三、境外投資流程

境外投資涉及境內、境外諸多法律問題和環節, 除了投資者外, 還需要境內外律師及財務顧問的參與, 是一項十分復雜的工程, 因而其流程也相對復雜。一項成功的境外投資一般需遵循以下流程:

(一) 組建企業內部境外投資團隊

境外投資是一個重大的投資行為。為了使整個決策、執行及監控能在科學及可控的范圍內進行, 企業內部需要組建一個專門的境外投資團隊。

境外投資團隊的人數不一定要多。但是, 該團隊組成人員一定須要深入了解企業內部決策流程、風險評估、生產及經營流程、進出口貿易及境外目的地的大致經營環境等。根據我們的經驗, 這個團隊至少應該包括總裁或總經理辦公室主任、投資或并購總監、財務總監、法務部門人員、營銷及檔案管理部門人員等。

境外投資團隊的主要工作包括: 傳達決策層相關投資戰略及境外投資的意向;負責協調內部各部門的關系; 完成內部對外投資所需要的內部文件流程; 負責與外聘投資、財務及法律顧問的關系處理; 負責與企業所在地政府的溝通及協調; 以及負責與境外分支機構、子公司及關聯部門的協調溝通關系。

(二) 聘請中國法律顧問

境外投資過程需要聘請跨境投資服務經驗豐富的中國法律顧問。

中國法律顧問的主要功能和作用是: 參與整個境外投資的前期可行性法律論證;提交決策層需要的專項法律分析意見及建議; 協助企業選擇東道國的法律顧問或專家; 就東道國的法律環境與當地律師或法律專家共同提供法律意見; 負責協調與東道國法律服務機構 (包括公司注冊代理機構)、政府管理機構的相關關系; 對相關重要法律問題與東道國律師進行討論, 并尋找實際可行的法律解決方案; 參與和東道國合作伙伴之間的所有談判、文件起草及相關溝通及解釋工作; 協助起草東道國要求的關于中國法律主體、經營性資產及相關行業當局或協會要求的法律文件; 協助填寫東道國監管當局關于一些主要問題的調查問卷; 協助公司起草中國政府部門要求提交的各類申請書、情況說明、法律狀況說明等文件; 協助填寫發改委、外匯管理局及商務部 (地方商務局或外經委)、稅務局、市場監督局等各類各級政府機構要求提供的各類報表; 負責對企業決策層、各個管理部門等提出的法律問題進行咨詢和解答等。

(三) 聘請東道國法律及財務顧問

東道國的法律顧問及財務顧問是進行境外投資不可或缺的。東道國的法律顧問一般由中國法律顧問協助挑選, 因為具有跨境投資服務經驗的中國律師一般有穩定的合作伙伴, 他們共同為投資者服務時溝通成本更低, 可以高效地為投資者提供所需的服務, 而且對于東道國律師提供的意見或建議, 中國律師可以精準地為投資者解讀。如果中國律師事務所在東道國設有辦公室, 則這種服務的協同性會更強, 投資者甚至可以享受律師費的優惠。

(四) 選擇境外投資模式

在境外投資時, 除了東道國法律規定必須合資外, 通常可以選擇獨資。獨資與合資各有利弊, 企業需要對自身的跨國經營能力和實力, 特別是在當地的經營能力進行綜合分析后作出適合自己的模式選擇。一般而言, 初次到一個完全陌生的國度投資, 會面對完全陌生的政治、經濟、法律、文化環境, 若由當地的合作伙伴合資經營, 就能減少初創時的麻煩, 較早適應當地的環境, 但是, 選擇的合作伙伴必須具有良好的口碑, 是值得信任的在所投領域具有豐富經驗的同業經營者。如果選擇的合作伙伴不理想, 反而可能陷入過多的爭執, 甚至被騙。如果沒有合適的合作伙伴, 寧可選擇獨資, 但是聘請當地的專業中介機構提供幫助。

無論選擇獨資抑或合資, 所投經營實體均應采用有限責任公司的形式, 投資者對境外經營實體的債務承擔有限責任。這樣, 一旦該境外經營實體出現問題, 可以避免境內企業在法律責任方面受到牽連。

參考案例 4. 1

不能急于選擇合資模式

我們有一家廣東的家具客戶, 其產品在國內具有較高的市場占有率。為了打開北美市場, 該企業創始人通過一些渠道認識了美國當地一個華人。該華人建議該客戶應該與其設立合資企業, 利用其了解美國家具市場的優勢, 盡快在當地建立市場渠道。但是, 該客戶負責人對該華人缺乏信任, 因此尋求我們的建議。我們在詳細了解相關情況并經綜合分析后, 建議客戶先設立一家獨資企業, 然后與該華人簽署市場營銷的合作協議, 待將來時機成熟時再設立合資企業。雖然該客戶在最初的合作中作出較大的讓利, 但事實也證明, 其成功避免了潛在的糾紛, 完全放棄了將來與該華人合資的想法。

如果企業自身在東道國的經營能力欠缺, 與合作伙伴共同建立合營企業應是不錯的選擇, 但是如果對合作伙伴缺乏應有的信任, 采取漸進的方式應是謹慎之舉,因為合資經營中合作雙方之間的管理磨合和利益沖突問題在沒有信任基礎的情況下始終是難以化解的難題, 尤其是在中外合資模式中, 由于法律及文化的差異, 這一問題更加突出。因此, 在此情形下, 應該逐步地從獨資方式過渡到合資 (或合作)模式。

(五) 開展投資環境調查

通常在擬投資前應當進行較為全面的市場調查 (詳見本書“項目投資”一節),而境外投資所面臨的政治、經濟、法律、文化等環境會與中國有很大差異, 因而,投資風險會成倍增加, 為識別、規避境外投資風險, 對擬投資國家 (或地區) 投資環境進行調查是境外投資前的必修課。投資環境調查除了市場調查外, 還應涉及更多內容。通常情況下, 下列幾方面需要重點關注:

1. 經濟特點

每個國家都有不同的經濟特點和優勢。從經濟角度看, 有些國家是資源豐富型國家, 有些則是市場優勢型國家; 有些在研發方面具備優勢, 有些則是在勞動力資源方面具備優勢。因此, 投資環境調查首先必須對候選國家或地區的宏觀經濟形勢、經濟特點、優勢及不利面進行深入研究和分析。在此基礎上, 再進一步調查該國擬投資行業的行業狀況和發展趨勢、行業內主要競爭對手以及他們相應的市場份額,等等。

2. 政治風險

當今社會發生世界大戰的概率很小, 但是區域性沖突及國家內部的政治風險是難以避免的。如果一個國家處于內亂狀態或者政權不穩定, 就會存在生命和財產安全風險。此外, 還有政府干預風險、政策變動風險、民族主義風險、恐怖主義風險,投資經濟落后國家還可能存在國有化與征收風險、匯兌限制風險、東道國違約風險等。因此, 在對外投資中, 企業必須對可能的政治風險進行充分了解及分析。

3. 法律風險

世界各國 (地區) 的法律制度不盡相同, 因此, 準備赴境外投資的企業必須對此有清醒的認識和理解。在法學界, 學者們通常把世界范圍內的法律制度分為三大類: 一類是海洋法系或普通法系 ( Common Law) , 主要指英國、美國、加拿大、澳大利亞等國家及其前英國殖民地國家及地區; 一類是大陸法系 ( Civil Law) , 主要指德國、法國、意大利、日本等國家以其前殖民地國家及地區; 還有一類是伊斯蘭國家的穆斯林法律制度體系。同一法系國家基本法律原則大致相同, 但涉及企業運營的具體法律規定依然有很大的差別, 因此需要作詳細調查。

參考閱讀 4. 1

坦桑尼亞法律環境調查初步清單

一、外商投資

是否對農業領域外商投資設置任何限制?

外商投資需要辦理哪些手續?

對農業領域外商投資是否給予任何優惠?

其他可能對本次交易產生實質性影響的外商投資法律規定。

二、公司法

對境外主體持股比例是否有任何限制?

境外主體受讓坦桑尼亞公司股權是否有任何限制? 需要履行哪些手續?

對注冊資本的實繳是否有任何要求?

境外主體轉讓其所持有的坦桑尼亞公司股權是否有任何限制? 需要履行哪些手續?

其他可能對本次交易產生實質性影響的公司法律規定。

三、農業

在坦桑尼亞從事農業相關業務是否有任何資格資質要求?

在開展農業相關業務中建造取水泉、河道等設施使用地下水是否有任何限制或需要取得任何資格資質?

其他可能對本次交易產生實質性影響的農業法律規定。

四、土地

對境外主體收購土地是否有任何限制? 需要履行哪些手續?

境外主體或者外商投資企業可以取得何種土地權利? 有無期限限制?

對農業用地的占有、使用、收益、處分是否有任何特殊要求或限制?

在農業用地上建造辦公場所、農產品加工廠等建筑是否有任何限制? 需要履行哪些手續?

其他可能對本次交易產生實質性影響的土地法律規定。

五、進出口

坦桑尼亞對農產品進出口的法律規定是什么?

對農產品的進出口是否有任何限制或需要履行任何手續?

對機器、設備、交通工具和設施的進出口是否有任何限制或需要履行任何手續?

農產品、機器、設備、交通工具和設施的進出口涉及哪些稅種? 稅率分別是多少?

其他可能對本次交易產生實質性影響的進出口法律規定。

六、稅收

在坦桑尼亞開展業務的一般性稅收法律規定是什么?

除了前述一般性稅收法律規定以外, 對農業企業有何特殊規定? 如有, 請說明適用的稅種與稅率。

對農業企業是否有任何稅收優惠?

對境外主體如何征稅? 是否有任何稅收優惠?

其他可能對本次交易產生實質性影響的稅收法律規定。

七、環境保護、衛生與安全

在坦桑尼亞開展農業相關業務是否需要履行任何與環境保護、衛生與安全相關的手續或取得任何資格資質?

在坦桑尼亞開展農業相關業務是否需要建設任何環保設施?

廢物排放是否需要履行任何手續或取得任何資格資質?

其他可能對本次交易產生實質性影響的稅收法律規定。

八、勞動人事

對勞動用工, 尤其是錄用外籍員工是否有任何限制或要求?

需要為員工繳納哪些社會保障費用以及提供哪些福利? 有無最低工資規定? 企業能否自由地解雇員工?

對組織工會是否有任何限制或要求?

其他可能對本次交易產生實質性影響的勞動人事法律規定。

九、貸款

公司向境外銀行或者境外股東借貸是否有任何需要滿足的條件?

公司向境外銀行或者境外股東借貸是否需要履行任何手續?

公司向境內銀行或者境內股東借貸是否有任何需要滿足的條件? 有何限制? 需履行何種手續? 境內銀行的貸款利率水平怎么樣?

其他可能對本次交易產生實質性影響的貸款相關法律規定。

十、基本法律制度和訴訟、仲裁

坦桑尼亞采用成文法還是判例法?

坦桑尼亞的法院體系是怎樣的? 幾審終審? 法院判決的執行情況如何?

坦桑尼亞是關于仲裁的《紐約公約》成員國嗎? 外國仲裁機構作出的仲裁裁決在坦桑尼亞如何申請執行? 能否得到有效執行?

其他可能對本次交易產生實質性影響的相關法律規定。

4. 文化及宗教風險

中國和東道國的文化背景、風俗習慣、語言、價值觀、消費偏好以及商業規則等方面的差異均會導致溝通障礙、誤解和沖突, 嚴重時甚至會發展成激烈的社會性沖突。此外, 種族和宗教信仰差異也往往會產生矛盾和沖突, 從而增加投資風險。

開展投資環境調查, 既要借助中國律師、東道國律師的專業力量, 也要聘請東道國財務顧問提供專業報告, 還要確認中國與東道國有無簽訂雙邊投資保護協定。作為一般性了解, 商務部的國別環境指導也很有幫助, 可以訪問商務部“走出去”公共服務平臺 ( http: //fec. mofcom. gov. cn/) 獲取相關信息, 如《對外投資合作國別 (地區) 指南》、 《中國對外投資合作發展報告》、 《國別投資經營便利化狀況報告》 (中國出口信用保險公司資信評估中心編寫)、 《 “走出去”典型案例》、 《國別投資經營障礙報告匯編》、 《中國對外直接投資統計公報》等, 相關報告通常按年度出版。

(六) 設計境外投資架構

如果認為境外投資就是直接到東道國設立一家有限公司, 那就大錯特錯了。正確的做法應當是首先根據公司的整體發展戰略和境外投資的目的進行境外投資架構設計。

國際上存在諸多避稅港, 其稅率極低甚至無稅, 很多國家之間簽訂了雙邊稅收協定, 對雙邊稅收優惠和避免雙重征稅作出安排, 但是, 中國并沒有與所有國家均簽訂了雙邊稅收協定, 其他國家亦如此, 不同國家之間的雙邊稅收協定約定的雙邊稅收優惠幅度也不盡相同。因此, 就需要在專家的指導下根據企業的需求對中國、東道國、不同的避稅港的稅收政策進行調查, 并在此基礎上設計最節稅的投資架構, 比如,很多赴西歐國家投資的企業會先在盧森堡設立一家控股公司就是基于這方面的考慮。

有些國家對來自特定國家的投資采取更加嚴格的政策, 比如, 很多歐美國家對中國企業投資能源、通信、高科技領域心存戒心, 在可行的情況下就需要先在第三地設立公司, 然后再以第三地公司名義赴目的地國家投資。又比如, 很多臺灣地區企業為了繞過臺灣當局對投資大陸的限制而設立香港公司或者離岸公司, 曲線投資大陸。

由于香港長期以來形成的特殊國際地位, 以及其作為國際金融、貿易、海運及信息中心的影響力, 不少境內公司通常選擇香港作為其走向國際化的第一個立足點,或者在其境外投資架構中增加在香港設立公司, 正如很多歐美企業投資中國時首先在香港設立公司。

如果企業有海外融資或海外上市的計劃, 則需根據上市地的法律規定重新設計境外投資架構, 比如BVI公司在一些上市地不被認可為合格的上市主體, 因此, 有海外上市計劃的公司就需要在開曼島等地注冊“上市殼”公司。

參考案例 4. 2

根據整體戰略設計企業全球投資架構

某客戶是國內一家以從事生產五金機械為主的民營企業, 其產品暢銷全國并出口至歐美多國。該公司創始人早年為了享受國內的外商投資企業稅收優惠, 先在香港注冊了一家公司, 并以這家香港公司控股境內的多家企業。

2012年, 考慮到國內勞動力成本較高以及就近服務客戶的需要, 擬在東歐投資設廠, 同時, 希望未來能夠在海外上市。為此, 我們協助客戶設計了以下公司全球投資架構圖:

從上述全球投資架構圖, 我們可以看出以下一些主要思路:

1. 利用離岸公司 (Offshore Company) 管制寬松、沒有稅收 ( Tax Haven) 等制度優勢在一些離岸地設置系列“殼”公司, 用來保護自身利益, 并進行稅務籌劃,同時為未來融資及業務重組預留空間。

2. 由于客戶計劃在美國或英國上市, 因此, 在先后設立塞舍爾公司、 BVI公司之后又在開曼 ( Cayman Islands) 設立一家投資控股公司。由于BVI公司在一些上市地不被認可為合格的上市主體, 而開曼公司則受到海外資本市場的普遍認可, 因此,我們又設計了在開曼注冊“上市殼”公司。

3. 由于香港長期以來形成的特殊國際地位, 以及其作為國際金融、貿易、海運及信息中心的影響力, 同時盡可能保持股權架構的穩定性, 我們不僅保留了香港公司, 還可以運用香港公司享受香港與第三地之間的雙邊稅收協定規定的稅收優惠。

(七) 完成境內核準、備案和登記

境外投資須經國家及省級發改委、國家及省級商務部門的核準或備案, 還需通過外匯管理局資本項目信息系統辦理和完成企業境外直接投資的相關外匯登記手續,我們在下文詳細闡述。

上述手續完成后, 投資者還應到注冊地公司登記機關辦理對外投資的變更登記手續。

(八) 東道國審批、境外公司注冊

完成了境外投資架構設計, 就可以委托當地的律師或者中介機構注冊境外公司了。當然, 如果根據東道國的法律需要辦理東道國的審批手續的, 還應依法提出申請。

如果不是新設項目, 而是實施境外并購, 則還有較為復雜的盡職調查和協議談判流程, 這需要中國律師協調當地律師共同協助投資者完成, 如果并購涉及多個國家或地區, 則需要協調多個國家的律師工作, 這對中國律師是個巨大挑戰, 不僅需要很強的協調、溝通能力, 關鍵還需要具有全球性的律師網絡。