第一節 問題的緣起

2015年，中國保監會出臺《相互保險組織監管試行辦法》（以下簡稱《試行辦法》），隨著該《試行辦法》的出臺，我國在法律層面已初步建立了有關相互保險組織運作的基本規則。不過，《試行辦法》的規定及相關的研究在許多方面尚存在局限。例如，對相互保險組織未給予明確的法律定位，即在組織的內涵與外延方面始終沒有建立起清晰的判斷規則與界限，這就使得相互保險組織與非營利組織之間的關系不清晰，相互保險組織與其他互助合作類組織的邊界一直不清晰。

本質上，這一問題的出現與相互保險組織法律基礎理論的缺失有關。國內現有的關于相互保險組織的研究，并未結合相互保險的本質特征、歷史發展與保險行業的特殊性出發進行分析，對保險監管的出現對于相互保險本質特征的深刻影響也未有系統的認識，這使得對與相互保險有關的重要法律問題也未有合理與清晰的解釋。例如，在相互保險的稅收問題上，相互保險組織沒有資本產生的所有權，不產生源于資本的利潤，并且在盈余分配上，會將絕大部分超出必要成本的保費支出返還至保單持有人，那么這樣一種互助組織，是不是屬于非營利組織？^[1]在相互保險組織內部，人們互相合作，共同民主治理，從事風險分散的工作，相互保險組織本身的源頭即是類似友誼社、互助社的合作組織，既然相互保險與其他互助合作類組織存在諸多的相似之處，那么兩者是不是同一類組織？這些類似相互保險的互助合作類組織，是否又該在多大程度上受到監管？此外，在諸多不同的領域，組織成員形成互助資金池，如網絡上的互助計劃，存在于各地的職工保險互助會，它們的運作機制與相互保險有許多相似之處，這些法律安排是不是相互保險組織？要解決上述問題，必須結合歷史及已有的法律實踐，從理論上構建相互保險組織的法理基礎，才能從根本上回答前述問題。

在19世紀，英國相互保險組織的前身友誼社，是一個由公民自發形成的自助組織。這一自助組織的興起，與市民社會的形成互為聯系，而友誼社也是典型的市民社會組織。友誼社一方面有意遠離國家監管，內部實行自治；另一方面又與追求營利的私人組織相區別，是非常獨特的處在國家與私人中間的社會組織形態。在當時，友誼社的活動分成兩部分，包括會員的集會與互助（這里的互助并不是現代意義的保險，但與現代保險有許多相似之處）。集會內容包括在會所的聚餐，參加成員的葬禮，以及當時盛行的啤酒聚會。會員的支出分為兩部分：集會費用及互助分攤費用，兩部分支出并沒有分別設立不同的資金池，而是混用。在當時，相當一部分友誼社是按比例分攤費用的模式，即當已收取的會費不足以覆蓋當下的成本時，由會員平攤支出的費用。在友誼社內部，會員視其為一個非常私人的、遠離國家政治干涉的自助組織，雖然后期法律作了許多規定引導其注冊為正式組織，但許多友誼社依然選擇不進行注冊。^[2]即使在當代的英國，依然還有選擇不注冊、遠離國家監管的友誼社。

19世紀友誼社提供的“原始保險”，如果按現代標準來看，就是人們的互助行為，并且這樣的互助并沒有很強的契約意涵，成員之間沒有強制性的法律義務，純粹依賴會員的自覺與奉獻。例如，有成員去世時，友誼社會按照會員章程對其遺孀進行救助，或者當會員生病需要幫助時，人們按照所需費用的金額，按人頭進行分攤。由于是私力互助性質，當時友誼社對不繳費成員的處理，僅限于逐出組織，開除會籍，并沒有其他強制性的要求繳費的處罰手段。

早期的友誼社遠離國家的監管，并且在工業革命時期，由于這一組織形式為處在社會底層的工人階級提供了必要的互助保障，因此聚集了龐大的會員規模。不過，友誼社由于會員數量眾多，在組織治理上，成員集體搭便車的現象十分嚴重。龐大的會員規模，所有權與控制權的嚴重分離，使得組織的管理權掌握在了內部管理人員手上。部分友誼社出現了內部人監守自盜的現象。早期的缺乏監督，以及友誼社因管理不善引發的經營失敗，以及當時國家職能的擴張，最終催生了現代保險監管的誕生。從19世紀末到20世紀初，保險監管開始不斷地進入早先遠離國家的市民社會組織，以維護超越組織的社會利益。

正是在這樣一個歷史發展過程中，相互保險組織形成了相互性這一本質特征，而相互性也傳承了早期互助組織包括平等、自治與作為市民社會組織體的相關要素。具體而言，相互性是指人們共同行動，相互合作，共擔風險的互惠行為與理念。由相互性衍生出了相互保險的基本特征，包括沒有股份、成員的團結、民主、獨立等。從組織的發展來看，相互性塑造了現代相互保險組織的基本制度，也是從這一特征出發，形成了包括會員制的組織方式，保單持有人同時為所有權人的所有權結構。一言以蔽之，相互性決定了相互保險組織的法律制度，是理解相互保險組織的窗口，也是這一組織未來發展變化的關鍵要素。

在現有的研究中，漢斯曼重點分析了由相互性所形成的沒有股份的所有權結構。他認為，這一保單持有人與所有權人重合的結構，有助于解決早期保險市場存在的信息不對稱與利益沖突問題，可以降低保險市場的交易成本。但是，相互制的所有權結構本身有成本，具體體現在所有權與控制權的分離，以及融資能力的匱乏上。在現代保險業的初始階段，相對于股份制保險公司，相互制這一所有權結構在克服市場交易成本上具有競爭優勢。不過，這一優勢隨后在保險監管的介入下發生了變化。“公共監管的設立在很大程度上提高了股份制人壽保險公司的競爭力”^[3]，公共監管普遍地降低了市場交易成本，并在隨后的發展中，使得相互制保險企業在降低市場交易成本上的優勢不再凸顯。

不過，漢斯曼雖然研究了國家監管對保險市場交易成本的影響，但他沒有進一步分析監管的介入對相互保險組織本質特征的法律改造，也沒有進一步分析這一法律改造的結果與影響。

對于相互保險組織而言，監管對相互性的法律改造與互動，構成了這一組織的整個法理基礎。從很多角度而言，現代相互保險組織的相互性已經脫離早期友誼社、互助社純粹的私力互助性質。在保險監管的介入下，這一相互性在表現為組織理念的同時，其相互性內涵已具有了法律因素。具體表現在以下幾個方面：

在保險監管的介入下，相互性的內涵發生了改變，并直接地體現為相互保險組織的法律定位開始變化，從非營利組織轉向了需要營利并積累盈余的組織。在保險行業，不論是相互保險組織或是股份制保險企業，都需要適用統一的、標準化的償付能力監管，而這一監管的法律結果是，不能發行股份進行融資的相互保險組織，必須通過包括積累盈余的方式來滿足監管層面的要求。當相互保險組織需要將一部分積累盈余留在組織內部以持續滿足監管對儲備資本的要求時，這部分留存收益就不再能以減免保費的形式分配給保單持有人。此時，一個關鍵性的法律問題開始出現：相互保險組織既然按照要求需要積累盈余，那么這部分積累的盈余是不是營業上的利潤？這無疑開始根本性地改變相互保險組織的法律定位。不過，相互保險本身具有不追求以營利為主要目的的特征，這使得相互保險法律定位的問題在各國出現了非常復雜的局面。

在保險監管的介入下，早先成員之間的私力互助行為演變為具有法律約束力的保險契約，并且會員之間有了明確的作為組織所有權人的權利內容與治理指引，精算技術也作為強制性的以及經營所必需的監管要求引入相互保險組織中。這一變化，毫無疑問，促使相互保險組織開始脫離一般性的互助合作類組織。

正是在保險監管的介入下，包括友誼社、互助社在內的早期相互保險組織從不受監管的市民社會組織，逐步演變成為現代商事組織體，互助行為演變為現代保險下的強制性法律義務。當然，相互保險組織的相互性依然在多個方面延續了從歷史傳承的組織基因。在本質特征與監管的互動下，相互保險組織表現出了多重相互矛盾但又共存的組織特性。其中，既包括本質特征所形成的所有權人與顧客相重合的所有權結構，國家干預與市民自治相結合的組織運行特點，也包括組織目的上的營利性與非營利性。這些組織特性，跟隨著保險，跟隨著組織特殊的所有權結構以及歷史傳承，共同作用于相互保險組織。

我國在歷史上缺乏相互保險組織自發演變與進化的過程，現有的研究也未構建出全面系統的有關相互保險組織法律分析的基礎理論，所以對其本質特征的理解，對相互性與保險監管在歷史中的互動及在法律層面的影響缺乏直觀的認識。這使得相關研究在遇到類似相互保險組織的法律定位等問題時，難以進行全面考察并進行系統性的分析，對相互性帶有的歷史性與現代性特點缺乏統一認識。基于這一理論與實踐中的現狀，本書從相互性這一相互保險組織的本質特征出發，嘗試構建相互保險組織的法律分析與應用的基礎理論，并在相關的法律實踐中進行驗證與應用，從而進一步完善現有相互保險組織的監管規則。