理論探索

規范性文件一并審查的實效性考察及相關問題研討

——以C市法院規范性文件一并審查制度運行的實效性為研究視角

王 彥 許 鵬

【摘要】 新修改的行政訴訟法及司法解釋所創設的規范性文件一并審查制度的功能定位具有多重目標屬性, 其提起方式為私權保護性審查, 而處理方式則帶有秩序維護型審查的特點。同時, 由于現行法律規范對規范性文件一并審查制度的規則設計較為原則, 以及行政法官行使司法審查權主觀意愿的缺失, 從主客觀兩方面導致了現階段規范性文件一并審查制度運行實效性不足的結果。制定專門的規范性文件一并審查司法解釋, 應立足于上述功能定位及制度運行中暴露的問題, 充分研究和積極回應諸如規范性文件一并審查的審查范圍、審查標準、處理方式等富有爭議但卻是使該制度得以良性運行所不可或缺的關鍵性問題, 爭取形成共識, 以推動我國規范性文件一并審查制度的落地生根。

【關鍵詞】 功能定位 請求條件 審查標準 認定時點

一、現行法律規范所指引的規范性文件一并審查制度的功能定位

制度設計的目的先于制度設計而存在, 現行法律規范中對規范性文件一并審查的規定具有多重目標的功能定位, 我們無論是對制度運行的實效性進行分析, 還是探索制度構建的合理性改良, 都必須立足于其自身的多重目標屬性, 否則難以實現制度本身所預設的訴訟目的。[1]

新修改的《行政訴訟法》第一條在原法基礎上增加了“解決行政爭議”的立法目的, 引起了學界及實務界的廣泛關注和深刻解讀, 專家學者以及各級法院的資深法官普遍認為, 上述立法目的的修改重塑了行政訴訟的結構,并賦予了訴訟類型化改革的可能性。行政訴訟的構造開始具有了不同于其他訴訟的特殊性, 其既有著保障私人權益的主觀訴訟功能, 又有著維護客觀社會法秩序的客觀訴訟功能。正如有些學者所分析的,“我國行政訴訟既不是完整意義上的主觀訴訟, 也不是完整意義上的客觀訴訟, 訴訟請求的主觀性與法院審判的客觀性使得我國行政訴訟在構造上呈現出一種扭曲的 ‘內錯裂’形態。”[2] 而這種“內錯裂”形態也體現在了規范性文件一并審查的制度性設計上。

(一) 提起方式為私權保護性審查

現行法律規范明確了我國規范性文件的司法審查方式為附帶性審查。所謂附帶審查, 是指公民、法人或者其他組織不能單獨對規范性文件提起行政訴訟, 必須在對行政行為提起訴訟時一并提起, 且對規范性文件的審查與行政行為的審查不能分離, 規范性文件的合法性作為被訴行政行為合法性的判斷因素之一。因此, 對規范性文件的審查, 只是必要的手段, 其根本目的是實質性解決具體行政爭議。這完全不同于域外一些國家及地區所規定的抽象審查制度, 其可不依附于具體行政爭議而直接對抽象行政行為進行審查。附帶審查與抽象審查這兩種審查模式, 在審查主體、審查程序、審查權限以及審查目標等方面區別很大。附帶審查的目的在于保護行政相對人的合法權益, 屬于私權保護性審查, 而抽象審查的目的在于維護法律規范秩序的統一, 屬于秩序維護型審查。

(二) 處理方式帶有秩序維護型審查的特點

根據立法法、修改前的行政訴訟法和《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》等相關法律及司法文件的規定, 在法院審理行政案件時, 對于經過附帶審查認定為不合法的規范性文件, 只需在個案中不予采納即可, 此種審理模式更多是基于保護公民、法人及其他組織權利的主觀訴訟功能定位。然而, 修改后的行政訴訟法及《最高人民法院關于適用 〈中華人民共和國行政訴訟法〉 的解釋》 (以下簡稱《行訴解釋》 ) 對于規范性文件不合法的處理方式增設了向規范性文件的制定機關提出處理建議、提出修改或者廢止該規范性文件的司法建議的制度設計,因此規范性文件一并審查制度已不再局限于對公民、法人及其他組織的私權保障, 同時還著眼于從源頭上制止同類問題的再次出現、促進行政機關依法行政、維護法制統一。上述價值追求, 彰顯出行政訴訟價值構造中所追求的客觀訴訟功能。

(三) 規范性文件一并審查雙重價值取向的實現

規范性文件一并審查功能取向的雙重形態, 不僅僅要求法院在認定規范性文件是否合法的基礎上判斷行政行為的合法性, 而且要求法院對被認定為不合法的規范性文件采取一種非判決式的處理方式, 以期從源頭上防止基于不合法規范性文件而產生的行政行為失序現象的出現。這種雙重價值取向,前者無疑容易實現, 關鍵是后者能否得到落實。[3]《行訴解釋》所規定的規范性文件不合法的處理方式, 無論是處理建議還是司法建議, 都需要行政機關的接受和配合, 只有在制定機關自覺接受司法處理建議, 自行撤銷或者改變規范性文件的違法要素的前提下, 才可能實現維護客觀法秩序的功能定位及訴訟目標。而此種規范性文件司法審查權效力上的不確定性, 對于規范性文件一并審查制度的雙重價值取向的達成存在負面影響, 特別是在維護客觀法秩序功能方面存在制度困境, 導致規范性文件一并審查制度運行總體上呈現出司法審查能力不足以及司法審查缺乏實效性等問題。

二、C市法院規范性文件一并審查制度運行的情況分析與存在的問題

規范性文件一并審查是新修改的行政訴訟法確立的一項新制度和新規定,這項制度從設立至今已運行了三年, 其實際運行狀況與效果如何? 是否能夠實現制度創設所追求的訴訟目標? 筆者經檢索相關學術研究成果, 發現現有研究大多基于法解釋學的應然視角, 探討人民法院應當如何進行規范性文件審查, 而忽視了制度運行的實效性考察。理論與實務界對此問題的缺位, 不利于對規范性文件一并審查制度的理解與完善, 亦使最高人民法院制定專門司法解釋缺乏實證支撐。因此, 筆者試以新行政訴訟法施行以來C市法院規范性文件一并審查行政案件為研究藍本, 并選取2個典型案例進行剖析, 以考察規范性文件一并審查制度的實際運行狀況, 較為客觀地揭示司法實踐中相關權力運行之“實像”與存在的問題。

(一) C市法院規范性文件一并審查基本情況概述

自新修改的行政訴訟法正式施行以來,C市法院共受理規范性文件一并審查案件58件, 其中已審結54件。審結的行政案件中, 31件經一審生效, 21件經二審維持生效, 2件經二審改判生效。

在審結的規范性文件一并審查案件中, 主要反映出以下特點:

一是案件所涉行政管理領域非常集中, 主要涉及勞動和社會保障類及資源類案件。C市法院受理涉規范性文件一并審查的案件中, 勞動和社會保障領域的案件數為30件、資源 (包括集體土地征收、土地權屬登記等) 領域的案件數為18件、城建領域的案件數為6件、其他 (包括司法行政、治安、衛生、計劃生育) 4件。

二是涉訴行政行為種類相對集中, 仍集中于傳統行政管理領域。C市法院受理涉規范性文件一并審查的案件中, 涉及行政確認14件、行政征收10件、行政裁決8件、行政給付5件、行政協議5件、行政審批4件、行政答復4件、行政補償2件、行政復議1件、不履行法定職責1件、行政許可1件、行政處罰1件。

三是認定規范性文件不合法的比例偏低。C市法院審結的規范性文件一并審查的案件中, 共3件案件經法院審查后確認規范性文件不合法。1件案件一審法院認定規范性文件不合法, 二審法院予以了糾正。認定規范性文件不合法的案件僅占審結案件數量的5. 6%, 平均每年只有一件案件所適用的規范性文件被認定為不合法, 比例偏低。認定規范性文件不合法的理由主要集中在與上位法相抵觸以及缺乏上位法依據, 且均為勞動和社會保障領域的規范性文件。

四是審查及處理程序不盡統一。 C市法院審結的規范性文件一并審查的案件中, 僅有5件案件法院主動聽取了規范性文件制定機關的意見。法院確認規范性文件不合法的3件行政案件中, 雖均根據規定向行政機關發出了處理建議, 但處理建議的內容不盡統一, 有的提出明確的論證修訂意見, 有的只是宣示性的違法因素告知。

(二) 認定規范性文件不合法的案例分析

C市法院經司法審查后確認規范性文件不合法的3件案件, 均集中在勞動和社會保障領域, 這與勞動和社會保障領域政策性較強、規范性文件繁雜的情況相符。在審查程序方面, 有2件案件制定機關未申請出庭陳述意見,在收到處理建議后亦未及時予以回復反饋,1件案件被訴行政機關與制定機關為同一主體;2件案件的規范性文件因與法律、法規、規章等上位法的規定相抵觸而被認定不合法,1件案件的規范性文件因未履行公開發布程序,且在沒有上位法依據的情況下違法增加公民、法人和其他組織義務而被認定不合法。人民法院經審查認定規范性文件不合法后, 均在裁判理由中予以了闡明, 并向制定機關發出處理建議, 同時逐級報送C市高級人民法院備案。

如“吳某某不服C市R區人力資源和社會保障局信訪事項回復案”,[4] 法院根據《工傷保險條例》第二十八條、 《工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》第八條、 《C市工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》第二十條的規定對C市人力資源和社會保障局制定的《C市工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》進行合法性審查, 認定該規范性文件第二十條第一款第 (六) 項“違反了上述規定, 屬于不合理地增加了行政相對人的義務, 在本案中不予適用”, 進而撤銷以此為依據的被訴《關于吳某某信訪事項的回復》的行政行為。該判決生效后, 法院向上述規范性文件制定機關C市人力資源和社會保障局發出處理建議, 建議“及時對《C市工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》第二十條第一款第 (六) 項的規定進行論證、修訂, 避免與上位規章的規定相沖突”。

再如“冉某某等五人訴 S 縣人力資源和社會保障局連續工齡行政批復案”,[5] 法院對S縣人力資源和社會保障局制定的《關于認定集體企業參保職工出生時間及參加工作時間等有關問題的通知》進行合法性審查后, 認定該規范性文件“未采取有效形式公布,”且該規范性文件第二項規定“將集體企業職工招錄的有權機關界定為縣人民政府以及關于參加工作時間的規定缺乏上位法依據, 故該文件第二項規定不合法。”法院同時向S縣人力資源和社會保障局發出處理建議, 建議“制定規范性文件應當嚴格遵守法定權限和程序, 應當以法律、法規、規章和上級規范性文件為依據, 且符合法律、法規、規章的規定, 不與上級規范性文件相沖突。制定機關應當按照政府信息公開要求和程序, 主動向社會公布規范性文件。”

(三) 存在的問題

筆者在對近三年來C市法院涉及規范性文件一并審查的行政案件進行調研分析后發現, 法院在較大數量的案件中并未嚴格依照新行政訴訟法及司法解釋的規定對公民、法人或者其他組織一并提出的規范性文件審查請求啟動一并審查程序; 即使是C市法院審結的54件規范性文件一并審查案件中, 也存在著審查范圍不明確、審查程序不規范、審查標準不統一、說理論證不充分、處理效果不理想等問題。

1. 司法制度層面的問題: 司法權行政化導致法官審查意愿缺乏

對規范性文件的審查適用, 在司法實踐層面實際已運行了較長時間。但全國法院運用司法審查權對規范性文件排除適用的案件仍然鳳毛麟角, 在制度實施層面上, 法院總體上存在著對規范性文件實施司法審查的意愿及能力不足的問題。即使在新行政訴訟法及司法解釋對法院規范性文件司法審查權進行明確授權的情形下, 規范性文件一并審查案件從數量上看仍然占比極低,其制度運行面臨著實效性不足的窘境。究其原因, 我國法院系統的“政策實施型”制度邏輯與審判權的行政化運作, 應是制度層面的根本性問題。案件審理過程中的層層審批機制、自上而下的司法問責機制與行政化的考核制度等特點[6], 導致法官普遍形成了體制化的行為邏輯和思維方式, 而規范性文件的司法審查一般會涉及一個地區的普遍政策調整, 其排除適用必然導致較大的社會影響和政治風險, 法官產生“多一事不如少一事”的心態, 放棄或回避對規范性文件的司法審查, 自然是一個最為合理、現實的選擇。正如有的學者所言,“規范性文件司法審查機制中的核心問題, 即法官體制化的行為邏輯對其在個案中運用司法技術與法律方法的阻遏作用, 以及因此導致的司法審查能力的缺失。易言之, 在司法權行政化等宏觀制度因素尚未發生較大改變的前提下, 規范性文件司法審查權的實效性或許很難取得根本性的改善。”[7]

2. 規則設計層面的問題: 司法審查標準及審理程序不清

新修改的行政訴訟法僅有兩項缺乏可操作性的條款, 新頒布的司法解釋雖就規范性文件審查的具體步驟、處理方式以及審判監督程序等方面作了較為具體的規定, 但對于實踐中爭議較大的規范性文件請求主體、審查范圍、是否存在的舉證責任、認定時點及處理方式等方面均未形成較為成熟的規則設計, 制度供給不足的現狀在很大程度上加劇了由法官行為邏輯所決定的規范性文件司法審查權運行的消極化趨勢, 因此迫切需要出臺專門的司法解釋的指引和統一。比如筆者在調研過程中即發現: 當公民、法人或者其他組織在提起規范性文件一并審查時, 存在規范性文件在被訴行政行為作出時尚未生效或已經失效、被審查文件并非規范性文件、規范性文件并非行政行為依據等情形時, 因現行法律規范未設立終止審查的處理方式, 導致行政法官無所適從, 往往選擇在裁判文書中回避對規范性文件是否合法進行說理或認定。

綜上所述, 現行法律規范對規范性文件一并審查的制度供給嚴重不足,與前述法官的行為邏輯交織在一起, 從主客觀兩個方面進一步加劇了法院行使司法審查權的消極程度。首先, 權力運行規則的不完備性, 在客觀上助長了法官放棄行使規范性文件司法審查權的消極行為; 其次, 因權力未得到現行法律規范的充分保障引起法官行使權力主觀意愿的缺失, 則對法官消極的行為邏輯起到了強化和推動的作用, 成為他們放棄行使權力的重要主觀因素。

三、規范性文件一并審查相關問題研討及思路

《行訴解釋》以專章的形式對規范性文件一并審查作出規定, 從第一百四十五條至第一百五十一條, 共7個條文, 分別從規范性文件一并審查的提出時間、管轄法院、審查程序、審查范圍、審查標準及審查結果的處理等方面進行了具體規定, 涵蓋了受理階段、審查階段、裁判階段以及裁判生效后的審判監督階段, 初步建立起我國規范性文件一并審查制度的基本架構。但與此同時, 上述司法解釋對于諸如規范性文件一并審查的審查范圍、審查標準、處理方式等富有爭議但卻是使該制度得以良性運行所不可或缺的關鍵問題, 因難有定論, 采取了回避策略, 留待理論研討和實踐探索。而現有相關研究成果主要集中于是否應當將規范性文件納入司法審查以及審查方式應當獨立審查還是附帶審查上, 對附帶審查的具體制度設計缺乏研究, 更談不上深入論證, 不能給予司法實踐以明確的行為指引。如何正確理解與適用相關法律規定, 科學設計規范性文件一并審查制度, 使之有效運轉, 是現階段迫切需要解決的一項重大理論與實踐課題。[8]

筆者認為, 要實現規范性文件一并審查制度私權保護與秩序維護的雙重功能, 根本扭轉規范性文件司法審查過程中暴露出的實效性不足的制度缺陷,必須充分研究和積極回應下列關鍵性問題, 爭取形成共識, 盡快出臺規范性文件一并審查的專門司法解釋, 推動我國規范性文件一并審查制度的落地生根。

(一) 規范性文件一并審查的訴訟請求條件

雖然《行訴解釋》第六十八條第一款第 (七) 項已明確將規范性文件一并審查請求界定為一項訴訟請求, 但由于新行政訴訟法及相關司法解釋中未規定相應的判決類型, 也并未賦予法院對規范性文件的直接處理權, 這就排除了在裁判主文中對規范性文件直接作出判斷的可能。因此, 規范性文件一并審查請求不是一項獨立的真正意義上的訴訟請求, 而只能依附于具體行政案件的處理過程中, 具有準訴訟請求的性質。雖然如此, 其作為相對獨立的一項訴訟請求, 仍然必須符合一般的起訴條件, 甚至還應符合基于其自身制度設計的某些特殊條件。在上述請求條件中, 規范性文件一并審查的請求主體、請求客體及請求內容是目前爭議較大、亟須明確的重要問題。

1. 請求主體

根據《行政訴訟法》第五十三條之規定, 原告有權提出一并審查請求,其請求主體地位不存在問題。然而關于行政訴訟中的第三人是否有權提出一并審查請求, 現階段則存在較大爭議。有觀點認為, 從《行政訴訟法》第五十三條以及《行訴解釋》第一百四十五條、一百四十六條的條文規定來看,已經明確排除了第三人的請求主體資格, 故規范性文件一并審查的請求主體只能是原告一方。

筆者對上述觀點不予認同。行政訴訟中追加第三人參與訴訟, 并非僅為調查案件事實, 相反, 還必須聽取其對案件相關法律問題包括規范性文件合法性的意見。行政訴訟中的第三人通常與被訴行政行為具有法律上的利害關系或與案件處理結果有利害關系, 其在行政訴訟中的訴訟地位實際較為獨立,因此也應當賦予其提出規范性文件一并審查的權利。 《行訴解釋》第一百四十六條“有正當理由的, 也可以在法庭調查中提出一并審查請求”之規定,也隱含有賦予第三人請求主體資格的立法本意。綜上, 在行政訴訟中訴訟地位相當于原告一方的第三人也有權一并請求對規范性文件進行審查, 建議在制定專門的司法解釋中賦予第三人規范性文件一并審查的請求主體資格。

2. 請求客體

請求客體要解決的問題是: 規范性文件司法審查的具體范圍。根據《行政訴訟法》第五十三條的規定, 請求客體是“行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件”。對于這一規定所指向的規范性文件司法審查的范圍, 又存在以下兩個問題。

第一, 上述法條中“規范性文件”的范圍, 具體包括哪些規范性文件可以納入附帶審查。上述法律規定明確排除了國務院制定的規范性文件, 那么是否意味著除國務院制定的規范性文件外, 所有規范性文件都能納入一并審查范圍呢? 同時, 根據《規章制定程序條例》第三十三條的規定, 規章制定機關對規章的解釋同規章具有同等效力。那么, 是否可以據此認為規章制定機關對規章的解釋應當免于一并審查呢? 對此問題, 實務界有觀點認為, 應當將對規章的解釋納入一并審查范圍, 理由如下: ( 1) 《行政訴訟法》第五十三條第二款明確規定, 規范性文件不含規章, 而并未明確排除規章解釋;(2) 規章一旦頒布, 即具有客觀性, 其制定機關不應壟斷解釋權, 更不能以自己的解釋約束法院。規章解釋內容合法與否, 尚需法院根據法律適用規則進行審查判斷; (3) 規章解釋只是參照而未經嚴格的規章制定程序完成自身內容的合法性論證, 其效力理應相應克減; ( 4) 具有規章制定權的行政機關制定的規范性文件和規章解釋無法做實質區分, 如果將規章解釋排除一并審查, 那么規范性文件就可以規章解釋的名義逃避司法審查, 從而使創設該制度的目的大大落空。[9]

筆者認為, 規章解釋不應納入規范性文件司法審查的請求客體, 主要理由是: 《規章制定程序條例》詳細規定了規章的制定程序, 其第二條規定規章解釋適用該條例, 故規章解釋同規章的制定程序并無差別, 且該條例第三十三條規定規章解釋同規章具有同等效力, 所以規章解釋屬于行政解釋的范疇, 應同規章一樣不被納入行政訴訟中規范性文件一并審查的請求客體范圍當中。但必須說明的是, 根據《規章制定程序條例》的規定, 規章解釋只能由規章制定機關作出, 諸如根據《重慶市土地管理規定》 (重慶市人民政府第53號令) 第七十九條“本規定具體應用中的問題, 由重慶市土地行政主管部門負責解釋”之規定所作出的相關釋義性文件, 則不屬于規章解釋的范疇,仍應納入規范性文件一并審查的范圍。

第二, 未被行政機關引用的規范性文件是否納入審查范圍。根據行政訴訟法的規定, 當事人可以申請一并審查的規范性文件限于行政行為的依據,那么, 此“依據”是否僅限行政機關作出行政行為的直接引用的依據? 現行司法實踐中, 法院通常傾向于審查行政行為的書面載體, 看相關決定中是否直接引用相關文件, 如果沒有引用, 則法院通常認為這個文件不是行為的依據, 不屬于審查的范圍。筆者認為, 將規范性文件納入一并審查的重要目的之一, 就是要認定其能否作為認定行政行為合法的依據。認定行政行為合法,要對其職權、內容、程序、形式等各方面要素進行審查。只要規范性文件在實質上為行政行為職權、內容、程序、形式等某一或某幾個方面要素的合法性提供支持, 就應當認定其為行政行為的依據。因此, 是否構成行政行為的依據, 不能以行政機關作出的行政行為中是否直接引用作為判斷的唯一標準,行政機關根據《行政訴訟法》第六十七條規定提交的作為被訴行政行為依據的規范性文件, 以及在法庭調查中援引的作為被訴行政行為依據的規范性文件, 也應視為被訴行政行為的依據。同時, 對于行政機關拒絕認可公民、法人或者其他組織申請一并審查的規范性文件系被訴行政行為依據的, 法院應當僅作形式審查, 對于不能直接判斷是否作為被訴行政行為依據的規范性文件, 不納入一并審查的范圍。

3. 請求內容

根據行政訴訟法及司法解釋的規定, 對規范性文件的一并審查限于合法性審查, 即審查“法律問題”, 但司法實踐中對于規范性文件一并審查是對所請求的規范性文件的全部內容逐條進行審查, 還是只對行政行為所直接依據的具體條款進行審查, 存在較大的爭議以及不同的處理結果。有觀點認為,應對規范性文件的全部內容進行審查。因為規范性文件的審查不應僅限于相關條款是否具有上位法依據, 還應對規范性文件的效力、權限、制定程序等進行審查以確定合法性, 而僅對規范性文件的某些具體條款進行審查無法達成上述目的。[10]

筆者認為, 應當主要對直接依據的具體條款進行審查, 同時輔以對主體、權限等涉及規范性文件效力認定的內容進行審查。理由如下: 第一, 法院不是規范性文件備案審查機關, 不負有全面抽象審查的義務。在規范性文件審查問題上, 法院不比人大或政府具有更強的民主正當性或專業性。只有在對具體問題的法律判斷和法律適用上, 司法才具有權威性和最終性。如果進行全面審查, 法院就很可能陷入司法資源、審查能力和民主性、專業性不足的尷尬境地。第二, 新修改的行政訴訟法已明確將規范性文件合法性審查定位為間接的附帶審查, 而不是直接的獨立審查。法院需要借助于具體案件, 在法律規范適用過程中, 發現規范性文件與案件相關條款存在的違法性問題并提出處理建議。如果對規范性文件與案件無關的條款進行審查, 就會在根本上違背附帶審查制度的精神, 而成為抽象的直接的獨立審查。第三, 如前所述, 規范性文件一并審查的主要目的在于保護行政相對人的合法權益, 屬于私權保護性審查, 只是審查后的結論帶有維護客觀法秩序的功能價值, 人民法院在規范性文件司法審查過程中應當堅持主觀訴訟的審查標準, 不能隨意擴大審查范圍。

(二) 規范性文件一并審查的標準

《行訴解釋》第一百四十八條雖然規定了人民法院對規范性文件進行司法審查以及如何認定規范性文件不合法的相關規則, 但對于規范性文件司法審查的標準及深度, 現行法律規范尚不明晰, 這也是規范性文件一并審查制度中爭議最大的問題。

1. 規范性文件司法審查應當包括形式上的有效性審查

人民法院對規范性文件的司法審查, 奉行合法性審查原則。這既有分權制衡原則的要求, 也有司法權不能勝任的因素。[11] 依照通常的理解, 合法性審查應當包括形式性的有效性審查和實質性的合法性審查雙層結構。雖然行政訴訟法規定法院對規范性文件“不合法”進行審查, 但合法性審查隱含的前提是有效性審查。因為如果規范性文件不是有效的, 就根本談不上合法性問題。當然, 規范性文件的有效性審查應當是形式審查, 法院只審查規范性文件是否存在廢止、失效或者被撤銷無效等情形。 ( 1) 不生效: 一般而言,向社會公布是規范性文件的生效要件, 未向社會公布則不生效, 不能作為行政行為依據。 (2) 失效: 第一, 已過有效期。有效期滿, 規范性文件自動失效; 第二, 已被廢止。因需要廢止而被清理的規范性文件失效。 ( 3) 無效:第一, 下級行政機關制定的規范性文件因上級行政機關撤銷或宣告無效而失效; 第二, 規范性文件因制定機關自行撤銷而無效。

2. 人民法院對規范性文件的合法性審查是否應當包含一定程度的合理性審查

規范性文件的有效性審查完成后, 對于合法性審查應當采取嚴格限定的合法性審查還是合法性審查兼顧合理性審查的審查標準, 在理論界存在不小的爭議。不少學者認為, 應當堅持合法性審查兼顧合理性審查的標準。理由是: 首先, 從《行政訴訟法》第六十四條的立法原義來看, 法院對抽象行政行為的審查應當參照對具體行政行為的審查標準, 主要審查規范性文件的合法性, 同時對文件內容明顯不當的也應當予以糾正。其次, 從制度的演變歷程來看, 2004年發布的《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》中, 明確了法院有權審查文件的合法性、合理性、適當性,已經超出了狹義的形式合法性的范疇。現階段在規范性文件已納入司法審查的情況下, 如將審查的范圍進行限縮, 屬于制度發展的倒退。最后, 從域外法治較為發達國家及地區的經驗來看, 普遍采取的是合法性兼顧合理性審查的標準, 以更有效的保護公民、法人或者其他組織的合法權益。[12]

筆者在對C市法院規范性文件司法審查的制度運行進行實證分析后認為,現階段仍應堅持嚴格限定的合法性審查。理由如下: 第一, 法院的專長在于對具體問題進行法律判斷, 體現在規范性文件審查中主要是對與案件相關的規范性文件條款的合法性進行審查, 而對于行政機關制定規范性文件有沒有相關事實基礎, 制定是否合理, 程序是否正當, 法院尚不具備審查的能力及條件, 法官亦普遍缺乏審查的意愿。第二, 我國現行法律規范確定了規范性文件附帶審查的審查模式, 因此, 對規范性文件的審查, 只是必要的手段,其根本目的是實質性地解決具體行政爭議。這種與域外一些國家及地區所規定的抽象審查制度完全不同的審查模式, 決定了現階段規范性文件司法審查的標準仍應堅持合法性審查的原則, 而不應采取合法性、合理性審查并重的審查方式。第三, 法院并非規范性文件備案審查機關, 應當保持司法謙抑, 秉持有限審查的原則, 主要對規范性文件的合法性進行審查。同時, 對于合理性存在較大問題, 嚴重侵害公民、法人或者其他組織合法權益的規范性文件, 可參照新修改的《行政訴訟法》第七十條第 (六) 項明顯不當的規定, 將規范性文件極端不合理的情形納入合法性范圍進行審查, 既堅持了規范性文件合法性審查的原則, 又能推動實質解決行政爭議的努力, 更符合現階段的實踐需求與規范性文件一并審查的功能定位。

(三) 規范性文件一并審查的處理方式: 終止審查的引入

新行政訴訟法及《行訴解釋》關于規范性文件合法性審查后的處理方式僅規定了人民法院享有違法判斷、拒絕適用、選擇適用以及處理建議的權力,上述規定不能完全涵蓋司法實踐中規范性文件一并審查的所有情形, 還應當賦予人民法院在特殊情形下終止審查的處理手段。例如, 經法院審查發現被審查文件并非規范性文件, 或者申請審查的規范性文件并非行政行為依據時,法院無須再進行合法性審查, 也就無法適用上述規定對當事人提出的一并審查申請作出處理。在筆者調研過程中發現, 不少法院面對此種情形即徑行對被訴行政行為的合法性作出認定及處理, 而不再對當事人的規范性文件一并審查申請作出任何回應。然而, 規范性文件一并審查作為具有準訴訟請求性質的申請事項, 在處理結果方面具有一定的獨立性, 法院亦具有針對公民、法人或者其他組織的規范性文件一并審查申請作出相應處理的職責, 因此在將來制定的專門的司法解釋中應當增設終止審查的處理方式, 主要包括以下情形:

1. 規范性文件在行政行為作出時尚未生效或已經失效、無效

經對規范性文件效力狀態進行初步審查, 如果認為其明顯不是有效的,包括尚未生效、已經廢止失效或者被有權機關撤銷或認定無效等情形, 則沒有必要繼續對其合法性進行審查。因為法院對規范性文件的審查是附帶審查,因其作為行政行為依據而受司法審查, 故即使在審查過程中出現因上位法或規范性文件被修改、撤銷或廢止而導致規范性文件在行政行為作出時和案件審理時合法性或有效性不一致的情況, 也只應終止審查而并非確認違法。與此同時, 對上述情形的終止審查涉及規范性文件一并審查制度中的一個重大問題, 即規范性文件合法性審查的認定時點問題。規范性文件合法性的審查,是以行政行為作出時點作為認定基準, 還是以規范性文件的制定時點作為認定基準, 現階段存在不小的爭議。有觀點認為, 應以規范性文件制定時點作為認定基準時。因為規范性文件制定后到被訴行政行為作出期間, 有可能出現上位法修改、政策調整等不應歸咎于規范性文件制定機關的情勢變更情形,如以行政行為作出時來判斷規范性文件的合法性, 對制定機關來說不合理、不公平。[13] 但筆者認為, 還是應以行政行為作出時點作為規范性文件合法性審查的認定基準時。理由如下: 對規范性文件一并審查的目的在于判斷被訴行政行為能否以該文件作為其合法的依據。因此應當以行政行為作出時點來作為判斷文件是否合法的基準時。當存在制定機關制定規范性文件時是合法的, 而在行政行為作出時因上位法修改、政策調整等不應歸咎于規范性文件制定機關的情勢變更情形而導致規范性文件效力存在問題時, 應當采取終止審查的處理方式, 而不應徑行認定規范性文件不合法。

2. 案件被依法撤銷

一并審查的成立以行政案件的存在為前提。如果行政案件被依法撤銷,包括被不予立案、駁回起訴或準予撤訴, 就應當終止一并審查。

3. 被審查文件并非規范性文件

如果經審查認為, 被請求一并審查的文件并非規范性文件, 例如, 規章、對相對人權利義務不產生影響的內部事務管理文件、不具有普遍約束力或反復適用性的文件等, 法院應當終止審查。

4. 規范性文件并非行政行為依據

規范性文件因其作為行政行為的依據而受審查, 否則, 一并審查即脫離案件本身而成為抽象審查。如果法院經審查認為, 行政行為與規范性文件在客觀上不具有法律上的關聯性, 即可終止審查。同時必須強調的是, 人民法院作出終止審查的處理結果時, 應當在裁判文書中進行充分說理, 以保障當事人的知情權以及接受人民群眾的監督。

(作者單位: 重慶市高級人民法院)