第二節
對海洋自由的限制逐漸擴大和加深

一、“大炮射程說”與近代領海制度

在第三次英荷爭奪海上貿易主導權戰爭結束后，荷蘭著名的法學家科爾內利斯·范·賓刻舒克（Corneilius van Bynkershoek）于1702年發表了《海洋領有論》（Dominion of the Seas）。根據他的觀點，陸地上的控制權恰當地終結在武力終結之處。因此，濱海國家的主權可以延伸到武器射程所及的范圍。^[1]1782年，意大利學者費迪南德·季里亞尼（Ferdinando Galiani）在賓刻舒克觀點的基礎上將其所謂“武器射程所及的范圍”解釋為當時最先進的大炮的射程，即3海里。于是，著名的“大炮射程說”（Cannon Shot Rule）最終成形。后來，大炮射程說逐漸被世界各國（尤其是英國、荷蘭、法國和美國）所接受，并最終上升為國際習慣。^[2]于是，近代意義上的領海（沿岸3海里的海域）出現了。換言之，人類開始將海洋區分為領海和公海。

值得注意的是，格勞秀斯最初主張向所有國家開放的是整個海洋。而領海制度的建立無疑是從地理范圍上縮減了海洋自由的空間。同時，領海制度的建立說明海洋是可以被部分占有的。這也不同于格勞秀斯最初的主張——在1615年《關于海洋自由論第五章的辯護》（Defensio Capitis Quinti Maris Liberi）中，格勞秀斯認為海洋是不能被占有的，因此，它必須向全世界自由開放。^[3]不過，在1625年出版的《戰爭與和平法》（De Jure Belli ac Pacis）中，他卻轉而承認國家可以對沿岸一定寬度內且處于自己有效控制之下的海域主張權利。^[4]很顯然，格勞秀斯在提出海洋自由論之后不久也預見到了沿海國的國家主權對海洋外緣的威脅，并由此對最初的主張進行了修正。所以，從這個意義上講，賓刻舒克繼承了格勞秀斯的思想，并將“有效控制”的范圍解釋為武器射程。但是，大炮射程說的理論基礎已經不再是自然法，而是實在法。

二、沿海國與船旗國在領海與公海交界處的博弈

雖然海洋被劃分為領海與公海，但海洋自由仍然在公海內適用。更重要的是，近代的公海自由幾乎是絕對的。在領海制度建立后較長的歷史時期里，試圖挑戰這種絕對自由的嘗試幾乎都會遭到海洋強國的激烈反對。例如，在1893年的白令海海豹仲裁案（Bering Sea Fur-Seals Case）中，美國曾試圖向英國挑戰公海自由，但以徹底的失敗收場。該案案情是，1867年，美國從沙皇俄國手中收購了阿拉斯加及其臨近島嶼，其中一個名叫普里比洛夫（Pribiloff）的小島是該海域太平洋海豹的主要繁殖地點。在1868年至1873年間，美國國會通過了一系列法案，禁止在普里比洛夫島及其附近海域捕殺太平洋海豹。但是，英國漁船卻在普里比洛夫島周邊屬于公海的海域上不斷截殺前往繁殖地的海豹。1881年，美國宣布其有權在3海里領海線以外采取行動保護前往本國領土的海豹，并開始阻撓英國漁船的捕撈作業。隨即，英美兩國開始進行雙邊磋商，英國以公海自由原則為依據反對美國這一做法。在磋商沒有任何結果的情況下，兩國將爭端提交給一個由美國、英國、法國、意大利和瑞典組成的國際仲裁庭。1893年，該國際仲裁庭最終支持了英國的主張。^[5]這個案件很好地說明公海自由在近代幾乎是絕對的。

美國著名的海洋戰略思想家阿爾弗雷德·塞耶·馬漢（Alfred Thayer Mahan）在其經典之作《海權論》中也曾經分析過1893年白令海海豹仲裁案。他認為：在該案中，“美國的主張是合理、公正、符合世界總體利益的，但由于英國強大的海軍，這些主張難以實現”^[6]。誠然，盡管英國沒有使用武力，但保證該仲裁裁決得以有效執行的卻是當時英國比美國更加強大的武力威懾。沙俄也曾經試圖挑戰公海自由。沙俄曾在1821年9月13日宣布在美洲北緯51度以北的西北海岸和亞洲西伯利亞東部海岸100意大利里（Italian mile）以內禁止外國船舶航行，否則將遭到其軍艦的逮捕。^[7]英國和美國隨即表示強烈抗議。于是，沙俄在1824年和1825年分別與美國和英國締結的條約中放棄了上述主張。^[8]很顯然，能夠讓沙俄屈服的并不是人類理性或者上帝旨意，而是英國和美國的艦隊實力。

從地理空間來看，領海制度的建立無疑是對海洋自由的重大限制。更重要的是，這意味著海洋自由論不得不承認沿海國主權在近海的存在，因為大炮射程內的海洋終究處于陸權的治下，而非受制于海權。不過，海洋自由在近代公海的范圍內仍然幾乎是絕對的，并得到海洋強國的保障。于是，由于領海制度的建立，從18世紀到20世紀初，沿海國與船旗國在領海與公海的交界處達成了大致的均勢。與此同時，海洋自由論的基礎已經從自然法全面地轉為實在法。

進入20世紀以后，隨著現代海洋法的建立與發展，沿海國的主權開始試圖跨越領海的邊界，進一步向公海內的航行自由發起挑戰。然而，這種挑戰并非是要拓展領海的空間范圍，而是想從權利的角度限制海洋自由的內容。

三、現代海洋劃界制度限縮海洋自由地域范圍

在聯合國的組織下，從1973年12月至1982年12月，第三次海洋法會議在紐約舉行。通過馬拉松式的談判，與會各國最終形成了《聯合國海洋法公約》。在現代國際法上，《聯合國海洋法公約》成為各國博弈與妥協的最重要載體之一。它不但確認了將領海寬度從3海里拓展到12海里，還正式建立了毗連區、專屬經濟區等其他海洋劃界制度。

根據《聯合國海洋法公約》，現代海洋劃界制度對航行自由作出了更加復雜的界定，即將航行自由分為兩個主要方面：第一，公海航行自由；第二，公海以外其他海域的航行自由。

《聯合國海洋法公約》對公海航行自由只提出了三個非常模糊的限制：第一，適當顧及其他國家行使公海自由的利益；第二，適當顧及其他國家與國際海底區域內活動有關的權利；第三，公海只用于和平目的。由于這三個限制條件在實踐中都存在比較大的模糊性，因此，相比其他海域，在公海上的航行自由是最寬松的。

由于公海以外其他海域都不同程度地受到國家的管轄，因此其他海域的航行自由也受到不同程度的限制，其中受限最多的海域是領海與群島水域。由于國家對領海與群島水域享有的是主權，所以，盡管其他國家的船舶可以享有無害通過的權利，但沿海國或群島國可以設置既龐雜又嚴苛的限制條件。相比領海與群島水域，航行自由在毗連區和專屬經濟區所受到的限制較少，因為國家在這兩種海域內只享有特定方面的管轄權，而不是完整的主權。不過，即便如此，沿海國仍然可以設置各種限制條件或者對自己的管轄權進行擴張性解釋。此外，《聯合國海洋法公約》還規定了一種特殊的海域，即用于國際航行的海峽。它的特殊性在于，該海域的航行自由與其所在水域的法律地位沒有必然聯系。盡管《聯合國海洋法公約》給予用于國際航行的海峽更多的航行自由，但外國船舶通過用于國際航行的海峽仍然遠遠不如在公海航行那樣自由。

由此可見，現代海洋法在公海的外緣進一步開辟出一系列不同于領海的新海域。在這些新海域里，沿海國與船旗國之間采取分權的做法，從而達成新的均勢。換言之，在沿海國主權空間與海洋自由之間出現了過渡地帶，這種過渡是以沿海國與船旗國在這個空間里彼此劃分權利來實現的。很顯然，相比近代的領海與公海之間涇渭分明的空間劃分，這種分權的做法迥然不同。

四、沿海國船舶管轄權的擴張削減了航行自由的權利內容

進入20世紀后半葉，隨著科技的進步，遠海的人類活動也可能對沿海國產生重要的影響。于是，在沿海國的推動下，現代海洋法在晚近發展中又對海洋自由作出了更進一步的限制，其中比較典型的領域是污染防治和資源養護。在這新一輪的限制中，既有對專屬經濟區等新海域分權規則的挑戰，也有對公海自由的挑戰。

在污染防治方面，如“托列峽谷號”（Torrey Canyon）事件^[9]等一系列災難性污染事件之后，沿海國對油輪或其他嚴重污染源的管轄權開始突破領海，進入專屬經濟區，甚至延伸至公海。根據1969年《國際干預公海油污事故公約》，締約國可以在公海上采取必要措施，以防止、減少對其海岸造成的嚴重的損害危險。1973年《防止船舶污染國際公約》及其1978年議定書則涵蓋了所有由船舶排放的廢棄物，并將適用范圍擴大到在海上航行的任何船舶。

在資源養護方面，作為《聯合國海洋法公約》的執行性文件，1995年《關于執行1982年12月10日〈聯合國海洋法公約〉有關養護和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規定的協定》將沿海國組成的區域性漁業組織對專屬經濟區和公海漁業資源安排的管轄效力擴大適用于“非組織成員和非安排參與方”。^[10]換言之，區域性漁業組織所實施的嚴格管理將使很多國家的漁船喪失或者基本喪失進入一些海域的機會。更重要的是，該協定還增加了船旗國專屬登臨權的例外情形，即沿海國可以出于養護公海跨界魚類和高度洄游魚類的目的而對特定的他國漁船實施登臨。^[11]

由此可見，不論是在專屬經濟區等新海域，還是在公海，沿海國限制航行自由的重要手段是擴張自己對船舶的管轄權，其合法性的依據是有關污染防治、資源養護等方面的國際條約。而與之相應的，是船旗國的管轄權作出了重大的退讓。在這樣的進退之間，航行自由在實質上進一步受到了較大的限制。更重要的是，現代的公海自由已經不再是絕對的，而是可以有各種各樣的例外情況。

[1]See Cornelius van Bynkershoek，De Demino Maris Dissertatio on the Sovereignty of the Sea，translated by Ralph Van Deman Magoffin，New York：Oxford University Press，1923，p.44.

[2]See W. L. Walker，Territorial Waters：The Cannon Shot Rule，The British Yearbook of International Law，Vol.22，1945，p.211.

[3]See Benjamin Straumann，Natural Rights and Roman Law in Hugo Grotius's Theses LVI，de Iure Praedae and Defensio Capitis Quinti Maris Liberi，Grotiana，Vol.26，No.1，2007，pp.347，356.

[4]See Hugo Grotius，The Rights of War and Peace，edited and with an Introduction by Richard Tuck，from the Edition by Jean Barbeyrac，Vol.3，Indianapolis：Liberty Fund，2005，pp.13-15.

[5]See Cairo A. R. Robb，International Environmental Law Reports，London：Cambridge University Press，1999，pp.43-88.

[6] 〔美〕馬漢：《海權論》，蕭偉中、梅然譯，中國言實出版社1997年版，第299頁。

[7]1意大利里等于1海里或者1.15英里。在1821年，阿拉斯加還屬于沙俄的領土。See Andrei V. Grinev，The Plans for Russian Expansion in the New World and the North Pacific in the Eighteenth and Nineteenth Centuries，European journal of American studies，Vol.5，No.2，2010，p.51.

[8]Convention Between the United States of America and His Majesty the Emperor of All the Russias，Relative to Navigating，Fishing，Etc.，in the Pacific Ocean （April 17，1824）；Convention Concerning the Limits of Their Respective Possessions on the Northwest Coast of America and the Navigation of the Pacific Ocean （February 28，1825）. See Anatole G. Mazour，The Russian-American and Anglo-Russian Conventions，1824-1825：An Interpretation，Pacific Historical Review，Vol.14，No.3，1945，pp.307-308.

[9]“托列峽谷號”是一艘利比亞的商船，其船主和租賃者均為美國人。1967年3月18日，該船在自波斯灣開往英國途中，于英國東南海岸領海以外的錫利島和地角之間的七礁石處擱淺。該船載有11.7萬噸原油，外溢的原油對英國和法國的沿岸海域造成了嚴重的污染。由于海上風暴猛烈，求援計劃沒有成功，結果該船被海水打成三截。于是，英國政府派出戰斗機，把油船炸開，以便將原油燒掉。利比亞調查委員會對事故進行了調查，并確認是由于船長的疏忽造成了事故。See Ved P. Nanda，Torrey Canyon Disaster：Some Legal Aspects，Denver Law Journal，Vol.44，No.3，1967，pp.400-401.

[10] 《關于執行1982年12月10日〈聯合國海洋法公約〉有關養護和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規定的協定》第8條第4款規定：“只有屬于區域性漁業組織的成員或安排的參與方的國家，或同意適用這種組織或安排所訂立的養護和管理措施的國家，才可以捕撈適用這些措施的漁業資源。”第17條第1款和第2款規定：“1. 不屬于某個分區域或區域漁業管理組織的成員或者某個分區域或區域漁業管理安排的參與方，且未另外表示同意適用該組織或安排訂立的養護和管理措施的國家并不免除根據《聯合國海洋法公約》和本協定對跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的養護和管理給予合作的義務。2. 這種國家不得授權懸掛本國國旗的船只從事捕撈該組織或者安排所訂立的養護和管理措施管制的跨界魚類種群或高度洄游魚類種群。”參見傅崐成編校：《海洋法相關公約及中英文索引》，廈門大學出版社2005年版，第221、225頁。

[11] 《關于執行1982年12月10日〈聯合國海洋法公約〉有關養護和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規定的協定》第21條第1款規定：“在分區域或區域漁業管理組織或安排所包括的任何公海區，作為這種組織的成員或這種安排的參與方的締約國可通過經本國正式授權的檢查者，根據第2款登臨和檢查懸掛本協定另一締約國國旗的漁船，不論另一締約國是否為該組織的成員或該安排的參與方，以確保該組織或安排為養護和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群所訂立的措施獲得遵守。”第23條第2款規定：“港口國除其他外，可以登臨自愿在其港口或岸外碼頭的漁船，檢查證件、漁具和漁獲。”參見傅崐成編校：《海洋法相關公約及中英文索引》，廈門大學出版社2005年版，第228、231頁。