第一節
航行自由與和平時期的國際法限制

一、對航行自由合理限制的規律揭示

在回顧海洋自由的歷史軌跡時，我們應當重視這樣一個細節——“海洋自由”是在“國家主權”這個概念誕生后不久被提出來的。1576年，法國學者讓·博丹（Jean Bodin）在《共和國六論》（Les Six Livres de la République）中首先提出國家主權的概念，并認為主權在君。之后，同為法國人的讓·雅克·盧梭（Jean-Jacques Rousseau）在1762年的《社會契約論》（Du Contrat Social）中進一步提出了主權在民的思想。然而，不論是主權在君，還是主權在民，都是海洋自由的主要威脅。

美國著名的海洋戰略思想家馬漢認為：從空間秩序的角度來看，主權國家的概念乃是一個陸地性的概念。它沒有抓住另外一個廣闊的空間，即海洋。于是，兩個對立面就形成了。一個是國家的、封閉的、疆界的空間概念，另一個是自由的、擺脫國家束縛的、海洋的空間觀念。^[3]在歷史上，很多海洋強國曾經試圖將海洋納入主權國家的體系中來，但是它們都失敗了。結果是陸地和海洋建立起了兩套完全不同的法律體系。盡管建立起了兩套法律體系，但兩者之間的碰撞卻始終存在。這主要是因為沿海國更多地強調國家主權對海洋的輻射，而船旗國則更多地強調維護海洋自由的重要性。在歷史發展的進程中，各個國家都不斷在沿海國與船旗國之間尋找自己的主要角色，從而在國家主權與海洋自由之間謀求國家利益的最大化。

盡管海洋自由論在近代成為國際習慣，并成為現代海洋法的基礎，但從歷史發展的角度來看，國家主權是不斷地向海洋縱深推進的。換言之，海洋自由受到國家主權越來越多的限制。

在格勞秀斯提出海洋自由論時，海洋是一個整體，并且向全世界開放。之后，在沿海國的炮口下，完整的海洋被分為領海與公海。再后來，在聯合國海洋法會議的談判桌上，毗連區、專屬經濟區等新海域又從近代公海中被剝離出來，成為沿海國主權空間與海洋自由之間的“過渡地帶”。在晚近的國際法中，沿海國在“過渡地帶”和公海上對船舶的管轄權進一步得到擴張，海洋自由又受到進一步限制。對海洋自由的逐步限制不但體現在和平時期，而且也落實在戰爭時期。盡管“自由船自由貨”原則逐漸成為國際習慣，但國家在戰時仍然可以通過封鎖和登臨檢查對他國船舶的航行自由形成有效限制。值得注意的是，在上述發展過程中，海洋自由的理論基礎已經從自然法全面轉變為實在法。

不過，我們也要承認，國家主權對海洋自由的限制不是迅速推進的，更不是沒有節制的。相反，限制海洋自由的進程相當緩慢，沿海國與船旗國在不同的歷史時期都會形成一定的均勢，進而構建起那個時期的航行制度，并維持相當長的時間。盡管國家主權在向海洋縱深推進，但海洋自由是現代海洋法的基礎這一點沒有受到根本性的動搖。所以，在可預見的未來，國家主權與海洋自由必須在共存的前提下進行博弈，因為任何一方都無法徹底“制勝”另一方。

基于對上述歷史規律的認識，當我們今天談及海洋自由時，它早已不是格勞秀斯筆下的海洋自由論了。

第一，現代海洋自由的基礎不是格勞秀斯所援引的自然法，而是賓刻舒克之后發展起來的實在法。既然是以實在法作為基礎，那么航行自由既不能被視為神圣不可侵犯，也不能為其支持者提供抽象的道德優勢，而是要根據現實情況作出具體的是非判斷。

第二，格勞秀斯提出海洋自由論時，他的主要反對者是塞爾頓。后者提出了閉海論。盡管后來海洋自由論成為國際習慣，但這并不意味著塞爾頓的閉海論是失敗的和應當被摒棄的。事實上，格勞秀斯在后來的著作中也開始承認海洋被部分占有的可能性與合理性。更重要的是，當海洋自由論的基礎轉變為實在法之后，它開始更多地吸收閉海論中的合理成分。在我們今天看到的領海、專屬經濟區等制度中，有很多地方都折射出塞爾頓的思想。因此，與其說海洋自由論戰勝了閉海論，不如說兩者實現了融合，并以修正后的海洋自由論的形式獲得了國際習慣的地位。

第三，在實在法的視野下，無論是地理空間還是權利內容，對航行自由的限制其實已經持續了上百年。該歷史軌跡是值得注意的。更重要的是，根據現實的趨勢，這種限制將越來越多，越來越深入。當然，正如前文所述，對航行自由的限制也是有節制的。從這個角度看，我們同樣可知：限制航行自由的行為本身并不能成為是非判斷的唯一依據，因為航行自由不可能再是絕對的了，我們必須結合限制航行自由的法律依據得出結論。

將上述三點結合起來我們可以發現：航行自由發展到今天，它不再是抽象的、排他性的、絕對的，而應該是具體的、包容的、相對的。具體而言，實在法的基礎決定了航行自由必然不是抽象的，而是具體的——近現代海洋法的發展軌跡有力地佐證了這一點；海洋自由能夠與時俱進，吸收其他理論的合理成分，決定了航行自由必然不是排他的，而是包容的；國家主權對海洋自由進行的持續的限制決定了航行自由必然不是絕對的，而是相對的。

由此可見，如果有國家對此視而不見，并試圖將任何限制航行自由的行為都一概視為非法，那么這種做法就是違背歷史規律的。既然航行自由是具體的、包容的、相對的，那么在保障航行自由的同時，國際社會也要尊重沿海國的國家主權。

二、現代海洋法限制航行自由的表現

在和平時期，對航行自由的國際法限制主要來自《聯合國海洋法公約》。對于不同的水域，公約作出了不同的制度安排。

首先，在領海，盡管沿海國享有主權，但其他國家卻享有無害通過權。值得注意的是，《聯合國海洋法公約》并沒有對無害通過權的航行主體進行限制。不過，中國在加入《聯合國海洋法公約》時對此提出了保留，即外國軍用船舶只有在得到中國允許的情況下才能享有無害通過權。這個保留也體現在中國的《領海及毗連區法》第6條，即“外國非軍用船舶，享有依法無害通過中華人民共和國領海的權利。外國軍用船舶進入中華人民共和國領海，須經中華人民共和國政府批準。”

其次，在毗連區，沿海國享有一定的管轄權。根據《聯合國海洋法公約》第33條，沿海國行使管轄權的范圍是有關海關、財政、移民和衛生等方面的事務。盡管這四個方面與航行自由本身沒有直接的聯系，但它們也會間接地影響航行自由。我們不妨以移民問題為例。為了預防非法移民登陸美國本土，美國對外部邊界的控制是比較強的，包括對美國沿海毗連區的監視和管控。從某種程度上講，邊界控制是美國移民政策的中心理念之一。^[4]于是，對途經美國沿海毗連區的外國船舶進行檢查成為美國海岸警衛隊的重要工作之一。在沒有被濫用的前提下，這種檢查是合法且合理的。然而，盡管如此，它對航行自由的限制和影響也是顯而易見的。

再次，在專屬經濟區，根據《聯合國海洋法公約》第56條，沿海國對于三類事項具有管轄權：第一，人工島嶼、設施和結構的建造和使用；第二，海洋科學研究；第三，海洋環境的保護和保全。與此同時，《聯合國海洋法公約》第58條也明確規定，其他國家在專屬經濟區享有航行自由和飛越自由，但“應適當顧及沿海國的權利和義務”。于是，專屬經濟區內的航行自由問題就至少牽涉三方面的問題：第一，沿海國行使上述管轄權對其他國家航行自由的間接限制；第二，如果其他國家在行使航行自由時沒有“適當顧及”沿海國的權利和義務，那么沿海國是否可以采取限制措施？第三，對于《聯合國海洋法公約》沒有作出規定的問題，沿海國與其他國家各自享有怎樣的權利和義務？從大的方面來看，這主要涉及“剩余權利”的問題；從小的方面來看，目前最為核心的問題是專屬經濟區的軍事活動問題。

對于第一個問題，間接限制肯定是存在的。舉例而言，如果外國船舶對沿海國專屬經濟區的海洋環境造成影響，那么沿海國有權采取措施加以預防或制止。

對于第二個問題，沿海國應當可以采取措施，但這種措施的強制程度與其他國家的不當行為之間應當匹配，即符合國際法中的比例原則。然而，無論是《聯合國海洋法公約》還是其他國際條約，都沒有對此作出詳細的規定。因此，其模糊之處在于兩個方面：一方面，如何認定其他國家的“適當顧及”義務已經履行？另一方面，如何認定沿海國的對應措施是否滿足比例原則？事實上，在上述條件下，這個問題要么留待國際條約作出補充規定，要么通過爭端解決機制來具體進行個案認定。

對于第三個問題，現實中的情況是比較復雜的。首先，《聯合國海洋法公約》關于“剩余權利”的模糊性使沿海國和其他國家之間不可避免地會產生分歧。其中，在專屬經濟區內從事軍事活動問題尤其突出。于是，有的國家單方面地就這個問題作出規定。例如，印度在加入《聯合國海洋法公約》時提出保留，要求外國的艦船、飛機在印度專屬經濟區進行的軍事活動，必須事先獲得印度的同意。然而，從國際條約法的角度看，類似保留對不接受該保留的國家而言是沒有約束力的。盡管保留的效力有限，但這并不意味著航行自由不受限制。換言之，對包括軍事活動在內的航行自由而言，起碼和理所當然的限制是不損害沿海國的和平、良好秩序和安全，即無害，否則沿海國可以采取適當措施予以制約。與此同時，《聯合國海洋法公約》第十六部分“一般規定”的第300條和第301條應當得到重視。前者規定：“締約國應誠意履行根據本公約承擔的義務并應以不致構成濫用權利的方式，行使本公約所承認的權利、管轄權和自由?！焙笳咭幎ǎ骸熬喖s國在根據本公約行使其權利和履行其義務時，應不對任何國家的領土完整或政治獨立進行任何武力威脅或使用武力，或以任何其他與《聯合國憲章》所載國際法原則不符的方式進行武力威脅或使用武力?！毙枰赋龅氖?，這兩條規定不僅適用于專屬經濟區，還適用于其他海域。

最后，在公海，航行自由是最為充分的?！堵摵蠂Ｑ蠓üs》第87條將航行自由列為“公海自由”之首。然而，公海的航行自由同樣不是絕對的。換言之，公海航行自由也應受到合理的限制。除了《聯合國海洋法公約》第301條之外，該公約第88條還專門規定：“公海應只用于和平目的。”除此之外，船旗國的航行自由同樣應當對于沿海國是無害的。正如前文所述，進入20世紀后半葉以后，隨著科技的進步，遠海的人類活動也可能對沿海國產生重要的影響。于是，在沿海國的推動下，現代海洋法的晚近發展又對海洋自由作出了更進一步的限制，其中比較典型的領域是污染防治和資源養護。這些規定也對公海航行自由產生了合理限制，1969年《國際干預公海油污事故公約》、1973年《防止船舶污染國際公約》及其1978年議定書都是典型的例子。

三、繼續限制的方面

總體來看，對航行自由合理限制的探索與明確需要從情理與法理兩方面同時入手。

既然對航行自由進行合理限制是應當得到肯定的，那么如何解讀“合理”二字呢？所謂“合理”，應當同時包括兩個方面——合乎情理與符合法理，而且情理與法理都不可偏廢。同樣以1893年的白令海海豹仲裁案為例。正如馬漢所認為的那樣，美國的主張是合乎情理的。然而，由于公海自由在近代幾乎是絕對的，所以這種限制不符合法理。于是，英國才能在仲裁中獲勝。

眾所周知，判斷是否符合法理的依據是相關的國際法淵源，主要是國際條約、國際習慣以及一般法律原則，其中國際條約是最主要的依據。那么國際法淵源又從何而來呢？毋庸置疑，來源于國家之間的協調意志或者相互妥協?；谶@樣的認識，當再次回顧合理限制海洋自由的歷史軌跡時，我們會發現：探索和明確“合理”二字的內涵與外延，存在這樣的一般路徑——首先，沿海國提出合乎情理的、限制海洋自由的要求；其次，在形成均勢之后，沿海國與船旗國之間對于這種限制要求達成妥協；最后，基于這樣的妥協，形成相應的國際法淵源，主要是相關的國際條約，如《聯合國海洋法公約》以及晚近的一系列國際條約。

在此基礎上，我們應當進一步看到，健全“適當顧及”制度是當代探索與明確合理限制的主要問題。1982年《聯合國海洋法公約》是現代海洋法的基礎，它既是維護也是限制航行自由的主要依據。從《聯合國海洋法公約》的規定與當代實踐來看，目前關于航行自由的爭議主要圍繞如何解讀該公約中“無害通過”與“適當顧及”這兩個詞。

根據《聯合國海洋法公約》第17、45、52條的規定，外國船舶可以無害通過領海、用于國際航行的海峽和群島水域。不過，沿海國也可以在特定情況下剝奪外國船舶的通過權?！堵摵蠂Ｑ蠓üs》第19條第2款規定：“如果外國船舶在領海內進行下列任何一種活動，其通過即應視為損害沿海國的和平、良好秩序或安全：（a）對沿海國的主權、領土完整或政治獨立進行任何武力威脅或使用武力，或以任何其他違反《聯合國憲章》所體現的國際法原則的方式進行武力威脅或使用武力；（b）以任何種類的武器進行任何操練或演習；（c）任何目的在于搜集情報使沿海國的防務或安全受損害的行為；（d）任何目的在于影響沿海國防務或安全的宣傳行為；（e）在船上起落或接載任何飛機；（f）在船上發射、降落或接載任何軍事裝置；（g）違反沿海國海關、財政、移民或衛生的法律和規章，上下任何商品、貨幣或人員；（h）違反本公約規定的任何故意和嚴重的污染行為；（i）任何捕魚活動；（j）進行研究或測量活動；（k）任何目的在于干擾沿海國任何通訊系統或任何其他設施或設備的行為；（l）與通過沒有直接關系的任何其他活動。”^[5]

根據《聯合國海洋法公約》第58、87條，外國船舶在專屬經濟區和公海內享有航行自由，但要適當顧及其他國家（尤其是沿海國）的權利和義務。其中，《聯合國海洋法公約》第58條第3款規定：“各國在專屬經濟區內根據本公約行使其權利和履行其義務時，應適當顧及沿海國的權利和義務，并應遵守沿海國按照本公約的規定和其他國際法規則所制定的與本部分不相抵觸的法律和規章?！?a href="#new-notef5" id="new-note5">^[6]然而，對于怎樣才算“適當顧及”，公約沒有作出任何解釋。

很顯然，《聯合國海洋法公約》對于“無害通過”的規定比“適當顧及”更加明確和具體——不但在第17、18、19條逐一規定了“無害通過權”“通過的意義”“無害通過的意義”，而且在第19條第2款列舉了沿海國在哪些情況下可以剝奪外國船舶的通過權。值得強調的是，第19條第2款明確禁止任何影響沿海國防務或安全的軍事活動。與此同時，國際法院在1947年的科孚海峽案中也確認外國軍艦不得以無害通過為由在他國領海內從事軍事活動。^[7]

有鑒于此，健全適當顧及制度成為當代探索與明確合理限制的主要問題。為了解決這個問題，從20世紀后半葉開始至今，國際社會陸續達成了一系列相關的國際條約。例如，在污染防治方面，有1969年《國際干預公海油污事故公約》、1973年《防止船舶污染國際公約》及其1978年議定書等。在資源養護方面，有1993年《促進公海漁船遵守國際養護和管理措施的協定》、1995年《關于執行1982年12月10日〈聯合國海洋法公約〉有關養護和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規定的協定》以及1995年《負責任漁業行為守則》等。除了污染防治和資源養護之外，國際社會在其他領域也取得了一定的進展。在這些條約中，國際社會就局部領域或具體事項如何“適當顧及”其他國家（尤其是沿海國）的權利和義務達成了一定的共識。

毋庸贅言，在已達成國際條約的局部領域內或具體事項上，限制航行自由的合理性得到了相當程度上的明確。之所以能夠得以明確，是因為它們符合前文所述的歷史規律——這些國際文件所要應對的局部領域或具體事項基本都涉及人類共同的和重大的利益，如海洋油污污染、漁業資源枯竭等。于是，沿海國提出合乎情理的、限制海洋自由的要求，在沿海國與船旗國在達成均勢之后，上述國際條約作為妥協的產物出現。因此，相關限制又符合法理。當然，上述國際條約的數量以及所涉及的領域和事項仍然是相當有限的。所以，國際社會仍然有非常大的努力空間。

此外，值得注意的是，這些國際條約中既有在《聯合國海洋法公約》框架下達成的，也有在上述框架之外達成的。這說明《聯合國海洋法公約》及其執行性文件并不是解釋“適當顧及”的唯一載體。

最后，就專屬經濟區內軍事航行達成妥協是健全適當顧及制度的關鍵。所謂專屬經濟區內軍事航行，是指在和平時期，外國軍事船舶在他國專屬經濟內不以通過為唯一目的，對沿海國防務或安全造成影響的航行活動。在實踐中，它主要表現為軍事測量、抵近偵察等形式。

在當代，對專屬經濟區內軍事航行進行限制之所以合乎情理，主要是由于人類科技的突飛猛進，專屬經濟區內軍事航行已經能夠對沿海國的國防或安全產生前所未有的巨大威脅。這是當年在制定《聯合國海洋法公約》時，各國代表所未能預料的。因此，1982年《聯合國海洋法公約》對于專屬經濟區內的軍事航行沒有作出規定。

同時，這個問題之所以如此突出，主要緣于兩個方面：一方面，眾所周知，國防或安全涉及國家最根本的利益。所以，在這個問題上的矛盾與斗爭也自然最深刻與激烈。另一方面，由于各國之間簽訂了一系列國際條約，加之國際海事組織等全球性或地區性國際組織的建立，因此，民用船舶的航行制度現已比較成熟與穩定，換言之，具備了進行協調和進化的制度性依托。這也反襯出國際法在軍事航行問題上發展的嚴重滯后性。

在上述背景之下，沿海國以影響本國國防或安全為由，認為可以對專屬經濟區內軍事航行進行限制，而海洋強國卻主張軍事航行屬于《聯合國海洋法公約》不加禁止或限制的自由。于是，矛盾和沖突就不可避免，中美之間發生的“無瑕號”事件就是典型的例子。^[8]我們不得不承認，在這個問題上，《聯合國海洋法公約》的“適當顧及”義務是比較模糊的。

那么，如何在軍事航行上解釋“適當顧及”的義務呢？以下幾點值得注意：第一，部分國家可以在《聯合國海洋法公約》之外單獨形成雙邊或多邊的國際協定。實際上，通過雙邊或多邊談判來達成共識也正是《聯合國海洋法公約》第59條所肯定和鼓勵的。更何況，美國并不是《聯合國海洋法公約》的締約國。第二，《聯合國海洋法公約》對此沒有規定并不意味著軍事航行可以不受限制或者沿海國對此不能主張權利。《聯合國海洋法公約》第58條第2款要求適當顧及的“沿海國的權利和義務”并不一定局限于《聯合國海洋法公約》所規定的內容。換言之，《聯合國海洋法公約》以外的國際條約或國際習慣也可以成為限制軍事航行的法律依據。正如前文所言，《聯合國海洋法公約》及其執行性文件并不是解釋“適當顧及”的唯一載體。第三，完全禁止軍事航行的想法也是不現實的。一方面，《聯合國海洋法公約》建立專屬經濟區的初衷只是賦予沿海國在相關海域一定的主權權利，而不是要將其開辟為新的領海。更何況，《聯合國海洋法公約》第56條在賦予沿海國三個方面主權權利的同時，也要求沿海國在行使這些權利時同樣要“適當顧及其他國家的權利和義務”。另一方面，《聯合國海洋法公約》第58條對外國船舶的要求畢竟只是“適當顧及”，而不是“無害通過”。“適當”二字本身就意味著沿海國與船旗國在該海域的存在不應該是非此即彼的關系。

正如前文所述，航行自由制度發展到今天，應該是具體的、包容的、相對的。我們應當從這一點出發來理解“適當顧及”義務，尤其是在專屬經濟區內軍事航行活動的問題上。在當代，沿海國與船旗國需要就此達成新的妥協，從而形成新的制度，以此實現對航行自由的合理限制，因為從均勢到妥協再到制度的演進軌跡正是航行自由從格勞秀斯時代一路走來的歷史規律。

[1] See Christine Shelly，Daily Press Briefing，U.S. Department of State，May 10，1995.

[2] See Remarks by Secretary Panetta at the Shangri-La Dialogue in Singapore （June 2，2012），available at http：//www.defense.gov/transcripts/transcript.aspx?transcriptid=5049，visited on July 25，2015.

[3] 參見〔德〕施米特：《國家主權與自由的海洋》，林國基譯，載 〔荷〕格勞秀斯：《海洋自由論》，宇川譯，上海三聯書店2005年版，第198、203頁。

[4]See Gordon H. Hanson，Raymond Robertson and Antonio Spilimbergo，Does Border Enforcement Protect U. S. Workers from Illegal Immigration? The Review of Economics and Statistics，Vol.84，No.1，2002，p.73.

[5] 傅崐成編校：《海洋法相關公約及中英文索引》，廈門大學出版社2005年版，第7頁。

[6] 傅崐成編校：《海洋法相關公約及中英文索引》，廈門大學出版社2005年版，第21頁。

[7] See The Corfu Channel Case （United Kingdom v. Albania），I.C.J. Reports 1949，p.28.

[8] 2009年3月，美國海軍“無瑕號”軍事測量船在中國海南島附近水域從事軍事測量活動時，與中國船只發生嚴重對峙，并由此導致中美之間激烈的外交摩擦。參見吳曉芳、董玉潔：《西太平洋風云錄（1990—2010）》，載《世界知識》2010年第16期。