理論篇

第一章 我國民間借貸概論

第一節(jié) 我國民間借貸的歷史脈絡(luò)與含義界定

一 我國民間借貸的歷史脈絡(luò)

從歷史來看，伴隨著物品交換和私有財產(chǎn)的逐漸產(chǎn)生，民間借貸行為作為一種重要的經(jīng)濟和社會現(xiàn)象出現(xiàn)，并具有四千年以上的歷史，這在我國重要的古代典籍中均有記載和敘述。《左傳》、《管子》和《史記》等著作中都有相關(guān)記錄。例如，“貸谷”“貸錢”等民間借貸行為在周朝以前就已經(jīng)非常盛行了，雖然周朝以前的歷史沒有明確記載，但從周朝時期借貸活動的發(fā)展和成熟狀況來看，可以推斷在周朝以前的夏、商時代，借貸行為已經(jīng)比較普遍。春秋戰(zhàn)國時期是周天子權(quán)威日益衰落、諸侯競相爭霸的歷史階段，在此階段，各諸侯國因發(fā)展生產(chǎn)，從事商業(yè)活動，遭遇災害饑荒、徭役和戰(zhàn)爭而發(fā)生民間借貸活動，相關(guān)史料統(tǒng)計顯示，民間借貸中的負債戶數(shù)高達萬戶。民間借貸活動在后來的秦漢時期又有了進一步的發(fā)展。根據(jù)《史記》等古籍的記載，秦始皇統(tǒng)一全國以后，為了興修水利、加強全國道路聯(lián)系、防御外敵入侵，實行了較為嚴苛的賦稅制度，導致老百姓負擔沉重，再加上某些利益集團的土地兼并和財富的集聚，造成了極其嚴重的貧富差距問題。為了生計，大量的破產(chǎn)農(nóng)民成為民間借貸的主體，而很多地主、富商則成為放貸者，從事高利貸活動。漢朝延續(xù)了秦的民間借貸的特征，漢朝初期的休養(yǎng)生息政策導致了財富更多地向少數(shù)諸侯和富商集中，甚至出現(xiàn)了朝廷官員、天子、諸侯向富商巨賈借貸的現(xiàn)象。在經(jīng)歷了三國、兩晉和南北朝的長期混亂局面以后，民間借貸在唐朝和宋朝的發(fā)展進入了一個更加完備和成熟的階段。在此階段，民間借貸活動可以說滲透到了整個經(jīng)濟社會活動的方方面面，并且影響力日益增強。唐宋時期的民間借貸制度和體系已初形成。在借貸形式上，主要有抵押貸款和無抵押貸款兩種類型。無抵押貸款發(fā)生在親屬之間以及政府官員和富商之間。這一類貸款的特點是借貸雙方有信任的基礎(chǔ)，無須提供抵押物。抵押貸款主要發(fā)生在貧困的農(nóng)民身上，一般貧農(nóng)會以土地等各類資產(chǎn)向富農(nóng)或者富商進行抵押借貸，無力償還時抵押物則無法收回。典當行是唐宋時期最典型的民間借貸組織，非常普遍和流行。伴隨著唐宋時期手工業(yè)的不斷發(fā)展和壯大，典當行在民間融資方面起到了極其重要的作用，極大地促進了農(nóng)業(yè)和手工業(yè)的發(fā)展，其在城鄉(xiāng)人民的生產(chǎn)和生活中扮演著不可或缺的角色。例如，唐朝有著名的大唐西市，市場里活躍著各類農(nóng)副產(chǎn)品和手工業(yè)產(chǎn)品的交易，典當行等各類借貸組織也長期活躍在大唐西市，從事著各類民間借貸活動，這促進了農(nóng)業(yè)和手工業(yè)的生產(chǎn)和貿(mào)易。元朝的民間借貸行為更加廣泛，民間借貸的參與者遍及商人、官員、農(nóng)民，甚至一些書院和寺廟之類的組織也參與其中，放貸牟利的行為和風氣非常普遍。明清時期的民間借貸無論在形式上、規(guī)模上，還是在發(fā)展范圍和速度上，都達到了歷史的頂峰。參與借貸的主體相當廣泛，除了一般的商人和富農(nóng)以外，旗人、灶戶、外國商人也大規(guī)模介入借貸活動。借貸組織的發(fā)展也相當迅猛，除典當行以外，各類合會、同鄉(xiāng)會、票號、錢莊等新型組織層出不窮，進一步豐富了民間借貸活動。

顯然，民間借貸是古代金融的核心和主體。有記載的資料顯示，至少從周朝開始，直到清朝，關(guān)于民間借貸的法律規(guī)定，各朝各代均以遏制高利貸為主要內(nèi)容，并制定了相關(guān)的法定利率標準。雖然官方政策的實施效果尚不明確，但其的確在一定程度上起到了積極的引導作用。客觀來看，古代以利息為核心的法律規(guī)章，體現(xiàn)了古人的智慧，反映了古代社會對金融問題的正確認識，也促進了經(jīng)濟社會的發(fā)展。同時，遏制高利貸也反映了古代社會對利率問題核心標準的準確判斷，這為后來者引導和規(guī)范民間借貸行為提供了可靠的管理方式和途徑。民間借貸發(fā)展到明清時代和近代，開始出現(xiàn)了以票號和錢莊為主要組織形式的借貸活動，這奠定了金融發(fā)展的主流方向。到了近現(xiàn)代，民間借貸的工具和方式更豐富和多元，不僅僅有了傳統(tǒng)的實物和貨幣形式，證券、匯票等衍生形式開始層出不窮，豐富了借貸的產(chǎn)品類型。新中國成立后，為了防范風險，我國建立起了以國有金融為主體的金融體系。民間借貸在改革開放中發(fā)揮自身優(yōu)勢，也得到了迅猛的發(fā)展。顯然，我國民間借貸的源遠流長和繁榮發(fā)展有其歷史必然性。當前，從我國的金融體系來看，正規(guī)的商業(yè)銀行的間接融資是核心和傳統(tǒng)的主流模式。我國的股市、債券市場還不夠成熟，間接融資的比重仍然偏小。國家為緩解通貨膨脹的壓力，實施穩(wěn)健的貨幣政策，在這樣的背景下，我國銀行業(yè)的信貸規(guī)模必然出現(xiàn)大規(guī)模擴張，資金供給短缺成為必然。而民間借貸由于其簡單、快捷的特點，會在國家控制的范圍之內(nèi)繼續(xù)活躍和服務經(jīng)濟社會的發(fā)展。

二 民間借貸概念的界定

民間借貸是歷史和現(xiàn)實的必然產(chǎn)物，其長期的發(fā)展和實踐促進了其理論的形成和完善。關(guān)于民間借貸的內(nèi)涵和外延，站在歷史的新起點，需要對其有明確的認識和定義。在社會公眾的普遍認識中，民間借貸應該是相對于我國正規(guī)金融體系而言的，是游離于銀行、證券和保險等正規(guī)金融之外的社會民間借貸行為。目前來看，學術(shù)界對于民間借貸的定義還沒有很明晰的認知共識，在一定范圍內(nèi)還存在一些分歧。本書認為，民間借貸是指發(fā)生在私人與私人之間、私人與法人之間、法人與法人之間、社會組織等非正規(guī)金融機構(gòu)之間的，有實際借貸行為，到期還本付息的民事行為。

民間借貸具有以下屬性。第一，民間借貸作為區(qū)別于我國正規(guī)金融機構(gòu)的借貸形式，長期以來，處于國家金融管制的灰色地帶。民間借貸的資金主要來源于社會積累的民間財富，其在正規(guī)金融機構(gòu)之外進行借貸和融資，主要的融資對象包括私人、社會組織、私有企業(yè)等。第二，從法律法規(guī)來看，民間借貸的主體是具有法律權(quán)利和義務的當事人。口頭借貸協(xié)議、借貸行為借條和簽訂借貸合同等方式是確認借貸雙方法律上的借貸關(guān)系的主要形式和途徑，以此來保證借貸的成功，一般各類契約約定的內(nèi)容包括借貸金額、借貸利息、借貸期限。同時，借貸內(nèi)容合法和真實的事實借貸也是受到我國法律保護的行為。第三，國家對民間借貸的利息有明確的規(guī)定，利率可以按照借貸雙方協(xié)議自行約定，但是，不能超過國家法定利率的4倍，這是國家對高利貸行為的一種法律制約。

三 民間借貸與其他相關(guān)概念的區(qū)別

從歷史的發(fā)展來看，民間借貸自古有之，并在很大程度上對經(jīng)濟的發(fā)展起到了推動作用，是歷史發(fā)展的必然產(chǎn)物。近年來，由于民間借貸問題的發(fā)生，民間借貸始終在合法與非法的縫隙里艱難生存，并飽受非議。尤其是問題一發(fā)生，民間借貸陷入輿論和政府打壓的旋渦之中，其風險和后果被夸大。誠然，民間借貸由于游離在國家監(jiān)管之外，可能成為非法投機者坑害人民和破壞社會穩(wěn)定的手段。但事實上，民間借貸與非法吸收公眾存款行為、集資詐騙行為有本質(zhì)的區(qū)別。

（一）民間借貸與非法吸收公眾存款行為的區(qū)分

《中華人民共和國刑法》對非法吸收公眾存款有明確和清晰的界定。非法吸收公眾存款是一種犯罪行為，指的是違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。它的主要特征是未經(jīng)中國人民銀行批準、主體不特定、嚴重危害金融秩序、影響社會穩(wěn)定。非法吸收公眾存款的犯罪行為一般有幾個主要表現(xiàn)：一是其并未得到合法的吸收存款授權(quán)，為了掩蓋其非法犯罪的目的，編造合法形式吸引資金；二是大部分非法吸收公眾存款行為利用各類傳統(tǒng)媒體和新媒體大膽向社會公開宣傳；三是承諾給投資者遠高于社會資本回報率的利息來吸引資金；四是目標主體為社會不特定人群。這就造成了其危害的廣泛和深入。其中，變相吸收公眾存款是最典型的非法吸收公眾存款的手段。變相吸收公眾存款一般是在沒有得到政府相關(guān)部門批準的情況下，以投資、入股等為幌子和欺騙手段，利用一定的宣傳推廣手段，向社會不特定人群吸收存款，以高回報為誘餌，吸引更多的人加入“龐氏騙局”。

從我國法律規(guī)定來看，國家允許正規(guī)金融機構(gòu)吸收存款，并開展貨幣和資本的運營，目的在于保障我國正規(guī)金融機構(gòu)貨幣經(jīng)營的專屬性，從而更好地維護我國金融秩序的健康和穩(wěn)定，這是一種有效防范金融風險的制度安排。而禁止非法吸收公眾存款的目的也正在于此。民間借貸和非法吸收公眾存款有時非常難以區(qū)分。民間借貸存在向非法吸收公眾存款轉(zhuǎn)變的風險，對其區(qū)分還應注意借貸活動的目的是合法的生產(chǎn)經(jīng)營還是貨幣和資本的經(jīng)營。例如，某些企業(yè)為了滿足生產(chǎn)和經(jīng)營的需要，向社會不特定人群借款，這樣的初衷，應該屬于合法的民間借貸行為。但如果借貸人改變借款用途，用于貨幣和資本經(jīng)營，借貸行為的性質(zhì)就發(fā)生了變化，合法的民間借貸行為就轉(zhuǎn)化為非法吸收公眾存款的犯罪行為了。因此，鑒于民間借貸和非法吸收公眾存款之間關(guān)系轉(zhuǎn)化的復雜性，國家監(jiān)管部門需認真分析，根據(jù)具體情況把握好尺度。一方面，正確認識民間借貸對中小微企業(yè)發(fā)展的積極作用，允許其在合法合理的區(qū)間存在，避免直接否定和打擊。“一刀切”的打擊行為必然會讓民間借貸活動更加隱秘，顯然不利于國家宏觀調(diào)控和金融監(jiān)管，從而也可能對我國經(jīng)濟社會的發(fā)展產(chǎn)生難以預計的危害。另一方面，對用于貨幣和資本經(jīng)營的借貸行為，必須嚴厲地進行打擊和制裁，區(qū)分合法的民間借貸和非法吸收公眾存款的行為，以典型案例的方式宣傳和教育社會公眾，鏟除非法吸收公眾存款的生存土壤。

（二）民間借貸與集資詐騙行為的區(qū)分

根據(jù)《中華人民共和國刑法》的規(guī)定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，違反有關(guān)金融法律、法規(guī)的規(guī)定，使用詐騙方法進行非法集資，擾亂國家正常金融秩序，侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)，且數(shù)額較大的行為。集資詐騙罪中的“非法占有”應理解為“非法所有”。從這一概念可以看出本罪是目的犯、法定犯、數(shù)額犯、結(jié)果犯。本罪的主體是一般主體，任何達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人均可構(gòu)成本罪。單位也可以成為本罪主體。在通常情況下，這種目的具體表現(xiàn)為將非法募集的資金的所有權(quán)轉(zhuǎn)歸自己所有，或任意揮霍，或占有資金后攜款潛逃等。

顯然，民間借貸與集資詐騙有著本質(zhì)的區(qū)別。從行為人的主觀意圖來看，民間借貸的行為人發(fā)生借貸行為時，主觀上不存在非法占有的不良意圖。其借貸的目的不外乎生活和生產(chǎn)活動，一般都能按照契約還本付息。如果因各種原因未能及時還本付息，或者及時潛逃躲債，那也還是屬于民間借貸范疇，只是引起了民間借貸案件糾紛，不能認定為集資詐騙。不同于民間借貸，集資詐騙的犯罪主體在主觀上具有強烈的非法占有目的，獲取集資款主要是以隱瞞、夸大事實等不正當?shù)姆绞竭M行，在集資之初就沒有歸還的意愿，屬于性質(zhì)惡劣的犯罪行為。從借貸的對象和范圍來看，民間借貸一般具有一定的局限性，多發(fā)生在特定的、較小范圍的人群身上，并且借貸的數(shù)量不會太大。或者是基于信任和熟悉關(guān)系的借貸，或者是有抵押有合法契約性質(zhì)的借貸行為。而集資詐騙的典型特點是其對象是社會不特定的人，范圍廣，輻射面大；資金數(shù)額巨大，動輒上千萬元甚至上億元。集資人和投資人之間沒有社會信任關(guān)系，沒有合法的契約保障，集資人非法斂財，投資人盲目跟風投資。