三、行政訴訟司法建議的運作空間

正如《通知》所指出的那樣，目前司法建議工作在各地法院開展得“還不平衡”。有些地方的法院非常重視司法建議在行政訴訟中的運用，每年所發布的司法建議數量逐步遞增，如江蘇省三級法院在2003—2007年發送行政審判司法建議數量逐年遞增，總數達到1547件，成為江蘇法院“拓展—服務—優化”工作全面發展的推進器；[1]有些地方的法院更加青睞綜合性司法建議——行政審判白皮書的發布，總結上一年度本地區行政案件的特點和規律，分析行政機關敗訴的原因，提出規范行政執法的意見和建議，如上海、浙江等地。[2]與此同時，有些地方的法院則對司法建議工作認識不到位，工作開展不積極，發布的司法建議數量極少。

應當指出的是，數量僅僅是衡量行政訴訟司法建議制度運作好壞的一個標準。在創新之風盛行的當下，更要防止從一個極端走向另一個極端，即由過去不重視司法建議到格外垂青司法建議，甚至出現以司法建議取代行政審判的現象。為此，就必須從法理上回答行政訴訟司法建議的限度問題，即司法建議在行政訴訟中的具體運作空間。由于我國歷史上數千年封建專制統治的巨大影響，《行政訴訟法》的頒布實施與其說是社會內在的自發需求，倒不如說是政府外在強力推行的結果。按照制度經濟學理論，這屬于典型的“強制性制度變遷”。[3]正是在這樣的政治宣示和強力推動下，我國的行政審判制度一開始就呈現出類似英美國家的以明晰是非曲直、司法對抗行政為導向的基本特質。這從具體行政行為合法性審查原則的確立、行政訴訟證明責任一邊倒的分配、對調解結案的明確排斥、對被告改變被訴具體行政行為的模糊規定及判決種類的細致區分上即能看出。然而，三十年來中國社會的急速轉型已經顯示出這種對抗式行政審判模式的嚴重不足，包括“最大限度地采取協調方式處理行政案件”“實現行政機關負責人出庭應訴制度化”“建立健全與行政機關良性互動機制”以及司法建議在內的各種行政審判“新政”的實施恰是司法系統對傳統行政審判模式的適度調校。正如美國學者達瑪什卡所言：“……到本土經驗之外去尋找創新的啟迪的過程中，承擔著改革重任的各國法律家們總是很容易為一些他國的制度設計所吸引，因為這些制度可能體現著較為健全的原則或者表現出良好的意圖。但是，匆忙將這些制度納入到本國法律體系之中的做法可能很容易導致不盡如人意的結果。”[4]因此，在合作型行政審判模式的建構過程中，司法建議的運用當然不應該拘泥于現行法律文本較為僵化的規定。那么，隨之而來的問題就是，行政訴訟司法建議究竟在哪些情況下才可以作出呢？

按照民事訴訟法學者的理解，“從訴的提起開始（具體權利要求的設定），經過爭議之點在法律意義上的形成（要件事實的確定）、證明和辯論以及上訴等階段到達判決的確定，具體案件的處理可以被視為一個‘法的空間’形成過程。在這個過程中，程序的逐漸展開以獲得具有既判力的決定為目標”[5]。所謂“獲得具有既判力的決定”指的就是判決的作出。事實上，民事訴訟法學者所描繪的圖景在行政訴訟領域同樣存在。作為承載多重價值目標的行政訴訟制度，其理想歸宿也是獲得體現司法權威的行政判決。因此，即便司法建議具有再強的靈活性，其重要性也無法同解決訴訟本體問題、體現行政審判權實際運作的行政判決相比擬。從這個意義上說，作為一類行政法律文書的司法建議確實是一種配角。不過，配角的地位同樣不能掩蓋司法建議的現實功效。從立案到判決直至執行，法院在行政訴訟的任何環節都可提出司法建議，并不受訴訟程序和法律時效的約束。就功能主義的立場而言，行政訴訟司法建議主要有如下四類情形：

（一）裁判引導型

在構建社會主義和諧社會政治話語的主導下，通過協調促使原告撤訴已經成為當下行政爭議化解的首選方式。隨著《撤訴規定》的公布實施，這種“異化”的結案方式不僅披上了合法性外衣，而且大有進一步擴張的趨勢。于是，以司法建議方式促使被告改變其所作具體行政行為進而贏得原告的自愿撤訴便成為行政審判機關的重要使命。可以預見的是，這類在裁判之前引導原被告雙方達成和解進而妥善消弭行政糾紛的司法建議將呈現擴張之勢。由于這類司法建議完全是在行政裁判正式作出之前所采用的，且發揮著引導法院是否作出以及如何作出裁判的作用，因而可稱其為“裁判引導型”司法建議。

“裁判引導型”司法建議的出現固然體現了行政案件處理方式上的創新，但也存在架空行政訴訟法排斥調解和規避合法性審查職責的危險，法院一旦陷入無原則的“和稀泥”或者與被告“共謀”壓服原告撤訴，則可能從根本上葬送原本脆弱的行政訴訟制度。因此，這類司法建議應當審慎采用，避免以司法建議取代行政審判。按照《撤訴規定》第1條的規定，人民法院經審查認為被訴具體行政行為違法或者不當，可以建議被告改變。筆者認為，對這一規定應當進行限制性解釋：第一，只有當法院進行合法性審查之后，才可能發出司法建議，杜絕在立案階段就先行組織和解；第二，鑒于現行行政訴訟法并沒有將一般的不當具體行政行為納入司法審查之列，法院也無權針對該類行為作出不利于被告的判決，因而此處的“不當”應理解為“明顯不當”；[6]第三，即便經過審查發現被訴具體行政行為存在違法或明顯不當情形，法院仍然享有是否發出及在何種范圍發出司法建議的裁量自由。需要指出的是，為了切實尊重和保障行政相對人的合法權益，在被告拒絕接受改變建議或者原告拒絕認可被告改變行為時，法院都應當及時作出裁判。

（二）裁判補充型

人民法院在對被訴行政行為進行合法性審查之后，可以按照案件的不同情況分別作出駁回訴訟請求、撤銷、履行、給付、確認及變更等六類判決。同時，還可以根據當事人的起訴是否符合條件分別作出不予受理或駁回起訴的裁定。上述裁判或對被訴行政行為是否違法作出認定，或對當事人起訴是否符合法定條件作出判斷，與高度復雜的行政活動和利益交織的行政關系相比，都存在固有的局限性。尤其是在“司法為民”政治理念的影響下，簡單的一紙裁判有時往往難以達到切實化解行政糾紛、保障民眾合法權益的目的。因此，對于那些在行政裁判文書之中難以表述但又與案件系爭對象有關的問題，法院在作出裁判的同時應當發出司法建議，作為對行政裁判內容的有益補充。由于這類司法建議是在行政裁判正式作出時所采取的，且其目的在于彌補行政裁判的不足、最大限度地保護行政相對人的合法權益，因而可稱其為“裁判補充型”司法建議。

從我國當前行政審判實踐來看，“裁判補充型”司法建議主要適用于四種具體情形：一是被訴行政行為存在合理性問題且實際影響到行政相對人合法權益的。在行政審判實踐中，對于大量欠缺合理性的行政行為，法院一般都以駁回訴訟請求判決結案。[7]這種處理方式盡管實現了“案結”，但“事情未了”，不僅沒有真正從源頭上化解行政糾紛，而且也不利于社會的穩定與和諧。為此，法院應當針對這類情形發出司法建議，以便在堅持合法性審查原則的前提下妥善解決因合理性問題而滋生的糾紛，間接維護行政相對人的合法權益。二是被訴行政行為存在程序瑕疵但未影響合法性及行政相對人合法權益的。經過多年潛移默化的熏陶，行政機關依程序法行政的觀念業已得到加強，公然違反法定程序的情形大大減少。但由于行政程序法制本身的不健全，行政行為有程序瑕疵的情形還廣泛存在。對于這類案件，法院往往以駁回訴訟請求判決形式結案。這種處理方式本身無可非議，但并不利于強化行政機關的程序意識，因而有必要以司法建議方式予以補充。三是作為被訴行政行為依據的規范性文件存在不合法情形的。2014年修改的《行政訴訟法》新增了規范性文件一并審查之訴，人民法院在審理行政案件中，經審查認為被訴行政行為所依據的規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。《行訴解釋》進一步將這類司法建議細分為四類：第一，作出生效裁判的人民法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級人民政府、上一級行政機關、監察機關以及規范性文件的備案機關；第二，人民法院可以在裁判生效之日起三個月內，向規范性文件制定機關提出修改或者廢止該規范性文件的司法建議；第三，規范性文件由多個部門聯合制定的，人民法院可以向該規范性文件的主辦機關或者共同上一級行政機關發送司法建議；第四，情況緊急的，人民法院可以建議制定機關或者其上一級行政機關立即停止執行該規范性文件。四是訴訟程序結束后某些特定事項仍然需要行政機關繼續處理的。司法實踐中的行政案件往往涉及多方當事人，有些行為的違法及被訴還與特定行政執法人員的主觀過錯直接有關。這些事項的處理盡管都不是法院的職責，但法院也有必要通過司法建議的方式及時指明，以便行政機關作出相應的處理。一般來說，這些事項包括遺漏行政處罰當事人、對特定人員予以獎勵或處分、完善行政機關相關工作制度等。

（三）糾紛預防型

誠如學者所言：“社會沖突是與現實統治秩序不相協調的，嚴重的社會沖突都危及著統治秩序或法律秩序的穩定。訴訟的任務正在于為解決這些沖突，并抑制后續沖突的發生提供一種常規性手段。”[8]尤其是在改革不斷深入、社會利益格局日趨復雜的當下中國，很多行政糾紛如果不能獲得及時公正解決，就極有可能引發群體性事件；而行政機關如果不能及時總結工作失誤和敗訴原因，以后還可能出現類似糾紛。可見，糾紛解決的延伸性任務還在于預防糾紛。也正是基于對這一因果律的現實考慮，最高人民法院發布的諸多司法文件都強調“預防行政爭議”是人民法院行政審判的重要任務。事實上，人民法院在審理行政案件的過程中，擁有較為廣泛的審判覆蓋面和接觸面，并掌握著大量豐富的第一手審判信息。為此，法院在作出裁判之余，無疑應當發揮自身的信息資源優勢，通過司法建議積極拓展行政審判的服務職能，進而有效預防類似行政糾紛的再度發生。由于這類司法建議是在行政裁判正式作出之后所采取的，且其目的在于亡羊補牢——預防類似行政糾紛的重復發生，因而可稱其為“糾紛預防型”司法建議。

“糾紛預防型”司法建議的發出存在兩種情形：一是法院針對某類相同行政案件或某一時段行政案件所普遍暴露出的共性問題，及時向行政機關發出司法建議，通過建章立制堵塞漏洞，防止再次發生類似行政糾紛；二是法院以發布行政審判白皮書的方式將司法建議從個案層次提升到年度報告層次，通過對上年度本行政區域行政案件總體狀況的直接展示和敗訴原因的深度剖析，為行政機關改進工作、化解訴訟風險提供具有針對性的意見和措施。這兩種方式各有優點，法院可以根據具體情況的輕重緩急加以選擇適用。就其內容來說，無論是個案總結式還是綜合年報式司法建議，大體上都來自兩個方面：一是行政活動本身所暴露出的共性問題，如送達制度、登記制度、檔案制度、教示制度的不規范等；二是行政機關應訴過程中存在的問題，如舉證不全面、拒絕參加庭審等。通過這種“糾紛預防型”司法建議的發布，法院能夠變消極裁判為主動服務、變被動司法為能動司法，進而在預防和化解行政糾紛上真正發揮建設性作用。

（四）裁判執行型

頗具諷刺意味的是，為敦促行政裁判執行而發出的司法建議最早為我國法律所明文認可，但在實踐中卻極為少見。究其原因，主要還在于面對強大的行政權力，區區司法建議很難起到保障作用。解決“執行難”尤其是“行政裁判執行難”問題，還需要借助包括司法建議在內的多種方式進行綜合治理。針對“裁判執行型”司法建議的制度困境，學者很早就提出過相應的修改建議：一是行政機關拒不履行判決、裁定時，人民法院可以通知該行政機關的上級機關督促其履行義務；上級機關應當積極督促該行政機關履行義務，并根據有關規定對負有責任的人員進行處理，同時將處理結果告知人民法院。二是人民法院可以在政府公報上發表公告，督促相關行政機關履行義務；政府公報不得拒絕人民法院發表公告。[9]筆者贊同這些制度重建設想，甚至認為還可以在《人民法院報》中的“人民法院公告”欄目集中進行刊登，并定期進行匯總排序，借此對有關地區的行政機關形成外在壓力，督促其自覺履行已經生效的行政裁判。

[1] 參見江蘇省高級人民法院行政庭：《拓展服務優化——推進行政審判司法環境良性循環的“江蘇模式”》，載《法律適用》2008年第10期。

[2] 參見趙俊梅：《白皮書依法行政助推器》，載《人民法院報》2010年3月12日。

[3] 經濟學家林毅夫先生認為，誘致性制度變遷指的是一群（個）人在響應由制度不均衡引致的獲利機會時所進行的自發性變遷；強制性制度變遷指的是由政府法令引起的變遷。參見林毅夫：《關于制度變遷的經濟學理論：誘致性變遷與強制性變遷》，載〔美〕R.科斯等：《財產權利與制度變遷》，劉守英等譯，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版，第374頁。

[4] 〔美〕米爾伊安·R.達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，“致中國讀者的引言”第2頁。

[5] 王亞新：《民事訴訟中的依法審判原則和程序保障》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第154—155頁。

[6] 時任最高人民法院行政審判庭副庭長李廣宇在有關《撤訴規定》理解與適用的論文中也堅持這一觀點，不過論者并沒有申明理由。參見李廣宇：《〈關于行政訴訟撤訴若干問題的規定〉的理解與適用》，載《人民法院報》2008年2月1日。

[7] 在行政審判實踐中，這類情形十分常見。例如，在一起拆遷補償糾紛中，一戶拆遷戶有三口人，夫妻二人均為行動不便的殘疾人，家中老人已七十多歲。在與負責拆遷的公司就拆遷安置事宜協商不成的情況下，房屋管理部門作出裁決，安置該戶回遷位于無電梯的六樓頂樓的一套三居室。該戶家庭成員均認為安置不公，沒有照顧到其特殊情況。于是起訴到法院，要求給個說法。但結果卻未能如愿，因為法院認為房管部門裁決安置樓層的高低屬于其自由裁量范圍之內，法院無權進行審查。參見王敏：《自由裁量權，你能釋放人性的光芒嗎》，載《法制日報》2002年11月13日。

[8] 顧培東：《社會沖突與訴訟機制》，法律出版社2004年版，第17頁。

[9] 參見馬懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版，第400—401頁。