典型案例

吳文景、張愷逸、吳彩娟訴廈門市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游發展服務有限公司人身損害賠償糾紛案[1]

【裁判要旨】

一、旅游服務機構及其導游對自然風險的防患意識應當高于游客，且負有保障游客安全的責任，應以游客安全第一為宗旨，依誠實信用原則并結合當時的具體情況對是否調整行程作出正確判斷。導游不顧客觀存在的危險，堅持帶游客冒險游玩，致游客身處險境，并實際導致損害結果發生的，其所屬的旅游服務機構應當承擔相應的民事責任；游客遇險或者受到傷害后，相關旅游服務機構應當盡最大努力及時給予救助，旅游服務機構未盡到救助義務，導致損害結果擴大的，應當承擔相應的民事責任；

二、樹木折斷致人損害的，除存在樹木的所有人或管理人已盡到維護、管理義務，或者損害結果的發生系因不可抗力所致，或者受害人因自己的過錯造成損害等三種情形外，樹木的所有人或管理人應當承擔賠償責任；

三、根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條第二款的規定，二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。

【案情】

原告：吳文景，女，37歲，住福建省廈門市盈翠里。

原告：張愷逸，女，8歲，吳文景之女，住址同吳文景。

原告：吳彩娟，女，60歲，張愷逸之祖母，住浙江省仙居縣花苑東區。

被告：廈門市康健旅行社有限公司，住所地：廈門市后埭溪路。

法定代表人：徐勇，該公司經理。

被告：福建省永春牛姆林旅游發展服務有限公司，住所地：福建省永春縣下洋鎮。

法定代表人：康文興，該公司經理。

原告吳文景、張愷逸、吳彩娟因與被告廈門市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游發展服務有限公司發生人身損害賠償糾紛，向福建省廈門市思明區人民法院提起訴訟。

原告吳文景、張愷逸、吳彩娟訴稱：吳文景系本案受害人張淵之妻，張愷逸系張淵之女，吳彩娟系張淵之母。2005年5月5日，吳文景、張愷逸、張淵等17人參加了由被告廈門市康健旅行社有限公司（以下簡稱康健旅行社）組織的牛姆林二日自駕游。進入牛姆林景區游覽時天色變陰，原告一行建議導游調整行程，但導游堅持帶隊上山。不久下了暴雨，導游沒有就近安排避雨，而是要求大家原路返回，致使張淵在返回的途中被一棵折斷的馬尾松砸傷，經醫治無效死亡。康健旅行社負有保障游客安全的法定義務，其導游沒有充分考慮天氣情況和游客意見，謹慎、安全地安排行程，而是為完成任務，在極為不利的天氣情況下堅持要求游客上山，其錯誤行為與事故的發生有重大的因果關系，故康健旅行社應當對張淵的死亡承擔責任；被告福建省永春牛姆林旅游發展服務有限公司（以下簡稱牛姆林公司）應知天氣、林木是影響旅游安全的重要因素，卻未作任何防范，且在事故發生后連最基本的救護手段都不能提供，延誤了最佳救治時機，亦應對張淵的死亡承擔責任。請求判令二被告連帶賠償原告方喪葬費9510元、被撫養人生活費 161 085元、死亡補償費288 860元、誤工費9654.8元、交通費2406元，并支付精神損害撫慰金10萬元。

原告吳文景、張愷逸、吳彩娟提交以下證據：

1.《國內旅游組團合同》、牛姆林二日游成員名單、牛姆林生態旅游區旅游人數確認單、未收款確認單、收款收據，用以證明原告方與被告康健旅行社、牛姆林公司之間存在旅游服務合同關系及案發當時原告方和被害人等一行人在被告方組織下進入牛姆林景區旅游的事實；

2.永春縣氣象局5月1日的天氣報告、泉州市氣象臺5月4日的天氣預報、泉州市氣象臺5月5日的天氣公報，用以證明案發前被告康健旅行社、牛姆林公司應當了解天氣情況，同時證明案發當時的天氣狀況；

3.證人蘇贊龍、韓雄、龍鳳的證言，用以證明導游不顧惡劣天氣，堅持帶游客冒險進入林區，致使被害人張淵被折斷的馬尾松砸傷，事故發生后牛姆林公司沒有及時施救的事實；

4.景區告示照片，告示內容是“暴風雨期間嚴禁進入林區”，用以證明被告康健旅行社、牛姆林公司應當知道暴雨天氣不應帶游客進入林區；

5.廈門市公證處于2005年6月7日出具的公證書，內容是對事故現場進行證據保全；

6.浙江省仙居縣福應街道學后居委會證明、浙江省仙居縣公安局白塔派出所證明，用以證明原告吳彩娟的居民身份及其生育二個子女的事實；

7.案發后原告方為處理善后事務支出交通費用的票據（其中出租車費用1200元、通行費及汽油費1206元）。

被告康健旅行社辯稱：原告吳文景、張愷逸及被害人張淵參加的是自駕游，康健旅行社未提供全陪導游服務，為原告提供導游服務的是牛姆林公司的導游，康健旅行社對于事故的發生沒有過錯，亦無違反合同義務的行為，不應承擔任何責任。請求駁回原告方對康健旅行社的訴訟請求。

被告康健旅行社未提供證據。

被告牛姆林公司辯稱：案發當時，不可預測的颮線導致大樹折斷，砸傷受害人張淵致其死亡，該事件的發生屬不可抗力；被風吹斷的馬尾松原本長勢良好，牛姆林公司對該樹木的管理沒有瑕疵，故對事件的發生沒有過錯；事件發生后，牛姆林公司對被害人的救護措施并無不當。請求依法裁判。

被告牛姆林公司提交以下證據：

1.福建省旅游局閩旅綜（2005）43號文件《永春牛姆林旅游區“5.5”事件核查情況匯報》（以下簡稱《核查情況匯報》），用以證明福建省旅游局已認定“當時永春遭受到50年來未遇的強對流天氣（颮線）襲擊”、“該起事件為自然災害所致”；

2.永春縣氣象局《關于5月4日的天氣預報和5月5日的天氣實況》，用以證明 5月5日從14時10分開始，永春自西向東受颮線影響，出現了強雷暴、大風、大雨等強對流天氣；

3.案發現場照片9張，用以證明案發現場馬尾松長勢健康、良好。

4.旅游區（點）質量等級的劃分與評定、醫師資格證書、與天湖山醫院簽訂的醫療協議、永春牛姆林生態旅游區安全應急救援預案，用以證明牛姆林景區屬AAAA級景區，牛姆林公司已建立緊急救援體系，設有專職醫務人員，且已建立了詳盡的規章制度。

【審判】

廈門市思明區人民法院經審理查明：

2005年5月5日，原告吳文景、張愷逸與受害人張淵等17人參加了由被告康健旅行社組織的牛姆林二日自駕游。當日 13時45分左右，被告牛姆林公司的導游帶吳文景、張愷逸、張淵等一行人進入牛姆林景區。當時天色陰沉，有人提出可能會下雨，建議導游調整行程，先就近游玩，次日再進入林區，但導游稱即使下雨也不會持續很長時間，堅持帶一行人進入林區。進入迎賓大道后，天色更加陰沉，有人再次建議導游不要前行，但導游借了雨具后仍要求大家繼續往林區走。不久即開始刮風，并下起大雨，導游稱往回走有一茶館可以避雨，一行人便折回原路。14時7分，行至距迎賓大道入口約300米處，張淵被一棵折斷的馬尾松砸傷倒地。張淵受傷后，同伴立即聯系急救中心及景區工作人員實施救援。一段時間后，景區工作人員抬來一張桌子，將張淵抬到牛姆林廣場，后又從廣場運至停車場。在救護車到來之前，景區工作人員打電話聯絡景區醫生進行救治，但景區的醫生始終沒有出現，現場未采取任何急救措施。救護車約于15時趕到，15時30分將張淵送到醫院，經搶救無效，張淵于當日下午死亡。經法醫鑒定，張淵系生前被樹干砸壓致嚴重的顱腦損傷和血氣胸而死亡。牛姆林公司已于案發后支付給張淵親屬2萬元、喪葬費2872.2元。

另查明：永春縣氣象局于2005年5月 1日發布天氣預報，內容為5月5日至6日有中到大雨天氣，局部有大到暴雨。泉州市氣象臺5月4日發布天氣預報為多云轉雷陣雨。永春縣氣象局2005年6月29日出具的《關于5月4日的天氣預報和5月 5日的天氣實況》證實，5月4日的天氣預報為多云到陰，午后到夜里有陣雨或雷陣雨。

又查明：2002年10月20日，被告牛姆林公司與天湖山醫院簽訂《協議書》，約定：當遇到較大病患及意外，牛姆林公司安排在景區的醫務人員無法醫治時，天湖山醫院愿意在力所能及的情況下協助醫治。郭清城系牛姆林公司安排在景區的醫生。2005年4月10日，牛姆林公司制定景區安全應急救援預案，其中“重特大傷亡事件應急處理”規定：因交通、火災、水災、經營設施、自然災害等引發重特大傷亡事件，應急救援領導小組接到報告后，應立即組織醫務人員和搶險人員，配備必要的搶險救助設備設施（如擔架、藥械等）進行現場施救和抬救，同時聯系120救護中心和天湖山醫院救護中心派出救護車和救護人員進行搶救。

本案的爭議焦點是：1.被告康健旅行社對于被害人張淵的死亡應否承擔責任；2.被告牛姆林公司對于張淵的死亡應否承擔責任；3.損害賠償金額應如何確定。

廈門市思明區人民法院認為：

關于被告康健旅行社對被害人張淵的死亡應否承擔責任的問題。康健旅行社與原告吳文景、張愷逸及張淵等人建立了旅游服務合同關系，在合同責任與侵權責任競合的情況下，原告方可選擇要求對方承擔違約責任或侵權責任。現原告方選擇了侵權之訴，以康健旅行社、牛姆林公司為被告，主體適格。原告方認為被告康健旅行社違反保障游客安全義務，應對康健旅行社具有過錯承擔舉證責任。現原告方已舉證證明在天氣預報有雨、下雨征兆明顯、游客多次建議次日再進入林區的情況下，導游卻堅持帶游客冒險進入林區。導游對惡劣天氣的防患意識應當高于游客，且負有保障游客安全的責任，應以游客安全第一為宗旨，依誠實信用原則并結合當時的天氣情況對是否調整行程作出正確判斷。本案中，導游不顧惡劣天氣的影響，堅持帶游客冒險進入林區的錯誤行為，導致游客處于遭受風雨困擾的險境，并實際導致張淵被折斷的馬尾松砸傷致死，其主觀上具有過錯。根據原告等人與康健旅行社簽訂的《國內旅游組團合同》，康健旅行社應為原告等一行游人提供導游服務。康健旅行社承諾提供優秀導游服務，在其未安排全陪導游的情況下，本案導游既代表牛姆林公司也代表康健旅行社，故康健旅行社對于張淵的死亡也具有過錯，應當承擔相應的民事責任。

關于被告牛姆林公司對于被害人張淵的死亡應否承擔責任的問題。首先，在氣象部門5月1日、5月4日發布的天氣預報內容不一致的情況下，依生活經驗應以5月4日的天氣預報為準。證據顯示，根據氣象部門5月4日發布的天氣預報，5月5日永春的天氣是多云轉雷陣雨。本案導游作為牛姆林公司的代表，在天氣預報有雨，當時天色陰沉、下雨征兆明顯的情況下，堅持帶游客冒險進入林區，其行為具有明顯過錯，故牛姆林公司對此亦有過錯。其次，牛姆林公司對馬尾松折斷導致張淵被砸傷致死具有過錯。牛姆林公司辯稱：馬尾松折斷系受颮線影響，其對馬尾松無管理瑕疵，事件的發生屬不可抗力。原告吳文景、張愷逸、吳彩娟認為：根據現有證據，張淵在颮線出現前已被砸傷，馬尾松折斷并非受颮線影響，牛姆林公司庭前提交的《核查情況匯報》與當庭提交的原件措辭不一致，且帶有明顯的傾向性，故對其內容不予認可；原告方提供的照片顯示，折斷的馬尾松頂端是禿的，從中心開始向外朽爛，說明牛姆林公司對折斷的馬尾松疏于管理，該公司關于事件的發生屬不可抗力的抗辯理由不能成立。法院認為，樹木折斷致人損害的，除樹木的所有人或管理人已盡到維護、管理義務，或者損害結果的發生系因不可抗力所致，或者受害人因自己的過錯造成損害等三種情形外，樹木的所有人或管理人應當承擔賠償責任。牛姆林公司作為本案中折斷的馬尾松的管理人，只有提供證據證明具有前述免責事由，才能依法免除其賠償責任。根據本案證據，泉州市氣象臺氣象報告表明颮線的出現時間為14時25分，永春氣象臺的氣象報告表明從14時10分開始永春自西向東受颮線影響，而張淵被馬尾松砸傷的時間是14時7分。即便確定 14時10分颮線出現，張淵也是在颮線出現前受傷。可見《核查情況匯報》關于“當時永春遭受到50年來未遇的強對流天氣（颮線）襲擊”、“該起事件為自然災害所致”的觀點不符合事實，牛姆林公司提供的證據不足以證明馬尾松折斷系颮線所致。牛姆林公司從事的是以林區觀光為內容的經營性活動，該公司既是旅游項目經營者，又是景區樹木的管理者，負有保障游客安全的義務，應當對于景區樹木給予更加謹慎的管理和注意。根據原告方提供的照片，折斷的馬尾松頂端是禿的，從中心開始向外朽爛，牛姆林公司亦承認該樹曾有樹枝折斷的情況發生。鑒此，牛姆林公司本應對該樹給予特別的注意，采取必要的防護加固或砍伐等措施，防止危險的發生。若采取防范措施需經有關部門批準，亦應及時按規定報批后進行，而不能借此消極對待。現牛姆林公司未能提供證據證明其已對該馬尾松采取必要的防范措施，其提供的證據不足以證明該馬尾松折斷系不可抗力引起，亦不能證明張淵本人對于事故的發生具有過錯，故對其免責抗辯不予采納，牛姆林公司應對其管理的馬尾松折斷砸傷張淵致死承擔相應的民事責任。第三，牛姆林公司在事故發生后救助不力，導致損失擴大。游客受傷后，牛姆林公司負有以最大努力加以救助的義務。牛姆林公司是否盡到救助義務應審查其在事故發生后的實際行動，而不是審查其相關規章制度是否完善。雖然牛姆林公司的安全應急救援預案規定“應立即組織醫務人員和搶險人員，配備必要的搶險救助設備設施（如擔架、藥械等）進行現場施救和抬救”，但張淵受傷后，同伴立即打電話聯系景區工作人員救助，一段時間后（原告方證人稱20-30分鐘，牛姆林公司稱不足10分鐘），景區工作人員才抬來一張桌子。在救護車到來之前，景區工作人員聯系景區醫生施救，但景區醫生始終沒有出現，現場未采取任何急救措施。牛姆林公司只采取抬救措施，而未提供擔架、專業醫師進行現場施救，違反了自己制定的規定，沒有盡到救助義務。牛姆林公司雖已與天湖山醫院簽訂醫療協議建立緊急救援體系，但救護車在報警后近一小時才到達，不符合緊急救援的要求。牛姆林公司關于因張淵的傷情嚴重，常規措施不足以搶救才未進行現場施救，為了搶時間才以桌子代替擔架，惡劣天氣嚴重阻礙了救護車的通行的抗辯理由不充分，不予采納。牛姆林公司在張淵受傷后，并未盡到最大救助努力，導致損害后果進一步擴大，應承擔相應的民事責任。

關于損害賠償金額應如何確定的問題。原告吳文景、張愷逸、吳彩娟請求的賠償范圍是：喪葬費9510元“585元×6個月）；被扶養人生活費161 085元，其中張愷逸的生活費53 695元（10 739元×10年÷2人）、吳彩娟的生活費107 390元（10 739元×20年÷2人）；死亡補償費288 860元（14 443元×20年）；誤工費9654.8元；交通費2406元；精神損害撫慰金10萬元。被告康健旅行社對原告主張的計算標準無異議。被告牛姆林公司對原告主張的計算標準亦無異議，但認為：原告方不能證明吳彩娟系居民且只有二個子女；誤工費應以二人計算為合理；交通費中既有自駕車費用又有乘出租車費用不合理；最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第九條明確規定死亡賠償金屬于精神損害撫慰金，故不應將死亡賠償金和精神損害撫慰金重復計算；事件發生后被害人親屬前往牛姆林，相關費用均由牛姆林公司支出，即使牛姆林公司應承擔責任，亦應予以扣除。法院認為，案發后，原告方親屬五人赴永春是合理的，誤工費按五人計算合計9654.8元應當予以確認；交通費中出租車的費用1200元不合理，酌定以200元計，自駕車通行費及汽油費1206元合理，故交通費用應為1406元；牛姆林公司已經支付原告方2萬元及喪葬費2872.2元的事實應予確認；原告方提交的醫療費單據的真實性亦應予以確認；根據本案證據，吳彩娟的居民身份及其生育二個子女的事實可以確認；兩被告對原告方的計算標準均無異議，法院亦予以確認。據此標準，原告方要求賠償喪葬費9510元、被扶養人生活費161 085元、死亡補償費288 860元是合理的，予以支持；最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》與《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關規定存在沖突，應以后者為準，在張淵因傷死亡的情形下，原告請求在死亡賠償金以外給付精神損害撫慰金合法，予以支持，金額酌定為8萬元；牛姆林公司已支付給原告方的2萬元及已支付的喪葬費 2872.2元，應予以抵扣；考慮到本次事件主要系因牛姆林公司未盡相關義務引起，案發后所發生的餐飲、住宿、醫療等費用本應由牛姆林公司承擔，且上述費用不屬本案的賠償范圍，故牛姆林公司關于將已經支付的餐飲、住宿、醫療等費用進行抵扣的主張不予支持。據此，原告應獲得賠償的項目有：喪葬費9510元、被扶養人生活費161 085元、死亡補償費288 860元、誤工費 9654.8元、交通費1406元、精神損害撫慰金8萬元，合計550 515.8元。

綜上所述，一審法院認為，導游不顧惡劣天氣堅持帶游客冒險進入林區的錯誤行為，被告牛姆林公司管理不善致使馬尾松折斷傷人，事件發生后又未盡最大救助努力，這三個因素均是導致被害人張淵死亡后果發生的原因。其中，導游的錯誤行為是導致事故發生的次要原因，其原因力酌定為20%；牛姆林公司管理不善致使馬尾松折斷以及事后救助不力的行為是導致事故發生的主要原因，原因力酌定為80%。根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條第二款的規定，二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。本案中，導游既代表被告康健旅行社，又代表牛姆林公司，故基于導游的錯誤行為而產生的責任應由二被告共同承擔，各自負擔10%，并互負連帶責任；牛姆林公司管理不善致使馬尾松折斷傷人及事后救助不力，相應責任由牛姆林公司自行承擔。原告方要求康健旅行社對全部損害后果承擔連帶責任的訴訟請求缺乏法律依據，不予采納。合計賠償金額550 515.8元，由康健旅行社對其中的10%承擔賠償責任，金額為55 051.58元；牛姆林公司對其中的 90%承擔賠償責任，金額為495 464.22元；在55 051.58元范圍內兩被告互負連帶責任。牛姆林公司已支付給原告方的2萬元、喪葬費2872.2元，應從牛姆林公司承擔部分抵扣。據此判決：

一、被告康健旅行社應于本判決生效之日起十日內賠償原告吳文景、張愷逸、吳彩娟55 051.58元；

二、被告牛姆林公司應于本判決生效之日起十日內賠償原告吳文景、張愷逸、

吳彩娟495 464.22元（已支付的22 872.2元應從中抵扣）；

三、在55 051.58元范圍內，被告康健旅行社、牛姆林公司互負連帶責任。

四、駁回原告吳文景、張愷逸、吳彩娟的其他訴訟請求。

一審宣判后，牛姆林公司不服，向福建省廈門市中級人民法院提起上訴，主要理由是：1.本案中，樹木折斷致人損害的原因為不可抗力，牛姆林公司作為樹木管理人已經盡到合理的維護管理義務，且受害人張淵為完全民事行為能力人，其本人對損害結果的發生負有過錯，牛姆林公司不應當承擔賠償責任；2.牛姆林公司的導游并未堅持帶游客冒險上山，即使導游確實積極邀請游客上山旅游，也不能視為導游的過錯，與本案的損害結果沒有必然的因果關系；3.一審認定牛姆林公司在事故發生后救助不力導致損害后果擴大缺乏科學依據。牛姆林公司已經盡到最大救助努力，不應承擔民事責任；4.一審判決對部分賠償項目的金額核定不合理，或者沒有事實依據。請求二審法院依法改判，駁回吳文景、張愷逸、吳彩娟的全部訴訟請求。

被上訴人吳文景、張愷逸、吳彩娟答辯稱：1.上訴人牛姆林公司未能證明本案事故的發生屬不可抗力，對樹木折斷致人損害不存在免責事由，應為此承擔賠償責任；2.本案中導游堅持帶游客冒險進入林區的行為與損害結果的發生存在因果關系；3.牛姆林公司在事發后未盡到相應的救助義務，對損害結果的擴大有不可推卸的責任；4.一審認定的賠償項目、數額完全符合法律的規定。請求駁回牛姆林公司的上訴，維持一審判決。

被上訴人康健旅行社答辯稱：被上訴人吳文景一家和朋友參加的是自駕車游，導游是上訴人牛姆林公司安排的，康健旅行社對于事故的發生沒有過錯，責任應全部由牛姆林公司承擔。

二審期間，上訴人牛姆林公司提交了以下證據：

1.廈門市氣象臺2005年9月23日出具的《重要天氣證明》，主要內容是：根據廈門雷達站觀測，2005年5月5日14時02分至14時07分，有一條颮線經過北緯 25°23′-25°27′、東經117°51′-117°58′，根據周圍測站風力觀測和回波的強度判斷，當時該區的風力在8至10級。該颮線13時47分進入永春境內，15時03分離開，經過永春觀測站時的最大陣風為25.5米／秒（10級）。

2.永春縣氣象局2005年10月9日出具的《說明》，主要內容是：根據福建省永春牛姆林旅游服務有限公司申請，我局對牛姆林“5.5”事故地點的經緯度位置進行了實地測量。根據我局以GPS定位儀的測量，事故地點為東經117°56′074″，北緯25° 25′723″。福建省永春牛姆林旅游服務有限公司還向我局提供了廈門市氣象臺《重要天氣證明》。我局于2005年6月29日出具的《關于5月4日的天氣預報和5月5日的天氣實況》中關于5月5日天氣實況的說明，是我局觀測站所在位置的實況，由于觀測站與事故地點相距幾十公里，觀測站的數據和事故地點的數據可能會有出入。廈門市氣象臺擁有全省最先進的雷達系統，應以其氣象記錄為準。

3.福建省氣象臺2005年11月7日出具的《氣象證明》，主要內容是：福建省永春牛姆林旅游服務有限公司向我方提交了4份有關天氣情況的文件，……請求我臺對相應時段的天氣情況進行分析、核實。經查閱 2005年5月5日下午，一條颮線（生成在廣東）自西南向東北移動，影響福建省，所經之處均出現西南大風。牛姆林出事地點位于永春縣氣象站的西面，直線距離約39公里，颮線以110公里／小時的速度自西南向東北方向移動中，先到達牛姆林，20分鐘后到達永春縣氣象站，這是合乎邏輯的，也是滿足氣象學原理的。廈門市氣象臺的多普勒天氣雷達為目前最先進的天氣雷達，它觀測到這條颮線移動的數據是客觀、準確的，與我們的分析意見一致，所以同意廈門市氣象臺出示的《重要天氣證明》中的結論。

4.福建閩林司法鑒定中心出具的〔2005〕林鑒字第57號鑒定意見書，主要內容是：受福建省永春縣林業局的委托，于 2005年11月11日對永春牛姆林自然保護區轄區內環山路旁的一株馬尾松的健康狀況及其枝條折斷原因進行司法鑒定。經在該馬尾松折斷現場實地調查，并采集其斷裂部位木材試樣進行木材切片鏡檢和病原菌活體培養觀察，以及進行木材物理力學性能測定，可以認定該樹屬于名木古樹，其斷枝為二級枝條，曾受強風折斷后拋向該樹的東南面。該株馬尾松古樹中下部長勢較好，主梢在若干年前曾有過斷裂，其斷裂主梢基部直徑為32.1CM，并呈現心腐，心腐面積占主梢橫斷面10%。根據以上樹木健康狀況、斷枝拋落位置和木材樣品力學性能測試結果，該馬尾松主梢褐腐對二級枝折斷有一定影響，但不是該二級枝折斷的主要原因，在通常天氣變化情況下的風力不足以導致該二級枝折斷，其折斷的直接原因是受強風襲擊。

上訴人牛姆林公司認為上述證據為新的證據，因為該公司在二審時才知道廈門市氣象臺的雷達最先進。上述新證據均證明本案事故的發生系因不可抗力所致，故應免除牛姆林公司的責任。

被上訴人吳文景、張愷逸、吳彩娟則認為，上訴人牛姆林公司二審中提交的上述證據均不屬于新的證據，這些證據一審期間完全能夠獲得，廈門市氣象臺的多普勒雷達早于2004年6月即開始運行，牛姆林公司一審中未予提交是自己的失誤，應承擔舉證不能的后果。從內容上看，上述證據都是相關部門出具的說明，但相關部門沒有提供這些說明所依據的技術資料，并且這些說明和鑒定均是在一審結束、案件勝訴敗訴原因極為明朗的情況下做出的，帶有明顯的傾向性。另外，廈門市氣象臺的《重要天氣證明》也未明確颮線在事故地點經過時的風力等級，只確定“該區的風力在 8-10級”。可見，即使是廈門市氣象臺也不能明確當時的風力有多大，而8-9級的風是不具有很大破壞力的。福建省氣象臺的《氣象證明》也只是空洞的說明，未提供相關的技術圖譜、技術數據。福建閩林司法鑒定中心的鑒定意見書不屬于司法鑒定，鑒定的目的過于明確，同時鑒定的時間距事發時已過半年，事故的現場已不復存在，鑒定所用檢材也無從確定。

廈門市中級人民法院二審查明，上訴人牛姆林公司經營的牛姆林景區系AAAA級景區。根據國家質量技術監督局批準的有關旅游區（點）質量等級的劃分與評定的規定，AAAA級旅游區在旅游安全方面，應當符合“救護等設備齊全、完好、有效…建立緊急救援體系，或設立醫務室，配備專職醫務人員，突發事件應急處理能力強，事故處理及時、妥當”的要求。

廈門市中級人民法院二審認為：

上訴人牛姆林公司在二審期間提交的證據，均系向專業單位調取的證明，這些證明客觀上不存在一審中無法調取、二審才有條件調取的情況，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第四十一條第一款第二項的規定，不應作為本案新的證據，被上訴人吳文景等對這些證據也不予確認。另外，廈門市氣象臺的證明只能說明颮線在永春境內的出入時間，并沒有確定颮線到達本案事故發生地的準確時間；永春縣氣象局的說明和福建省氣象臺的證明雖然都證實廈門市氣象臺擁有全省最先進的雷達系統，主張應以廈門市氣象臺的氣象記錄為準，但對廈門市氣象臺的服務范圍能否涵蓋永春縣卻沒有證據加以證明，且福建省氣象臺的證明內容也與廈門市公證處就事故現場證據保全作出的公證書內容存在矛盾，故均不足以推翻一審判決對事實的認定；至于福建閩林司法鑒定中心出具的〔2005〕林鑒字第57號鑒定意見書，因該鑒定機構未經雙方當事人認可，鑒定的時間、地點、樣品等事項也未經雙方當事人確認，故其鑒定結論也不能作為本案的證據。

本案受害人張淵作為游客進入牛姆林景區游覽，被上訴人康健旅行社和上訴人牛姆林公司對其負有安全保障義務。張淵在景區內被樹木砸傷，沒有證據證明系因其自身過錯所致。牛姆林公司關于張淵為完全民事行為能力人，應對選擇上山而致的損害后果自行承擔責任的上訴主張，與本案實際情況不符，不予支持；泉州氣象臺 5月5日天氣公報、永春縣氣象局《關于5月4日的天氣預報和5月5日的天氣實況》，對永春發生颮線的時間說法不一，前者為14時25分，后者為14時10分，而張淵的同伴14時07分即報警，據此可以推斷張淵受傷時間應在14時07分之前，亦即在永春發生颮線之前。同時，上述兩氣象單位的證明均未明確事發地點及事發時間的風力等級。根據廈門市公證處2005年5月6日的現場記錄公證書，當時“現場周圍目測未見其他斷樹”。依常識推斷，颮線的破壞力極大，如果砸傷張淵的馬尾松確為颮線所折，現場不可能只折斷一棵樹。因此，牛姆林公司關于其指派專人負責日常護林巡查工作，并建立安全巡查登記表，對于景區林木已經盡到管理義務，砸傷張淵的馬尾松發生折斷是颮線所致，事故的發生屬不可抗力的上訴主張，缺乏相應的證據證實，不予支持。

上訴人牛姆林公司系AAAA級景區，該級別系旅游區質量等級的最高級。根據國家質量技術監督局批準的有關旅游區（點）質量等級的劃分與評定的規定，AAAA級旅游區在旅游安全方面應當符合“救護等設備齊全、完好、有效…建立緊急救援體系，或設立醫務室，配備專職醫務人員，突發事件應急處理能力強，事故處理及時、妥當”的要求。本案中，從受害人張淵受傷到送至醫院搶救，牛姆林公司僅實施了抬救的行為，未能履行AAAA級景區應盡的緊急救助義務，對張淵死亡的損害結果存在過錯。牛姆林公司上訴稱其“已經盡到最大救助努力，不應承擔民事責任”，與事實不符，不予采信。

綜上，一審認定導游堅持帶游客冒險進入林區的錯誤行為、上訴人牛姆林公司管理不善致使馬尾松折斷傷人、事件發生后牛姆林公司未盡最大救助努力等三個因素均是導致張淵死亡后果發生的原因，并無不當。牛姆林公司和康健旅行社的侵權行為間接結合，并直接導致張淵的死亡，一審判令牛姆林公司和康健旅行社根據各自的過錯及原因力比例分別承擔相應的民事責任正確。張淵在事故中死亡，必然給其家人造成難以承受的精神創傷，一審法院判決支付8萬元的精神損害撫慰金并無不當。一審判決認定事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確。廈門市中級人民法院依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本判決為終審判決。

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