專論

“合奏”的中國司法過程^[1]

——兼論中國法律社會學(xué)的建構(gòu)使命

程金華^[2]

【摘要】 當(dāng)代中國法官裁判案件的司法過程，大體上可以說是游離在“獨唱”與“合奏”之間。然而，雖然法官的“獨唱”已經(jīng)是當(dāng)前中國法院司法運(yùn)作的常態(tài)，但是“合奏曲”是更能代表當(dāng)代中國法院司法屬性的奪目樂章。對于中國“合奏性”的司法過程，法律社會學(xué)大有作為的空間，并在中國獨特的政法語境中，具有很強(qiáng)的實踐性，并因此而具有建構(gòu)性。繼而，法律社會學(xué)致力于建構(gòu)能夠規(guī)范司法“合奏”的程序機(jī)制，避免為了一味追求社會效果而導(dǎo)致司法過程成為“脫韁的野馬”。而且，承認(rèn)法律效果與社會效果相統(tǒng)一，并在學(xué)理上建構(gòu)一整套諸如“議論的法社會學(xué)”這樣的知識體系去規(guī)范中國司法過程的不規(guī)范性，是當(dāng)前中國法學(xué)研究的最大學(xué)問之一，也是中國法律社會學(xué)的重大使命之一。

【關(guān)鍵詞】 司法過程；“合奏”；法律社會學(xué)；建構(gòu)性

一 引論

案件進(jìn)入司法程序之后，在理論上，法官是案件的“獨裁者”——以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，對案件進(jìn)行獨自裁斷。如果把司法過程比喻成一個樂曲的演奏^[3]，那么法官應(yīng)該是“獨唱家”（或者至少是“主唱”），依照已有的樂譜，充分發(fā)揮自己的技藝，把歌曲最好地詮釋出來，征服所有的聽眾，也就是，“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。

然而，實際的司法過程并非如此單純。在經(jīng)典名著《社會學(xué)視野中的司法》（Sociological Justice）的導(dǎo)論中，法律社會學(xué)家唐·布萊克開宗明義地指出：“除了法律的技術(shù)特征——法律準(zhǔn)則具體應(yīng)用于實際案件中的過程之外，每一個案件還有其社會特征：誰控告誰？誰處理這一案件？還有誰與案件有關(guān)？每一案件至少包括對立的雙方（原告或受害人，以及被告），并且可能還包括一方或雙方的支持者（如律師和友好的證人）以及第三方（如法官或陪審團(tuán)）。這些人的社會性質(zhì)構(gòu)成了案件的社會結(jié)構(gòu)。……我們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，案件的社會結(jié)構(gòu)可以預(yù)測和解釋案件的處理方法。”^[4]布萊克的觀點是法律社會學(xué)家對司法過程的經(jīng)典描述。不同于傳統(tǒng)的法學(xué)觀點（或者法教義學(xué)的觀點），法律社會學(xué)者把司法過程視為開放的過程，并認(rèn)為司法過程無時無刻不受到案件里外諸多社會因素的影響。這種看法，已經(jīng)得到越來越多的認(rèn)同，也在世界各國的司法實踐得到普遍的體現(xiàn)。

再以樂曲演奏類比：法槌雖然只在審判大廳敲響，法官雖然只在法院里“高唱”，但社會的嘈雜聲早已穿透法院的厚墻，在審判大廳里與法槌聲形成共鳴，與法官的“歌唱”形成“交響”；并且，法院里的“交響樂”在法庭回蕩之后，又進(jìn)一步返回社會這個大廣場，并最終形成綿綿不斷的社會“回音”。簡言之，至少在部分案件中，司法的過程并非法官在法院里的“獨唱”，而是案里的法官、當(dāng)事人、代理人與證人，以及案外的領(lǐng)導(dǎo)、專家、記者、“吃瓜群眾”等諸多角色在更大“舞臺”上的“合奏”。

探究訴訟案件里里外外的各種聲音是否以及如何滲入司法過程，法官的“獨唱”是怎樣變成了“合奏”，以及“合奏”的效果是否比“獨唱”更加美妙，為了達(dá)到和諧的“合奏”效果而如何對“樂譜”進(jìn)行改造等這些關(guān)于從“獨唱”到“合奏”問題的答案，是法律社會學(xué)者的學(xué)術(shù)使命——一些更有抱負(fù)的研究者甚至稱其為“司法社會學(xué)”。^[5]

本文在法律社會學(xué)的視野中，結(jié)合已有的理論研究，分析中國司法過程的“合奏性”，幫助讀者更加全面地理解中國司法過程的獨特一面，尤其是理解法官為了實現(xiàn)案件裁判的法律效果與社會效果相統(tǒng)一所作出的諸多努力，這些努力的成功與失敗，以及探索優(yōu)化中國司法過程的思想空間。

二 理解中國司法過程的“合奏”性質(zhì)

當(dāng)代中國法官裁判案件的司法過程，大體上可以說是游離在“獨唱”與“合奏”之間。一方面，多輪的司法改革——尤其是近年來關(guān)于法官司法責(zé)任制和職業(yè)保障的改革——的目標(biāo)是把眾多法官改造成合格甚至優(yōu)秀的“歌唱家”。這種努力很顯然是與世界潮流接軌的。然而，在另一方面，更能體現(xiàn)中國法院司法過程獨特屬性的卻往往是司法過程的“合奏”。甚至可以說，雖然法官的“獨唱”已經(jīng)是當(dāng)前中國法院司法運(yùn)作的常態(tài)，但是“合奏曲”是更能代表當(dāng)代中國法院司法屬性的奪目樂章。

在案件的裁判過程中，法律規(guī)則是法官的“樂譜”。一名優(yōu)秀的法官，是一個“樂譜”的優(yōu)秀詮釋者。在詮釋同一個“樂譜”的時候，優(yōu)秀的法官們盡管會呈現(xiàn)自己的獨特“嗓音”，但是其效果大同小異。改革開放40多年來的司法改革與進(jìn)步，基本上是朝著同一個目標(biāo)奔去的，也就是讓中國的法官們成為一流的“歌唱家”，能夠依賴自身的專業(yè)技藝，在各個方面有保障的前提下，對案件進(jìn)行獨立自主、責(zé)任自負(fù)的裁判。這個已經(jīng)成為中國司法改革的普遍共識，至少是努力的方向。

當(dāng)然，承認(rèn)司法過程中法官的“獨唱”角色，并不意味著——即便在封閉的司法過程中——法官一定是機(jī)械的“樂譜”詮釋者。事實上，哪怕在法治相對發(fā)達(dá)的國家，也從來都沒有辦法完全回避法官在演奏過程中的“作曲者”角色。在經(jīng)典名著《司法過程的性質(zhì)》中，卡多佐大法官主張，法官既是適法者，也是立法者，并且后者的工作更加令人期待，更具有智識上的挑戰(zhàn)：“幾乎毫無例外，法官第一步就是考察和比較先例。如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就無需做更多的事了。遵循先例至少是我們普通法系每天工作的規(guī)則。……這是一個尋求和比較的過程，很少有其他的工作。有些法官甚至在任何案件中都很少超出這一過程。他們對自身職責(zé)的理解是，將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多‘樣品案件’的色彩加以對比。色彩最接近的樣品案件提供了可以適用的規(guī)則。但是，當(dāng)然了，沒有一個富有生機(jī)的法律制度可以通過這樣的一個過程得以演進(jìn)，也沒有一個名副其實的高級法院的法官——只要還配得上他的職務(wù)——會如此狹隘地看待他任務(wù)的功能。如果這就是我們的全部天職，那么我們對它就不會有什么智識的興趣，而那些對案件卡片有最佳索引的人也就成為最睿智的法官了。正是在色彩不相配時，正是在參看索引失敗時，正是在沒有決定性的先例時，嚴(yán)肅的法官工作才剛剛開始。”^[6]并且，作為資深法官的卡多佐也坦白：“我已經(jīng)漸漸懂得：司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律。”^[7]雖然卡多佐關(guān)于法官角色和司法過程性質(zhì)的觀察，更多體現(xiàn)了一個判例法國家法律人的立場，但是在諸如德國和法國這樣的成熟成文法國家里，法官也絕無可能是“司法裁判的自動售貨機(jī)”。簡言之，在所有的司法體系中，法官除了——應(yīng)該——是出色的“歌唱家”，他還是一個“作曲者”，甚至是“作曲家”。

而在中國法院的司法過程中，除此之外，法官還有另外的角色，即樂曲的“合奏者”——在一些案件裁判中，主審法官要聆聽案件以外的聲音，甚至遵從那些聲音，配合那些聲音，以便裁判結(jié)果不僅要實現(xiàn)針對當(dāng)事人的公平正義，還要實現(xiàn)更大范圍的社會和諧。這就是“法律效果與社會效果相統(tǒng)一”的話語與政策。目前比較一致的說法是，最高人民法院原副院長李國光最早提出了這個觀點。1999年，李國光副院長以《堅持辦案的法律效果與社會效果相統(tǒng)一》為題，在《黨建研究》上發(fā)文，明確指出，司法裁判中堅持法律效果和社會效果的統(tǒng)一“是有中國特色的社會主義審判工作的基本要求，是人民法院講政治的集中體現(xiàn)，是衡量辦案質(zhì)量好壞的重要標(biāo)準(zhǔn)”。^[8]此后，兩個效果相統(tǒng)一，成了中國的一項“基本司法政策”。^[9]

當(dāng)然，關(guān)于法律效果和社會效果是否需要統(tǒng)一，似乎并沒有太多的爭議。即便歐美的那些法治成熟國家，也并不排斥在個案裁判中實現(xiàn)最優(yōu)社會效果的訴求。事實上，在判例法國家中，每一次新的司法原則的確立，都體現(xiàn)了法官的與時俱進(jìn)，像是在“新時代”的語境中通過個案裁判來追求最優(yōu)社會效果的努力。在《司法過程的性質(zhì)》中，卡多佐大法官引用了芒羅·史密斯的如下一段話：“判例法的規(guī)則和原則從來也沒有被當(dāng)作終極真理，而只是作為可資用的假說，他們在那些重大的法律實驗室——司法法院——中被不斷地重復(fù)檢測。每個新案件都是一個實驗。如果人們感到某個看上去可以適用的、已被接受的規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果不公正，就會重新考慮這個規(guī)則。也許不是立刻就修改，因為試圖使每個案件都達(dá)到絕對的公正就不可能發(fā)展和保持一般規(guī)則；但是如果一個規(guī)則不斷造成不公正的結(jié)果，那么它就最終將被重新塑造。”^[10]美國歷史上的一些重大司法判例，諸如反對種族隔離的“布朗訴托皮卡教育委員會案”（Brown v.Board of Education of Topeka）、確認(rèn)墮胎權(quán)的“羅伊訴韋德案”（Roe v.Wade）以及更為新近的賦予同性婚姻合法權(quán)利的“奧博法爾訴霍奇斯案”（Obergefell v.Hodges），無不如此。

從某種意義上講，任何一個司法的個案裁判都具有外部性影響：每個案件不僅僅有當(dāng)事人（法律意義上的利害關(guān)系人），還有當(dāng)事人的親朋好友（事實意義上的利害關(guān)系人），以及一個有潛在類似糾紛的利益相關(guān)者群體！相比較而言，判例法國家的司法過程更具有開放性和外部性——波斯納法官更是斷言，正因為英美法系的司法過程更加開放，所以其更能夠“與時俱進(jìn)”，適時地改變那些“不斷造成不公正的結(jié)果”的規(guī)則，確立與“新時代”更加契合的法律規(guī)則。當(dāng)然，在成文法國家，個案裁判結(jié)果所溢出的規(guī)則外部性，整體上比判例法國家的更弱。但是，即便如此，在成文法國家中，每個訴訟案件的司法過程都會圍繞案件當(dāng)事人形成一個利害關(guān)系強(qiáng)弱不一、范圍不一的“小社會”。如何讓這些大小不一的“小社會”服判息訴，是所有司法過程的固有目標(biāo)。

因此，問題的關(guān)鍵不在于是否需要法律效果和社會效果相統(tǒng)一，而是如何實現(xiàn)兩者的統(tǒng)一。理想的情況是，在堅持正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦蚯疤嵯拢苑ń塘x學(xué)的指引來適用法律，通過法律效果來實現(xiàn)社會效果。這是一種皆大歡喜的局面。孔祥俊教授認(rèn)為：“社會效果不過是法律效果的一部分，即在法律適用時進(jìn)行社會需求、社會價值和社會變化的衡量，將這些社會因素納入考慮范圍，成為法律適用的組成部分，而一旦納入這些考量，法律適用的社會效果也就與法律效果融為一體了。”^[11]最高人民法院副院長江必新認(rèn)為：“司法的社會效果和法律效果具有統(tǒng)一的一面，也有矛盾的一面，司法活動追求社會效果可以在特殊情形下，在嚴(yán)格的規(guī)則和程序?qū)蛳拢梢宰兺ㄟm用法律，但主要應(yīng)當(dāng)在法律之內(nèi)或通過法律實現(xiàn)社會效果的最大化。”^[12]可以說，在大部分訴訟案件中，通過法律效果來實現(xiàn)社會效果是大體上可以實現(xiàn)的。

但是，在部分更為復(fù)雜、社會更加關(guān)注的訴訟案件中，兩個效果的統(tǒng)一并不會很輕松。在這些案件中，法庭的門剛剛開啟，“雜音”就已經(jīng)涌入，立案的法院注定不能清靜，主審的法官注定無法“獨唱”。就案件的法律效果而言，社會效果自始至終就是“東風(fēng)壓倒西風(fēng)”，并形成了貫穿案件始終的對抗張力。張文顯教授和李光宇博士認(rèn)為，兩個效果相統(tǒng)一蘊(yùn)含了六對矛盾，包括法條主義（判決）與民意之間的矛盾、法官職業(yè)化與司法民主化之間的矛盾、嚴(yán)格規(guī)則與法官自由裁量之間的矛盾、形式正義與實質(zhì)正義之間的矛盾、正式制度（國家法）與非正式制度（民間法）之間的矛盾以及機(jī)械司法（被動司法）與能動司法之間的矛盾。^[13]在實踐中，妥善處理上述任何一對矛盾都不容易！

當(dāng)一個中國法官必須在一個案件的審理過程中考量民意、司法民主化、實質(zhì)正義、非正式制度時，通過自由裁量的手段來“變通適用法律”就變成了必然。此時，法官很難是司法過程中的“主唱”，更不是“獨唱”，而一定是和其他角色在一起合作完成司法過程。在這個過程中，法院不再是唯一的舞臺，主審法官不再是主導(dǎo)過程的“獨裁者”：案件是否進(jìn)入訴訟程序可能受到領(lǐng)導(dǎo)意見的影響，訴訟適用哪種程序可能是輿論壓力使然，事實認(rèn)定和證據(jù)采信也可能要兼顧社會效果的實現(xiàn)，審判過程可能為了民主化的訴求而做過度的公開，法律推理的邏輯可能深受某些“專家意見”的影響，判決書的撰寫又可能為迎合大眾的口味而張揚(yáng)文采（同時犧牲邏輯嚴(yán)謹(jǐn)），等等。在這些情形下，司法過程已經(jīng)不再是封閉的，法官不再是自主的，法律規(guī)則不再是被依賴的“樂譜”。換句話說，舞臺是大家的，樂譜是流變的。這是中國式的司法“合奏曲”，這雖然并非當(dāng)下中國司法的日常寫照，卻是中國司法過程中不容忽視的“樂章”。

在這樣講的同時，本文也希望讀者一定要明白一個道理，“好事不出門，壞事傳千里”：在一年審理幾千萬個訴訟案件的中國法院的司法過程中，法官們在絕大多數(shù)時候是“獨唱”或者“主唱”。在理論上經(jīng)常被剖析，甚至在一定程度上被批判的諸多案件，雖然是我們經(jīng)常說的“典型案例”（即在學(xué)理上有豐富的內(nèi)涵），但不是統(tǒng)計學(xué)意義上的“典型案例”（即并不構(gòu)成中國司法的常態(tài)或者多數(shù)）。^[14]

在實然層面，在中國的政法傳統(tǒng)和司法實踐中，司法過程的“合奏性”是可以被描述并且被解釋的。季衛(wèi)東教授認(rèn)為，中國的司法具有“綜合治理”的屬性：“在現(xiàn)代中國，所謂司法是指包括（1）國家層面的法律（剛性規(guī)范）和政策（柔性規(guī)范）；（2）社會層面的人際關(guān)系以及相應(yīng)的秩序（各個合意事實的累積以及從中生成的規(guī)范）；（3）國家與社會這兩個層面之間的反復(fù)互動（規(guī)范與訴求的組合）；（4）作為通過交涉和試錯達(dá)成的均衡點的糾紛解決方案等在內(nèi)的整體機(jī)制，構(gòu)成一種綜合治理的系統(tǒng)，以達(dá)成動態(tài)均衡為目標(biāo)。”^[15]他還特別指出，在具有綜合治理性質(zhì)的中國司法過程中，“法官的基本行為是調(diào)整不同組成部分之間的銜接方式，尋找適當(dāng)?shù)木恻c”。^[16]從這個意義上講，中國的法官——至少在部分案件中——是“司法劇場”中的“合奏者”。

當(dāng)然，更具有挑戰(zhàn)性的問題是：在應(yīng)然層面，司法過程的“合奏性”是否具有正當(dāng)性與合理性，或者至少在部分案件中是否有正當(dāng)性與合理性？本文的立場是，不應(yīng)該對這個問題貿(mào)然下定論，認(rèn)為司法的“合奏性”一定就是合理或者不合理的。主張法官應(yīng)當(dāng)獨立，并在司法過程中充分發(fā)揮“獨裁者”作用的觀點，在現(xiàn)有的文獻(xiàn)中并不罕見，但也有“唱反調(diào)”的。比如，顧培東教授最近認(rèn)為，部分學(xué)者試圖從技術(shù)角度佐證法官獨立在中國司法中的合理性，特別是通過賦予“判斷權(quán)”“親歷性”等“司法客觀規(guī)律”的意義，淡化甚至回避法官獨立固有的政治屬性，是不科學(xué)的；相反，中國法院司法改革的方向，不應(yīng)該是從法院整體本位轉(zhuǎn)向法官個體本位，而應(yīng)該是從以院庭長為主導(dǎo)的法院整體本位轉(zhuǎn)向以法官為主導(dǎo)的法院整體本位。^[17]且不論這個觀點是否有說服力，單是提出這樣的觀點，顧培東教授至少是勇敢的。與本文主題相關(guān)的是，他的觀點至少敦促我們?nèi)ニ伎迹涸谥袊ㄔ旱乃痉ㄟ^程中，法官或許不應(yīng)該是法院里的“獨唱者”，而更應(yīng)該是“領(lǐng)唱者”？！

三 法律社會學(xué)對司法過程的建構(gòu)功能

那么，如何面對具有“合奏”性質(zhì)的中國司法過程？首先，當(dāng)然是要把這個過程描述清楚，說明白這個過程中諸多行動者的角色，各自行動的邏輯；以及，如果司法過程的“合奏”形成了一定的法律效果和社會效果，那么效果形成的機(jī)制怎樣，效果如何。其次，更為關(guān)鍵的是，即使在司法過程中，法官與其他行動者一起合作來追求社會效果具有一定的合理性，但還要通過設(shè)置一定的程序機(jī)制，避免司法過程成為“脫韁的野馬”。對于這些工作，坦誠講，做得還不夠多，主流的法教義學(xué)很難勝任。法教義學(xué)雖然并不排斥司法過程追求社會效果，但是會視司法過程是封閉的，主張法官在封閉的法律系統(tǒng)里面適用法律、填補(bǔ)法律，并進(jìn)行適當(dāng)?shù)摹皠?chuàng)作”。法教義學(xué)并沒有儲備太多關(guān)于法律與社會互動的知識，在學(xué)理層面也不能接受社會因素對司法過程的滲入。

相反，對于中國“合奏性”的司法過程，法律社會學(xué)大有作為的空間，并在中國獨特的政法語境中，具有很強(qiáng)的實踐性，即為社會因素進(jìn)入司法過程提供合理的知識指引，為法官在司法過程中與其他角色更好互動建構(gòu)合理的程序機(jī)制，防范司法過程的“合奏”頹變成“亂彈琴”，并因此而具有建構(gòu)性。

當(dāng)然，法律社會學(xué)的實踐性和建構(gòu)性來自它的學(xué)術(shù)旨趣與知識積累。法律社會學(xué)是一門研究法律與社會之間關(guān)系的學(xué)科，其重點不在于從規(guī)范上分析法律本身，而在于研究法律是怎樣受到社會關(guān)系制約的，在于研究國家制定的法律在什么程度上能夠改變社會，在于研究法律的運(yùn)作過程受到哪些因素的制約，法律運(yùn)行的結(jié)果在多大程度上符合立法者要達(dá)到的目的。^[18]簡言之，法律社會學(xué)者利用社會科學(xué)（主要是社會學(xué)）的理論武器，基于實證獲得的經(jīng)驗資料，研究法律系統(tǒng)是否與社會因素互動，社會因素如何影響法律系統(tǒng)，以及法律系統(tǒng)如何影響并改造社會。法律社會學(xué)推動法律發(fā)展的功用在于“揭開法律形式主義的面紗，并使法律制度對經(jīng)驗性探索敞開大門，一方面為研究提供了豐富的基礎(chǔ)，另一方面為重塑法律基本思想提供了機(jī)會”。^[19]就像前輩沈宗靈教授所言，法律社會學(xué)的研究“有助于在法學(xué)研究中貫徹理論與實際聯(lián)系的原則”。^[20]

近年來，中國的法律社會學(xué)者把司法系統(tǒng)當(dāng)作最主要的研究領(lǐng)域之一，并取得了不少的成果。^[21]比如，基于對大量檢察人員的問卷調(diào)查，我們對中國司法改革的“利益相關(guān)者”進(jìn)行了系統(tǒng)的分析。在自上而下推動的司法改革中，如果頂層的改革者不能系統(tǒng)、全面、深入地厘清改革的利益相關(guān)者并平衡這些利益，尤其是如果不能很好地權(quán)衡司法人員的核心利益，那么，再好的司法改革方案在執(zhí)行中也會大打折扣。因此，為了更好地落實一些已經(jīng)達(dá)成共識的司法理念，必須在改革之初的決策以及在動態(tài)的執(zhí)行過程中，更多地把利益相關(guān)者的聲音（尤其是司法人員的聲音）納入改革方案中。盡管把利益相關(guān)者的訴求納入改革的決策中，未必確保改革的成功，但是如果不這樣做的話，改革在還沒有開始的時候，就注定走向失敗。因此，關(guān)注并納入司法改革的利益相關(guān)者訴求，并不必然形成一個最優(yōu)的司法改革方案，但一定比“閉門造車”所形成的方案更加完善。簡言之，關(guān)注改革的利益相關(guān)者，并不一定得到“取法其上，得乎其上”的效果，但可以避免“取法其上，得乎其下，甚至無所得”的失敗局面。^[22]再如，最近幾年，有越來越多的學(xué)者對中國法院審判委員會的組織構(gòu)造和運(yùn)作機(jī)制進(jìn)行了實證研究，慢慢地打開了這個神秘組織的“黑箱子”，幫助我們更好地理解中國法院的司法運(yùn)作。^[23]

這些都是對各種力量如何“合奏”以影響司法裁判與司法改革走向進(jìn)行研究的好例子。它們不僅對中國司法體系進(jìn)行了生動而真實的事實描述，還基于事實進(jìn)行了機(jī)制的分析，并在這個基礎(chǔ)上提出了優(yōu)化審判運(yùn)作和司法改革的建議。因此，這些研究不僅僅有學(xué)理性，還有明顯的建構(gòu)性。

當(dāng)然，法律社會學(xué)研究對于優(yōu)化中國司法體系的建構(gòu)性是多方面的。而與本文主題密切相關(guān)的一個重大學(xué)術(shù)努力是季衛(wèi)東教授關(guān)于“議論的法社會學(xué)”的主張。為了解決法律的不確定性，借鑒哈貝馬斯關(guān)于價值與事實之間建構(gòu)的商談理論，季衛(wèi)東教授提出了“議論的法社會學(xué)”（或者“法律的社會解釋學(xué)”），主張?zhí)龇膳c社會的二元論窠臼，把社會理解為法律運(yùn)作的場域，把法律理解為社會生活的編碼，從而揚(yáng)棄以法律/社會的分離格局為前提的法律工具主義觀點。并認(rèn)為，圍繞案件審判的溝通需要把法院之外的公民議論以及相應(yīng)的互動關(guān)系也嵌入其中，使得法院內(nèi)部的議論與法院外部的議論都能成為法律判斷的參照材料；與此同時，還應(yīng)確保這些議論屬于論證性對話的范疇，而不是某種情緒化的傾向輿論，參加議論的任何人都必須有在被說服之后修改或放棄自己主張的思想準(zhǔn)備，這是法律議論的基本共識，也是通過選項減少的方式實現(xiàn)法律關(guān)系確定性的人格保證。^[24]此外，他還提到，“法律與社會的關(guān)系，歸根到底就是通過議論反復(fù)尋找權(quán)利共識的動態(tài)”，并且“深入研究法律議論具有非常重要的學(xué)術(shù)價值和實踐價值”。^[25]雖然關(guān)于“議論的法社會學(xué)”的研究還在發(fā)展之中，并需要經(jīng)過更多的“議論”才具有更強(qiáng)的可操作性，但是對于運(yùn)作中的“合奏性”司法過程，其具有很強(qiáng)的闡釋力和指導(dǎo)性。

總之，對于法官和其他力量進(jìn)行“合奏”的中國司法過程，法律社會學(xué)研究不僅有很強(qiáng)的知識性，通過深描中國司法過程的運(yùn)作邏輯，分析發(fā)生效果的機(jī)制，幫助我們更好地了解“中國特色”的司法體系，同時，在這個基礎(chǔ)上，法律社會學(xué)——以法律與社會互動為知識前提——也致力于建構(gòu)能夠規(guī)范司法“合奏”的程序機(jī)制，避免為了一味追求社會效果而導(dǎo)致司法過程成為“脫韁的野馬”。承認(rèn)法律效果與社會效果相統(tǒng)一，并在學(xué)理上建構(gòu)一整套諸如“議論的法社會學(xué)”這樣的知識體系去規(guī)范中國司法過程的不規(guī)范性，是當(dāng)前中國法學(xué)研究的最大學(xué)問之一，也是中國法律社會學(xué)的重大使命之一。

從這個意義上講，中國的法律社會學(xué)應(yīng)當(dāng)是實踐的、建構(gòu)的、有用的，并超越現(xiàn)有學(xué)科發(fā)展的困境。劉思達(dá)教授認(rèn)為，經(jīng)過多年的發(fā)展，中國的法律社會學(xué)“依然沒有形成一個具有可持續(xù)發(fā)展能力的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，更沒能像1980年代的前輩學(xué)者所期待的那樣，對我國的法律實踐產(chǎn)生有效的推動作用”。^[26]

強(qiáng)世功教授認(rèn)為，最近一些年來，中國的法律社會學(xué)研究陷入了雙重困局：一方面，法理專業(yè)領(lǐng)域中的法律社會學(xué)研究出現(xiàn)了“對象化”的傾向，并因為這種對象化而日趨僵化或教條化，從而喪失了法律社會學(xué)思考乃至批判的活力與吸引力；另一方面，一些真正有創(chuàng)見的法律社會學(xué)研究往往出自部門法專業(yè)的學(xué)者，這些研究由于缺乏法律社會學(xué)的問題自覺或理論自覺，難以在理論上取得重大突破。^[27]泮偉江教授則指出了一個更具普適性的法律社會學(xué)的科學(xué)發(fā)展問題，即多數(shù)的法律社會學(xué)理論僅以揭示與批判實踐中規(guī)范與事實的斷裂與偏離為己任，掉入了“錯誤法社會學(xué)”的陷阱，致使無法觀察以“認(rèn)知”與“規(guī)范”形式存在的社會事實。^[28]當(dāng)然，法律社會學(xué)的學(xué)科建設(shè)問題，不僅僅在中國，也不僅僅是這些。^[29]

毫無疑問，針對司法過程的研究，已然是法律社會學(xué)的主要陣地，也將繼續(xù)是重要陣地。對于中國的學(xué)者而言，這個學(xué)術(shù)陣地也是一個寶礦：中國的政法傳統(tǒng)與現(xiàn)實環(huán)境，司法制度的動態(tài)建構(gòu)，新思想與新技術(shù)不斷涌入當(dāng)代司法體系，這些原因都使得法律社會學(xué)在中國的司法研究過程中有很大的用武之地，具有很強(qiáng)的實踐性和建構(gòu)性，并為突破學(xué)科發(fā)展的困境“殺出一條血路”。當(dāng)然，本文重點討論法律社會學(xué)對司法過程的建構(gòu)功能，并不應(yīng)當(dāng)被讀者誤解為它只有或者主要有這種實踐性的技能，相反它只是法律社會學(xué)發(fā)現(xiàn)社會、反思社會和重構(gòu)社會諸多功能的一個面向而已。^[30]

The “Ensemble” of the Chinese Judicial Process：On the Construction Mission of Chinese Legal Sociology

Cheng Jinhua

Abstract：Generally speaking，the judicial process of contemporary Chinese judges’ referee cases runs between “solo” and “ensemble”. Although the judge’s “solo” is the normal state of the current judicial operation of Chinese courts，the “ensemble” is a more representative attribute of contemporary Chinese court justice. For the judicial process of China’s “ensemble”，legal sociology has great research potential and is highly practical and constructive in China’s unique political context. Legal sociology is committed to constructing a procedural mechanism that can regulate the judicial “ensemble”，avoiding the blind pursuit of social effects and making the judicial process a “dislocated wild horse.” Moreover，recognizing the unity of legal effects and social effects，and constructing a set of knowledge such as “consulting legal sociology” to regulate the irregularity of China’s judicial process is one of the most important missions of current Chinese legal studies.

Keywords：Judicial Process；“Ensemble”；Legal Sociology；Constructive

（責(zé)任編輯：母睿）

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[1] 基金項目：國家社科基金重大項目“大數(shù)據(jù)與審判體系和審判能力現(xiàn)代化研究”（17ZDA130）。

[2] 程金華，法學(xué)博士，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院特聘教授、上海交通大學(xué)中國法與社會研究院研究員，博士生導(dǎo)師。

[3] 學(xué)術(shù)界也經(jīng)常把司法過程類比為戲劇的演出。參見舒國瀅《從司法的廣場化到司法的劇場化——一個符號學(xué)的視角》，《政法論壇》1999年第3期。

[4] 〔美〕唐·布萊克：《社會學(xué)視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社，2002，第5～6頁。

[5] 也有學(xué)者把布萊克的《社會學(xué)視野中的司法》翻譯成《司法社會學(xué)》。中國的學(xué)者也有關(guān)于建設(shè)“司法社會學(xué)”的主張，例如，參見姚小林《司法社會學(xué)引論》，廈門大學(xué)出版社，2014；湯唯《司法社會學(xué)的原理與方法》，法律出版社，2015。

[6] 〔美〕本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館，2010，第8～9頁。

[7] 〔美〕本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館，2010，第105頁。

[8] 李國光：《堅持辦案的法律效果與社會效果相統(tǒng)一》，《黨建研究》1999年第12期。

[9] 參見孔祥俊《論法律效果與社會效果的統(tǒng)一——一項基本司法政策的法理分析》，《法律適用》2005年第1期。

[10] 〔美〕本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館，2010，第10頁。

[11] 孔祥俊：《論法律效果與社會效果的統(tǒng)一——一項基本司法政策的法理分析》，《法律適用》2005年第1期。

[12] 江必新：《在法律之內(nèi)尋求社會效果》，《中國法學(xué)》2009年第3期。

[13] 參見張文顯、李光宇《司法：法律效果與社會效果的衡平分析》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2011年第7期。

[14] 參見程金華主編《中國式司法“合奏曲”——法律社會學(xué)視角中的案例研究》，人民法院出版社，2019，第143～150頁。

[15] 季衛(wèi)東：《法治構(gòu)圖》，法律出版社，2012，第72頁。也參見本書第三章關(guān)于環(huán)境抗?fàn)幦绾芜M(jìn)法庭的相關(guān)分析。

[16] 季衛(wèi)東：《法治構(gòu)圖》，法律出版社，2012，第72～73頁。

[17] 參見顧培東《法官個體本位抑或法院整體本位——我國法院建構(gòu)與運(yùn)行的基本模式選擇》，《法學(xué)研究》2019年第1期。

[18] 參見朱景文主編《法社會學(xué)》（第3版），中國人民大學(xué)出版社，2013，第5頁。

[19] 〔美〕奧斯汀·薩拉特編《布萊克維爾法律與社會指南》，高鴻鈞等譯，北京大學(xué)出版社，2011，第3頁。

[20] 沈宗靈：《法律社會學(xué)的幾個基本理論問題》，《法學(xué)雜志》1988年第1期。

[21] 參見郭星華、鄭日強(qiáng)《中國法律社會學(xué)研究的進(jìn)程與展望（2006—2015）》，《社會學(xué)評論》2016年第2期。

[22] 程金華：《中國司法改革的利益相關(guān)者：理論、實證與政策分析》，《北大法律評論》第15卷·第2輯，北京大學(xué)出版社，2014，第450～489頁。

[23] 參見左衛(wèi)民《審判委員會運(yùn)行狀況的實證研究》，《法學(xué)研究》2016年第3期；王倫剛、劉思達(dá)《基層法院審判委員會壓力案件決策的實證研究》，《法學(xué)研究》2017年第1期；徐向華課題組《審判委員會改革路徑實證研究》，《中國法學(xué)》2018年第2期。

[24] 參見季衛(wèi)東《法律議論的社會科學(xué)研究新范式》，《中國法學(xué)》2015年第6期。

[25] 季衛(wèi)東：《中國式法律議論與相互承認(rèn)的原理》，《法學(xué)家》2018年第6期。

[26] 劉思達(dá)：《中國法律社會學(xué)的歷史與反思》，《法律和社會科學(xué)》第7卷，法律出版社，2010，第25～37頁。

[27] 參見強(qiáng)世功《中國法律社會學(xué)的困境與出路》，《文化縱橫》2013年第5期。

[28] 參見泮偉江《超越“錯誤法社會學(xué)”——盧曼法社會學(xué)理論的貢獻(xiàn)與啟示》，《中外法學(xué)》2019年第1期。

[29] 參見Richard A.Posner，“The Sociology of the Sociology of Law：A View From Economics”，European Journal of Law and Economics，vol.2，1995，pp.265-284；劉思達(dá)《美國“法律與社會運(yùn)動”的興起與批判——兼議中國社科法學(xué)的未來走向》，《交大法學(xué)》2016年第1期；何勤華、李琴《英國法社會學(xué)研究70年——以“社會—法律”研究的變遷為重點》，《法學(xué)》2017年第12期。

[30] 參見周尚君《論法律社會學(xué)的知識傳統(tǒng)——以關(guān)鍵人物為線索》，《金陵法律評論》2010年第1期。