第三節
新形勢、新問題對航行自由制度的挑戰

《聯合國海洋法公約》通過至今已三十余年，國際形勢亦發生了較大變化。一方面，在傳統領域，軍事技術的發展使得《聯合國海洋法公約》舊有的限制已難以發揮預期的作用。另一方面，沿海國對海洋生態環境保護、自然資源保護和經濟可持續發展的關注成為新的焦點。經濟安全和生態安全上升到國家安全戰略的高度，沿海國的生態安全、資源安全與其他國家基于航行自由而關切的經濟安全之間出現了利益沖突和對立。^[1]這些因素都進一步挑戰了既有的航行自由制度。

一、軍事技術的發展

科學技術的發展帶動了軍事力量的變革。盡管身處和平年代，但各國仍不放松軍事技術的發展，力圖通過軍事力量的加強維護國家利益。自“大炮射程說”始，領海寬度的確立同軍事技術的發展就息息相關。《聯合國海洋法公約》確立了12海里領海制度，因為結合當時的技術狀況，12海里是相對的安全區。但是，隨著軍事技術的發展，它對航行自由的限制或許不能起到原有的作用。

例如，為避免潛水艇對沿海國發動軍事攻擊或構成軍事安全威脅，《聯合國海洋法公約》第20條要求，潛水艇和其他潛水器在領海內航行時須在海面上航行并展示旗幟以證明自己“無害”。但是，隨著潛射技術的普及和潛射射程的增長，簡單地在領海上浮并展示旗幟并不足以證明攜帶導彈的潛水艇無害，其宣示意義遠大于實際意義。即使有關潛水艇在沿海國領海海面上航行，沿海國陸地仍在其潛射導彈的射程范圍之內，還是能構成對沿海國的武力威脅，影響沿海國的國家安全，違反不得對其他國家使用武力威脅的國際習慣。雖然《聯合國海洋法公約》并未要求軍艦在領海內無害通過時應當向沿海國通報或經沿海國批準，但實踐中仍有包括中國在內的國家采取此種做法。要求單純調整有關海域寬度并無可行性，且這種調整會永遠落后于技術的發展，并沒有實際意義。當前，各國軍艦除軍事目的外還承擔著更多種類的任務，如保護本國商船安全、武裝撤僑等，都對航行自由有相應的要求。如何平衡航行國航行自由同沿海國國家安全之間的關系，是亟須國際社會解決的問題。

二、海上恐怖主義活動

日漸猖獗的恐怖主義活動已成為國際社會面臨的共同問題。海上恐怖主義直接威脅海上航行的安全，威脅各國的經濟安全和公民人身安全，嚴重影響海上運輸的發展。為此，國際社會在海上反恐方面開展了一系列國際立法工作，這些規范對既有的航行自由制度產生了一定的影響和限制。

1985年的Achille Lauro案首次引發了國際社會對海上恐怖主義的普遍關注。^[2]《聯合國海洋法公約》設置的普遍性管轄權僅涵蓋海盜、非法廣播、販賣奴隸和非法販運麻醉藥品和精神調理物質四類非法行為，海上恐怖主義行為并未被列入其中，《聯合國海洋法公約》無法有效規制有關行為。1988年，國際海事組織（International Maritime Organization，IMO）在羅馬通過了由奧地利、意大利和埃及為首的國家起草的《制止危及海上航行安全非法行為公約》（Convention on the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Maritime Navigation，以下簡稱《SUA公約》），并在2005年修正后通過了其議定書。該議定書已經生效，于2010年7月28日開始執行。《SUA公約》第3條列舉了危及海上航行安全非法行為的十幾種類型，這些行為既包括傳統意義上的海盜行為，也包括海上恐怖主義行為，力圖彌補《聯合國海洋法公約》在涵蓋范圍上的不足。《SUA公約》并未確立普遍的管轄權，而是在2005年議定書中建立了新的登臨權機制，以應對涉嫌與恐怖行為有牽連的船舶。新的登臨權制度在適用上作出了較多的讓步，^[3]但由于其與航行自由和船旗國的管轄權存在著一定的沖突，相比較《聯合國海洋法公約》，其影響力尚且有限，其施行效果也有待實踐的檢驗。

三、海盜犯罪

近些年來，索馬里海盜在紅海地區頻繁襲擊過往商船，綁架船員勒索財物，嚴重影響了國際經濟通道的航行安全。海盜問題再度進入國際社會視野，促使各國開始考慮采取必要行動保障公海的航行自由和安全。《公海公約》和《聯合國海洋法公約》均對海盜犯罪行為進行了界定。對于海盜犯罪，各國在國際法上均享有普遍管轄權，但包括《聯合國海洋法公約》在內，都并未設置相應的行使普遍管轄權的機制。《SUA公約》第3條規定的危及海上航行安全行為也囊括了海盜行為，海盜犯罪應適用該公約第6條的“或引渡或起訴”原則，但如果海盜藏身國政府無力打擊，受制于國家主權保護因素，以往的公約并沒有有效的解決辦法。^[4]當前存在的一種做法是，在主權國家同意的情況下，通過安理會決議授權各國軍隊進入該國領海甚至陸地追捕海盜。例如，在索馬里政府發表聲明同意外國海軍進入其領海打擊海盜的情形下，安理會通過1816號決議，授權各國海軍在索馬里海域護航，允許各國海軍直接進入索馬里領海拿捕海盜。^[5]另外，安理會又通過1851號決議，將這種軍事行動的授權擴大到索馬里陸地。^[6]這種行動的前提是主權國家并不反對外國軍艦進入其領土打擊海盜，適用條件較為嚴苛。在同樣海盜犯罪盛行的馬六甲海峽，周邊國家拒絕國際社會直接介入，更多依靠自身力量和周邊地區合作打擊海盜，但效果不佳，其維護主權的行為同航行國航行安全的要求存在沖突。

四、防核擴散和武器擴散

2002年12月11日，美國公布了《反擊大規模殺傷性武器國家戰略》（National Strategy to Combat Weapons of Mass Destruction）^[7]，將反對大規模殺傷性武器的擴散和使用上升為美國的國家安全戰略重點。當時，西班牙根據美國情報攔截了一艘開往也門的船只，該船裝載了也門政府向朝鮮購買的飛毛腿導彈。由于該武器交易并未違反國際法，美國最終放行了該船只。當時的國際法無法對美國的反對大規模殺傷性武器戰略提供足夠的支持，而阻止大規模殺傷性武器的擴散又是美國的戰略需要，于是美國轉而提出了《防擴散安全倡議》（Proliferation Security Initiative，PSI），作為一種集體安全政策，試圖尋求國家間合作來阻止大規模殺傷性武器的運輸，已有包括美國、俄羅斯、日本、德國、英國、法國在內的幾十個國家加入了該倡議。PSI在預防大規模殺傷性武器的擴散上采用的重要措施是鼓勵成員國在海上攔截裝載有關武器的船只，并對其進行登臨檢查。然而，包括《聯合國海洋法公約》在內的現有國際規范并未允許各國對運輸大規模殺傷性武器的船只進行登臨檢查，PSI的這一措施嚴重挑戰了現有的國際習慣和《聯合國海洋法公約》建立的航行秩序，與船旗國的管轄權和航行自由存在明顯的沖突。^[8]盡管諸國試圖通過締結國際條約等方式重新平衡海洋航行自由同國家安全之間的關系，但并無跡象表明船旗國會在管轄權上作出進一步讓步。^[9]

五、海洋環境保護

《聯合國海洋法公約》用整個第十二部分對海洋環境保護進行規范，確立了保護和保全海洋環境是各國共同的國際義務，^[10]同時也為保護海洋環境提供了基本的法律原則和制度。隨著經濟和科技的發展，航行活動的內涵也在發生變化，對航行自由提出了新的挑戰。不論是沿海國立法還是國際立法都針對不同類型水域的航行活動作出了有關環境保護方面的規定，這都可能對航行自由產生一定影響。^[11]

例如，隨著核動力運輸船舶的出現，一些國家對核動力船舶的安全性表示懷疑，擔心核動力船舶會泄漏放射性物質，因而拒絕該類型船舶進入本國一般商業港口，或者限制核動力船舶通過某段航道。^[12]另外，對于核貨物和放射性貨物的運輸、危險化學品貨物的運輸，沿海國可能會為保護專屬經濟區內的海洋生態環境而試圖限制船舶航道，要求強制引航，^[13]要求提高航行船舶的安全技術標準和污染排放標準等。沿海國對核動力船舶和核貨物運輸船舶的限制的國際法依據主要是國際環境法上的預警原則（Precautionary Principle）。^[14]但是，《聯合國海洋法公約》要求，沿海國在行使管轄權時“應適當顧及其他國家的權利和義務，并以符合本公約規定的方式行事”，^[15]這就會產生《聯合國海洋法公約》與國際環境法上正在形成為國際習慣的預警原則之間的沖突，^[16]產生沿海國對海洋生態環境保護的利益與其他國家航行利益的沖突。國際海事組織為了協調這種新的利益沖突付出了大量努力，于1993年通過了《裝載包裝型放射性核燃料、钚與高放射性廢棄物的國際航運安全準則》（INF Code），該準則加強了對核動力船舶或運輸核物質的船舶安全運行的要求。當然，仍然有部分國家對該準則不滿意，認為準則中缺乏強制性規定，沒有要求強制救助，因而主張這類船舶的航行不屬于“無害通過”，沿海國有權進行限制。

基于類似的理由，當運輸危險品或原油的船舶遭遇海上風險而可能發生污染物質泄漏時，沿海國可能一反傳統的救援或提供避難港口的態度，拒絕同意遇險船舶進入本國近海港口避難。^[17]遭遇海難事故時，船舶可以駛往就近海域避難，這在國際習慣法中被視為一項合法的權利，也是航行自由法律制度的一部分。然而，生態環境保護目的使得發生海難事故時，相關國家可能會拒絕遭遇事故而存在原油泄漏或燃油泄漏污染危險的船舶進入本國港口、港灣或專屬經濟區內避難。^[18]在不涉及海上人命安全的情況下，一國不愿意以嚴重犧牲本國沿海和港口的環境安全為代價，準許遇險的油輪進入本國管轄范圍。^[19]

2010年4月，中國籍船舶“申能1號”在澳大利亞大堡礁海洋公園擱淺，部分燃油泄漏，危害到該海域生物環境安全。大堡礁海域位于澳大利亞的專屬經濟區內，澳大利亞政府試圖通過此次事件提高通過該海域的商船條件，如要求船舶遠離生態保護區航行、強制引航等。不過，作為《聯合國海洋法公約》成員國，澳大利亞不能單獨限制他國傳統航線，這會違反公約規定的航行自由原則。因此，澳大利亞只能通過有關國際組織，如國際海事組織，制定統一的國際性立法或者授權沿海國制定不歧視的、統一的船舶技術條件。澳大利亞試圖要求通過船舶必須接受強制引航，強制過往船舶報告航行情況，但遭到了國際海事組織的拒絕。澳大利亞為保護大堡礁的生態環境而作出的種種努力，雖然不具有歧視性，但過高的船舶技術標準可能會限制發展中國家船舶的通過，妨礙航行自由。^[20]

[1] 參見袁發強：《國家安全視角下的航行自由》，載《法學研究》2015年第3期。

[2] 1985年10月7日，由亞歷山卓航行至塞得港的“Achille Lauro號”客輪遭4名來自巴勒斯坦解放陣線（PLF）的男子劫持。他們劫持了全部的船員和乘客為人質，要求以色列釋放50名被囚的巴勒斯坦人。第二天下午，由于要求未被滿足，他們槍決了一名坐輪椅的猶太裔美國乘客。經過兩天的談判后，劫船者同意棄船并搭乘埃及商務班機飛往突尼斯。10月10日，班機遭到美國海軍F-14雄貓式戰斗機的攔截，被指示飛往西西里島，降落在島上由美國海軍、意大利空軍共用的錫戈內拉基地。美軍打算出動海豹突擊隊上機抓人，但意大利政府卻表示此事的管轄權屬于意方。兩國政府、軍隊經過一晚爭執后，美軍在美國總統里根命令下讓步，劫船者最后被意大利警方逮捕，不過美國與意大利當局仍未協調好。雖然遭到了美國的抗議，但是商務飛機上的乘客（外界推測劫船者首領阿布·阿巴斯也在其中）最后還是繼續飛往他們的目的地。埃及則要求美國當局為擅自以武力截住飛機的行為道歉。

[3]例如，《SUA公約》2005年議定書第8條為登臨權提供了三種可能：第一，取得船旗國的臨時性同意，這種同意是“逐案”（case by case）進行的；第二，雙方簽訂其他條約，得到對方的授權；第三，登臨國在向國際海事組織通報后四小時內沒有得到船旗國明確答復的，可以推定得到船旗國的同意。但是，登臨權的行使必須遵守一定的程序，登臨國必須向國際海事組織通報，并且在通報的內容中應該盡可能包括船舶的名稱、登記號、登記港、始發港、目的港和其他任何相關信息；登臨國必須有正當理由懷疑被登臨的船只正在從事或準備從事本公約第3條范圍內的行為，如果沒有合理的正當理由而貿然登臨，則須賠償損失；登臨國必須慎用武力，非到不得已不得采取暴力措施。See M. D. Fink，The Right of Visit for Warships：Some Challenges in Applying the Law of Maritime Interdiction on the High Seas，Mil. L. & L. War Review，Vol.49，2010，pp.7，46.

[4] 參見袁發強：《國家安全視角下的航行自由》，載《法學研究》2015年第3期。

[5] See U.N. Security Council，Resolution 1816 （2008），available at http：//www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=S/RES/1816（2008），last visit on November 17，2017.

[6] See U.N. Security Council，Resolution 1851 （2008），available at http：//www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=S/RES/1851（2008），last visit on November 17，2017.

[7] See U.S. Department of State，National Strategy to Combat Weapons of Mass Destruction，available at https：//www.state.gov/documents/organization/60173.pdf，last visit on November 19，2017.

[8]See Michael A. Becker，The Shifting Public Order of the Oceans：Freedom of Navigation and the Interdiction of Ships at Sea，Harv. Int'l L.J.，Vol.46，2005，pp.131，230.

[9]See M. D. Fink，The Right of Visit for Warships：Some Challenges in Applying the Law of Maritime Interdiction on the High Seas，Mil. L. & L. War Review，Vol.49，2010，pp.7，46.

[10] 參見《聯合國海洋法公約》第192條。

[11] 參見袁發強：《國家安全視角下的航行自由》，載《法學研究》2015年第3期。

[12]See Steven D. Poulin，Is Freedom of Navigation Reaching Critical Mass for Nuclear Cargoes? Fed. L.，Vol.42，1995，p.16.

[13]See Daniel Bodansky，Protecting the Marine Environment from Vessel-Source Pollution：UNCLOS Ⅲ and Beyond，Ecology L. Quarterly， Vol.18，1991，pp.719-777.

[14] 預警原則作為國際環境法上的一項重要原則，在許多國際環境法條約中均有提及，如1973年《倫敦傾倒公約》、1989年《巴塞爾公約》和1992年《里約宣言》，但其是否構成一項國際習慣或是國際環境法上的一項基本原則，學界尚存爭議。

[15] 參見《聯合國海洋法公約》第56條第2款。

[16]See David B. Dixon，Transnational Shipments of Nuclear Materials by Sea：Do Current Safeguards Provide Coastal States a Right to Deny Innocent Passage，J. Transnat'l L. & Pol'y，Vol.16，2006.

[17]See Lieutenant Lena E. Whitehead，No Port in a Storm—A Review of Recent History and Legal Concepts Resulting in the Extinction of Ports of Refugee，Naval L.Rev.，Vol.58，2009.

[18]See Christopher F. Murray，Any Port in a Storm—The Right of Entry for Reasons of Force Majeure or Distress in the Wake of the Erika and the Castor， Ohio St. L. J.，Vol.63，2002，p.1465.

[19] 在1999年、2002年相繼發生的“艾瑞卡號”（Erika）和“威望號”（Prestige）事件中，公海遇難油輪“艾瑞卡號”和“威望號”都因未被準許進入沿岸水域避難而最終沉沒。為此，國際獨立油船船東協會（INTERTANKO）與波羅的海國際海事公會（BIMCO）均呼吁達成全球性協議，明確遭難船舶應該被提供安全的避難所。

[20]See Julian Roberts，Compulsory Pilotage in International Straits：The Torres Strait PSSA Proposal， Ocean Dev. &Int'l L.，Vol.37，2006，p.93.