第一章
海上航行自由制度的起源與發展

第一節
海洋自由逐漸崛起并成為國際習慣法

一、《海洋自由論》的問世

無論是在近代國際法還是在現代國際法中，航行自由都是作為海洋自由的主要內容之一而存在的。這既是因為航行自由是國家行使其海洋自由權的根本前提，也是因為航行自由是海洋自由最古老的要義。回顧歷史，我們不難發現，在17世紀后的海洋上，航行自由伴隨著海洋自由而普遍適用，而海洋自由又憑借航行自由的普遍適用而不斷拓展內涵。

隨著大航海時代的興起，最先成為海洋霸主的國家是葡萄牙和西班牙。毫無疑問，這兩個國家是航海探險的先驅。隨著這兩個國家在航海事業上的繁榮，它們都建立起了強大的海洋帝國，但彼此之間的矛盾與競爭也日益深刻和激烈。于是，同為天主教國家的葡萄牙和西班牙請求教皇對兩國有關劃分勢力范圍的爭端進行仲裁。1493年，當時的教皇亞歷山大六世劃出了一條著名的“教皇子午線”（Papal Meridian）。^[1]根據教皇的裁決，這條子午線以東屬于葡萄牙的勢力范圍，以西則屬于西班牙的勢力范圍。以此作為依據，葡萄牙人認為自己可以占有和壟斷東印度附近的海洋和海上航行權。

從16世紀下半葉開始，荷蘭與東印度之間的海洋貿易日益頻繁，并在后來成立了著名的荷屬東印度公司。然而，荷蘭在東印度的勢力擴張觸犯了葡萄牙的利益。于是，葡萄牙禁止荷蘭在東印度航行和貿易，而荷蘭則以允許本國船只在海上捕獲葡萄牙船只及其貨物作為報復。

荷蘭認為自己對葡萄牙的報復行為不但是正義的，而且是合法的。因此，在1603年，荷屬東印度公司委托荷蘭學者雨果·格勞秀斯（Hugo Grotius）為荷蘭船只在馬六甲海峽捕獲葡萄牙船只“卡特琳娜號”（Catharina）的行為進行辯護。格勞秀斯于1605年完成了題為《論捕獲法》的論稿，該論稿的第十二章后來以《海洋自由論》為名公開出版。在這篇單獨發表的文章中，格勞秀斯主要從自然法的角度來論證海洋應該向所有人自由開放。

歸納而言，格勞秀斯主要從三個方面否定葡萄牙對海洋擁有壟斷權：首先，葡萄牙不能因為發現而主張壟斷權。格勞秀斯認為，沒有人能夠未經占有而獲得一樣東西的權利。東印度一直有自己的國王和政府。葡萄牙人只是與之進行貿易。因此，葡萄牙不能因為發現而實現占有，更無法獲得任何權利。^[2]其次，葡萄牙不能因為教皇的賜予而獲得壟斷權。格勞秀斯認為，教皇不能賜予他自己并不占有的東西，并且更加非正義的是，教皇把東印度單獨賜給葡萄牙，而剝奪了其他人所擁有的同樣權利。^[3]最后，葡萄牙也不可能通過戰爭獲得東印度的壟斷權。格勞秀斯認為，葡萄牙既沒有與東印度發生過戰爭，也沒有發動戰爭的正當理由。因此，葡萄牙不可能通過征服的方式獲得東印度。^[4]綜合上述三個方面，格勞秀斯認為，葡萄牙不能壟斷海洋，更不能提出主權要求。相反，格勞秀斯主張海洋應當為人類共同使用，向所有國家開放。因此，荷蘭有權在東印度地區自由地航行和貿易。

二、圍繞《海洋自由論》的爭論與航行自由的發展

《海洋自由論》在1609年被匿名出版。在這篇文章問世的時候，除了葡萄牙之外，西班牙、英國、威尼斯等國家都聲稱自己對海洋的大部分地區享有支配權，包括對航行進行限制的權利。然而，當時的現實情況恰好相反，即17世紀初的海洋被籠罩在各種瓜分的主張中。

于是，針對格勞秀斯的《海洋自由論》，各國政府紛紛委托其他學者著書立說，進行激烈的抨擊與反駁。1613年，牛津大學教授阿爾貝里科·真蒂利（Alberico Gentili）的《西班牙辯護論》（Advocationis Hispanica）出版，為西班牙的主張助威吶喊；同年，蘇格蘭學者威廉·威爾伍德（William Welwod）的《海洋法概覽》（An Abridgement of All Sea-Lawes）出版，對格勞秀斯的主張進行駁斥。1615年，威爾伍德又出版《海洋所有論》（De Dominio Maris），專門為英國的主張辯護；1635年，英國人約翰·塞爾頓（John Selden）出版了《閉海論》，系統地反駁了《海洋自由論》。在種種反對意見中，影響力最大的是閉海論。塞爾頓提出的這個理論同樣以自然法作為論證的基礎，但得出了與海洋自由論迥然不同的結論。簡言之，塞爾頓認為海洋與陸地一樣，可以成為私人財產，并可被瓜分占有。因此，海洋不可以為人類共同使用。^[5]在整個17世紀，海洋自由論與閉海論之間展開了曠日持久的論戰。

在兩種理論進行論戰的同時，荷蘭和英國取代了西班牙和葡萄牙成為海洋強國，并開始相互攻伐。在第三次英荷戰爭結束時，荷蘭已經元氣大傷。于是，根據1674年2月簽訂的《威斯敏斯特條約》（Treaty of Westminster），荷蘭被迫承認英國艦隊擁有從西班牙的菲尼斯特雷角（Cape Finisterre）到挪威海域的絕對控制權。^[6]到1784年，即第四次英荷戰爭結束的時候，英國正式和徹底地擊敗了荷蘭。

作為后來居上的海上霸主，英國曾經長期以塞爾頓的理論作為官方態度的基礎，試圖獨占整個海洋。然而，進入18世紀以后，英國轉而開始奉行海洋自由論，并努力使其成為國際習慣。由于英國的不遺余力，海洋自由論逐漸獲得了廣泛的認同，并最終成為現代海洋法的基礎。英國之所以會放棄閉海論，轉而成為海洋自由論的堅定支持者，一方面，因為海洋對于人類而言過于龐大，盡管海洋強國可以主張自己對海洋擁有主權，但卻沒有能力實際控制每一寸水域，并防止其不被其他國家使用；另一方面，開放的海洋比封閉的海洋更加有利于海洋強國行使霸權，因為英國商船和軍艦可以更加快捷和廉價地穿行于世界各大洲之間，與沿海國通商或對其動武。在這個歷史性的轉變過程中，貫穿始終的線索是海洋強國從過去追求海洋主權轉變為追求海洋霸權。

在荷蘭擊敗葡萄牙，然后英國擊敗荷蘭的過程中，我們可以看到自然法作為海洋自由論的早期基礎在該理論后來的發展中逐漸失去了原有的重要性——同樣以自然法作為理論原點的海洋自由論與閉海論實際上沒有正確與錯誤之分。這是因為，左右兩種理論榮辱沉浮的力量不是抽象的上帝旨意或人類理性，而是國家對自身利益與海洋控制力的現實認識與妥協。因此，在進入18世紀之后，實在法就不可避免地取代自然法，成為海洋自由論的新基礎。

由于英國不遺余力地推廣和維護海洋自由，因此到20世紀初，海洋自由已經成為普遍適用的國際習慣法，任何試圖挑戰海洋自由的嘗試都再沒有獲得成功。第二次世界大戰（以下簡稱“二戰”）之后，盡管美國取代了英國成為新的海洋霸主，但它仍然繼續推廣和維護海洋自由。于是，包括航行自由在內的海洋自由作為國際習慣法的地位得到了進一步的鞏固，并最終寫入1982年《聯合國海洋法公約》。

然而，有意思的是，海洋自由的發展具有兩條看似矛盾的線索——一方面，它作為國際習慣得到不斷的確認和鞏固；另一方面，海洋自由的適用范圍和權利內容卻逐漸地被現代國際法所限制。因此，當我們今天再提起海洋自由（包括航行自由）時，它的內涵與外延與格勞秀斯時代已經有很大的差別了。換言之，是有限的海洋自由，但作為一種自由，它本身的法律地位卻有增無減。

[1]教皇子午線是以亞速爾群島和佛德角群島以西100里格的子午線為葡萄牙與西班牙殖民勢力的分界線。1494年，葡萄牙與西班牙簽訂《托德西利亞斯條約》（Treaty of Tordesillas），正式承認該分界線，但將其再向西移動270里格。See Robert Jay Wilder，Three-Mile Territorial Sea：Its Origins and Implications for Contemporary Offshore Federalism，Virginia Journal of International Law，Vol.32，No.3，1992，p.692.

[2]See Hugo Grotius，Freedom of the Seas or the Right Which Belongs to the Dutch to Take Part in the East Indian Trade，translated by Ralph Van Deman，New York：Oxford University Press，1916，pp.11-12.

[3] Ibid.，p.66.

[4] Ibid.，pp.18-19.

[5]See John Selden，Mare Clausum of the Dominion or Ownership of the Sea，translated by Marchamont Nedham，New Jersey：The Lawbook Exchange，Ltd.，2004，preface，pp.3，12，41，137.

[6] 參見〔美〕A.T.馬漢：《海權對歷史的影響》，安常容、成忠勤譯，解放軍出版社2006年版，第208頁。