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。

第九十一條　本規(guī)定中的“以上”，包括本數(shù)。

第二百二十條　【單位犯侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的處罰規(guī)定】單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。

·條文注釋

根據(jù)第二百二十條的規(guī)定，本節(jié)所有的犯罪行為都存在單位犯罪，并且對(duì)單位犯罪行為都實(shí)行“雙罰制”原則，即對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各條的規(guī)定處罰。

根據(jù)本節(jié)各條的規(guī)定，個(gè)人犯第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪，都會(huì)被判處罰金（視情節(jié)輕重，并處或單處罰金），罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50％以上一倍以下。單位犯第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪，對(duì)負(fù)責(zé)人按照上述各條的規(guī)定定罪量刑；對(duì)單位的罰金數(shù)額是個(gè)人罰金數(shù)額的三倍。

·配套規(guī)定

【法釋［2004］19號(hào)】　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2004年11月2日最高人民法院審判委員會(huì)第1331次會(huì)議、2004年11月11日最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第28次議通過(guò)，2004年12月8日公布，2004年12月22日起施行）

第十五條　單位實(shí)施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照本解釋規(guī)定的相應(yīng)個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的三倍定罪量刑。

第十六條　明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者運(yùn)輸、儲(chǔ)存、代理進(jìn)出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。

【法釋［2007］6號(hào)】　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）（2007年4月4日最高人民法院審判委員會(huì)第1422次會(huì)議、最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第75次會(huì)議通過(guò)，2007年4月5日公布施行）

第四條　對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會(huì)危害性等情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50％以上一倍以下確定。

第六條　單位實(shí)施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和本解釋規(guī)定的相應(yīng)個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)定罪處罰。

第七條　以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。

【法發(fā)［2011］3號(hào)】　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見（2011年1月10日印發(fā)）

十四、關(guān)于多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為累計(jì)計(jì)算數(shù)額問題

依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條第二款的規(guī)定，多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計(jì)計(jì)算。

二年內(nèi)多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)違法行為，未經(jīng)行政處理，累計(jì)數(shù)額構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為的追訴期限，適用刑法的有關(guān)規(guī)定，不受前述二年的限制。

十五、關(guān)于為他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪提供原材料、機(jī)械設(shè)備等行為的定性問題

明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供生產(chǎn)、制造侵權(quán)產(chǎn)品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機(jī)械設(shè)備、標(biāo)簽標(biāo)識(shí)、生產(chǎn)技術(shù)、配方等幫助，或者提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)的，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。

十六、關(guān)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪競(jìng)合的處理問題

行為人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規(guī)定定罪處罰。