輯二

“從身份到契約”
——重評梅茵的公式

19世紀的歷史法學派是對18世紀自然法學派的反駁，他們力圖以歷史事實來表明自然法學派理論的妄誕。本文試圖通過對歷史法學派代表人物梅茵（Henry Maine，1822-1888）《古代法》中“從身份到契約”這一公式的考察來評論歷史法學派理論的得失、他們對近代歷史學的貢獻及其思想方法論的局限性。

一

近年來西方著作的大量引進，令人頗有應接不暇之感。如果說，一百年前——即“自海通以來”——出現了第一次介紹西方思想學說的浪潮，那么近年來——即“自改革開放以來”——出現的則可以說是第二次浪潮。這第二次浪潮的成績，是毋庸置疑的，它有助于開闊我們的眼界，深化我們的思想，提高我們的認識，使我們不致再像過去那樣幼稚而簡單化，用搞政治運動的辦法來搞學術研究，片言只語信手拈來都可以上綱，幾乎呼盧為盧、喝雉成雉，其實可能完全是驢唇不對馬嘴。記得當年四人幫批先驗論，有一篇文章曾寫道，先驗論的祖師爺是康德，因為康德認為知識是先天就有的，不需要經驗。這位批判大手筆大概對康德是一無所知。《純粹理性批判》開宗明義，就明確地說，我們的知識都自經驗而開始，這是沒有疑義的。可見不研究前人的著作是不行的，那只能是自甘于愚昧。不過，這第二次浪潮也并非不存在問題，其間也有得有失。其失我以為在于介紹得太濫，有些譯作尤為粗制濫造。例如在韋伯熱中，他那部鼎鼎大名的《新教倫理與資本主義的精神》，大半是注釋，其論證即闡發在注釋之中，而中譯本竟把注釋全部刪掉，還列入一套有名的叢書里出版。用這樣粗暴的辦法來對待一部嚴肅的學術著作，簡直令人啼笑皆非。

當今西方花花世界，各種學說和理論層出不窮，花樣天天翻新，但并非是都能經得住時間的考驗，有些雖然也轟動一時，但是事后即成過眼煙云，再也沒有人問津。即使是我們國內，有些著作也難逃此命運。讓我們回想一下，30年前或20年前的著作，其中又有多少是今天還有生命力或耐人尋味的呢？與其如此，為什么不把精力放在那些更有意義、更值得我們閱讀和鉆研的著作上呢？也許是出于自己專業的偏見，我總覺得在這第二次浪潮中比例似乎有點失調；即對歷史上古典著作的研究，比重是太小了，而一些未必有多少價值的流行著作，比重又顯得太大。例如，剛才提到的康德，他那《純粹理性批判》至今就還沒有一個斐然可讀的中譯本（如果有，或許不致出現上述的笑柄）；至于對他進行介紹、研究和批判的就更是寥若晨星。其實，又何止于康德一人。無論古代或近代，我們至今還沒有一套像《人人叢書》或《近代文庫》那樣較完備的叢書，更不用說像勞伯（Loeb）古典叢書那樣的學術事業了。

在這類值得我們重視的古典學術著作中，梅茵的《古代法》理應占有它的一席地位。19世紀牛津歷史學派兩位代表人物斯塔布斯（W.Stubbs）的《英國憲法史》和弗里曼（E.A.Freeman）的《諾曼征服英國史》，盡管都享有很高的聲譽，卻都把制度史看作只是英吉利民族精神的體現或展開，而并未能從比較歷史學的角度看問題。用比較的觀點看問題，則是從梅茵《古代法》及其創立的學派開始。從此，人類制度史的研究才脫離了自然法學派的樊籬，不再被看作是一種思想觀念的展開，而呈現為一幅歷史演化的畫面。這一學派的另一位代表巴克爾（H.T.Buckle）在他的《英國文化史》中進行了一項重大的努力，即力圖在比較的基礎上把文化史變成為一種科學研究（當然，是19世紀流行意義上的“科學”）。這兩位代表人物，都把文明進步看作是人類知識與文化積累的結果，由此而來的推論自然便是：誰最能繼承過去人類的知識和文化，誰就最進步。這種認識還蘊涵著另外一種說法：舊知識、舊文化是不能徹底砸爛的，相反，人們必須加以尊重、繼承和發揚光大。這里涉及到一個有點麻煩的概念，即進步，我們下面將會談到。

本書的全名是《古代法，它與古代社會史的聯系及其與近代思想的關系》，這表明它不單純是一部專門技術性的歷史，而是廣泛探究社會、歷史、思想、文化諸多方面的一部史論，而尤其著重于古代思想與近代思想的關系。古代法，又當然以羅馬法為典范，一則因為羅馬法在古代法系中最為完整并囊括了古代世界多方面的文化源流，再則也因為它對后世那種無與倫比的影響。為人們所艷稱的“希臘的光榮，羅馬的偉大”，倘若羅馬的偉大不在其法制，又更在何處？梅茵的主要工作是追溯羅馬的以及日耳曼的、克爾特的、印度的和斯拉夫的（即印歐語系的）法制，把比較方法引入歷史研究，從而在歷史學中確立了比較歷史學和歷史法學派的地位。

二

梅茵的平生著作有六種，均系研究與闡發上述的這一主題，而其中以《古代法》（1861年）一書最早而又最負盛名；而此書之所以獨為擅場，則端賴書中第五章結尾那句膾炙人口、傳誦不衰的名句：

迄今為止，一切進步性社會的運動，都是一場從“身份到契約”的運動。

他就以這樣一句話，概括了人類的文明史。這句話或許可以方之于杜牧的“嗚呼，滅六國者，六國也，非秦也；族秦者，秦也，非天下也”、馬克思的“到目前為止，一切社會的歷史都是階級斗爭的歷史”、阿克頓的“權力使人腐化，絕對權力使人絕對腐化”，乃至法朗士的哲理小說所說的“（人類的歷史就是）他們出生，他們受苦，他們死亡”；——這些都已成為歷史學中“匹夫而為百世師，一言而為天下法”的不朽名言。費沃爾（G.A.Feavor）根據一些未公開的材料寫成了一部梅茵傳，書名就題作《從身份到契約》。

這句話的意思是說：一切進步性社會的特點，都是人身依附或身份統治關系的消失而讓位給日益增長的個人權利與義務的關系，這就是人類文明發展史的內容和實質。恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》一書中曾談到這一論點，惜乎我國學者于此似未曾縈心。恩格斯說：“英國法學家亨·薩·梅茵說，同以前的各個時代相比，我們全部的進步就在于from status to contract[從身份到契約]，從過去流傳下來的狀態進到自由契約所規定的狀態。”恩格斯評論這一論點說：“他自以為他的這種說法是一個偉大的發現，其實這一點就它的正確而言，在《共產黨宣言》中早已說過了。”《古代法》問世，晚于《宣言》13年。恩格斯這里所謂《宣言》里已說過了的，系指《宣言》的第一節《資產者與無產者》，即封建等級制被赤裸裸的金錢關系，隱蔽的剝削被公開的剝削所代替。

梅茵研究方法的特點在于，他一反自然法學派之所為，絕不就法理談法理，而是通過社會政治的具體歷史演變來考察法理，同時又通過法理的演變來考察社會政治的歷史；通過雙方這樣互相發明，從而把這個新學派奠定在一種嶄新的歷史比較方法的基礎之上。已往法理研究每每是純邏輯（即非歷史的）的推導，即只講道理而不問史實；而以往的歷史研究則又是非邏輯的，即只問事實而不談道理。要把這兩者統一于一個完整的體系，自然是非有如椽大筆莫辦。梅茵的辦法是從父權或父家長權（patriapodesta）這一根本概念入手，把父權當作是國家社會秩序的起源。他指出古代法律并不知道有個人，只知道有家族；個人的存在只是自己祖先的延續，反過來又被自己的子孫所延續。所以它那所有制也是共同所有制而非個人所有制。只是羅馬法受了自然法觀念的影響之后，個人所有權才成為了正常的所有權，而共同所有制反倒成了例外。

家庭團體逐漸擴大并轉化為村社團體的痕跡，在印度、愛爾蘭以及中世紀蠻族征服者的封建制度中是歷歷可見的。其中最重要的一點便是土地屬于村社所有，而各個家庭所分配到的只不過是土地的使用權。貧富分化最初并不是由于土地的所有制所導致，它起源于家畜（資本capital一詞，在字源上出于牧群cattle）愈來愈集中于領袖的手中。后來隨著頻繁的戰爭和商業的發展，公共所有制遭到了破壞，于是個人財產權或所有制便取而代之。與此相伴隨的，便是一場“從身份到契約”的轉變。然而這一轉變在歷史上卻并非是普遍的必然。我們應該注意：它只有在“進步性社會的運動”中才是實現了的。更具體地說，它只是在西歐的歷史上才是實現了的。于是我們就看到梅茵在這一點上陷入了一種難以自圓的矛盾。他的原意是想指出一條普遍的歷史發展規律，然而結果它實際上卻是只對于一個特例有效；于是普遍的規律就變成了特殊的規律。而且就更深層的意義而言，“社會的不變乃是常態，而它的變動卻是例外”，所以“從身份到契約”這種“進步性社會的運動”從根本上說就是一種例外。這里我們應該注意到他思路上的一個根本錯誤之點。他的本意是要說，一切進步性的社會運動都是“從身份到契約”的運動；但他實際上卻是在說，只有“從身份到契約”的運動，才是進步的社會運動。這里的思想內涵就完全被顛倒過來了。這兩個命題在邏輯上、并且也在事實上絕不是等值的，它們是不可顛倒的；正如我們說一切人都是動物，卻決不能反過來定義說一切動物都是人。

梅茵的觀點和當代社會學中間的一派意見有著相通之處。這一種意見認為，人類在漫長的文明過程中逐步形成了種種習俗、信仰、倫理、生活方式和價值觀念。這些傳統曾經很好地適應于前現代化的社會。但是現代化社會的科學技術是那么日新月異，迫使人們的一切傳統都要隨之而變，可是人們卻又無法適應那么快速的節奏來改變自己的種種傳統。于是，就出現了一切現代社會的根本弊病。

關于古代文明源出于父家長權，梅茵使用了一個特殊的術語，叫做“sexual jealous. indulged through power”。家庭是最早的小社會，由祖先崇拜而衍生出來的宗教、習俗、倫理等等，既規定了父家長的地位，也規定了個人在群體中的身份。因此，遠古的法律的涵義就和后世的并不一樣。父家長權在古代達到這樣的地步，以致法律好像只是用于彌補社會之間的罅隙，而每個個人的行為則完全服從自己家庭的法律。法律看來就像具有兩重性，由此所產生的結果之一就是封建時代的雙重所有制（double proprietorship），即封建地主的所有制與佃農的低級所有制同時共存。另一方面，則契約可以說是近代個人主義或近代自由觀念的同義語。契約自由也就是追求個人利益（或幸福）的自由（用天賦人權的術語就叫做，每個人都有追求自己幸福之權）。這里，梅茵根據歷史而得出了與邊沁根據理性所得出的同樣的結論。契約之取代身份，也就是近代個人主義之取代傳統的集體主義。這就是所謂“進步性社會的運動”。換句話說，走向身份關系乃是歷史的倒退，而走向契約關系則是歷史的進步。當然，工商業的發達、科學的發展、宗教迷信的消失等等，都有助于促進進步性社會的運動。但是構成這一過程的核心的，則是所有制的成長。梅茵在他的《早期制度史》（1875）中甚至斷言，不承認私有制便是“野蠻”，私有制被看成了是文明的同義語。然而作為一個歷史學家，他又承認學術研究不應該對任何制度做出價值判斷，它僅只是探討事實的過程。這里就出現了一個兩難局面，它困擾了幾乎所有19世紀的歷史學家。自然科學的研究對象是自然現象，自然本身是沒有價值優劣可言的；所以自然科學家對自然現象無需做出任何價值判斷。歷史學的研究對象是人世現象，而一切人間現象都不可避免地要涉及價值判斷，一個歷史學家對于人事總有其不可離棄的價值觀。價值與事實、主與客，這二者應該怎樣統一，就成了歷史學中頭等重要的問題。梅茵本人始終在這二者之間逡巡、徘徊。“從身份到契約”究竟是歷史上一幕實然的現象呢，還是文明所當然應該選擇的取向呢？抑或同時是這兩者呢？

困難在于：歷史方法正如分析方法一樣，對于提供一套價值尺度是無能為力的。分析方法提供的是一套推論，歷史方法提供的是一套事實，這兩者都與價值無關。從史實之中推導不出價值來，歷史方法本身并不導向任何價值。每個歷史學家之所以有可能從史實中找到他想要的東西來“證明”他的價值觀，就正因為他那套價值標準是他所強加之于史實之上的前提。歷史假如有（類似自然界的）任何普遍真理或公式的話，它就絕不會是價值判斷。例如，梅茵認為歷史方法告訴他說，社會主義是不可能的；其實，這個結論并不是他那歷史比較方法的結論，而純粹是由于社會主義（他所理解的社會主義）和他那個“從身份到契約”的公式相背而馳的緣故。

三

物理世界的運動形態萬千，但是牛頓只用一項咒語般的簡單符號就揭示了它們全部的奧秘，（用懷特海的話）那簡直就是中世紀神秘學者所夢寐以求的sancta simplicitas。被近代科學的成功所迷住了的19世紀的歷史學家們，也如醉如癡地極力在追求一條歷史運動的萬有引力定律。“從身份到契約”就仿佛可以扮演這樣一條定律。從其中可以推導出：人類歷史就是從公產（property in common）到分產（several property）的過程；還可以推導出：法典愈古老，則其刑事部分就越詳盡，民事部分就越簡陋。（梅茵認為，近代文明社會的法律乃是由“人法”[law of persons]、“財產和繼承法”與“契約法”三部分所組成的。）換句話說，進步性社會的運動也就是民法的比重日益增加的過程。而中國法律大多為刑法，這似乎可表明中國的落后。凡此種種，簡直有如18世紀物理學的分析學派在使用牛頓的手術刀進行操作。然而對于人文世界，我們能像對物理世界那樣進行操作嗎？梅茵本人也并不是沒有意識到這種操作有著過分簡單化之嫌。他曾謙遜地承認，“我們認為中國文明的絕對不變，部分地是出于我們的無知”。他也承認，西方以外的世界只不過是處于“漫長的幼稚狀態”而已，它們絕不是“另一種不同的成熟狀態”。這就是說，各種文明的不同并非是質的差異，只不過是發展階段先后不同而已。西歐雖則領先，但其他的民族并非注定了永遠要落后。不過，他又認為，無論西歐還是其他民族，卻都得服從“從身份到契約”這條根本大法。近代與古代的不同，根本之點就在于契約在社會中占有越來越大的比重。古代的情況是：人從一出生就無可改變地被決定了自己的社會地位；近代的情況是：人在越來越大的程度上是通過契約來創造自己的社會地位的。沿著這一思路推論下去，梅茵進而指出，近代雇主與雇工之間的契約關系已經取代了往昔中世紀主仆之間的身份關系而成為現代英國社會的基礎。于是英國歷史矛盾的畫面，就呈現為一幅從身份統治關系之下被釋放出來的自由人與工業化社會之間的矛盾。

在遠古，個人并無所謂權利和義務。所以，歷來的契約論者把政治的權利和義務推源于統治者和被統治者之間有一項所謂“原始契約”，乃是完全錯誤的，——這是歷史法學派根據事實對于自然法學派所做的最有力的批判：讓事實來說話，讓我們來看看事實究竟是否如此。對這一點他們似乎信心十足，但問題卻遠非如此簡單。這種以事實為根據的批判究竟能否成立，并不像它表面上看去那么輕而易舉，好像是它以事實一舉就可以證偽對方似的。這個問題恐怕最終并不取決于事實如何，而是要取決于人們看問題的前提假設是什么。一個自然法學派可以面對著歷史法學派所提出的種種事實，根本就不予考慮。他完全有理由說，他所要論證的是“當然”而不是“實然”，是“道理（理性）”而不是“事實（歷史）”。自然法學派的代表人盧梭就曾明確表態說：“我所要探討的是人權和理性，我并不要爭論事實。”事實如何，并不就構成為權利和理性的根據。例如，婚姻在古代是昏夜間搶劫婦女，到了近代，婚姻也要講各種條件，真正無條件以愛情為基礎的婚姻大概是古今中外從來也不曾存在過的。可是在法理上，我們卻仍然不能不肯定婚姻必須無條件地以愛情為基礎。對自由、平等、民主、人權等等，歷史學派很可以根據史實來論證，它們是古往今來就不曾存在過的；但是卻沒有一個國家的憲法能夠不堂而皇之地列舉這些口號作為其理論的依據。這好比在一幅威尼斯畫派的裸體美人面前，一位嚴厲的道學先生看后一定會譴責它根本不是藝術，純粹是腐化墮落、道德敗壞；而一個威尼斯畫派的崇拜者則一定不會接受這種指責，他會說，這是最美的藝術、最高尚的意境，哪里會有什么腐化墮落和道德敗壞？假如讓雙方進行辯論，結果大概是誰也說服不了誰；因為雙方有著根本不同的出發點或前提假設或價值觀念。人類思維史上許多爭執不休的論戰，是不是也有某些類似之處呢？個人的嗜好如何，是沒有一個共同標尺可以衡量的；客觀事物的狀態如何，則是有一個共同標尺可以衡量的。問題是介乎這二者之間的東西（如道德、良心乃至自由、民主等等），是不是也有一個共同的標尺可以進行衡量呢？

歷史法學派自然而然地要以自然法學派為其對手。18世紀，自然法的思想成為時代主潮；及至19世紀，歷史學派的思想也脫穎而出成為時代主潮。前一派著眼于理論推導，那方法是邏輯論證的或數理的；后一派則著眼于事實過程，那方法是歷史敘述的或生物學的。前一派要論證其當然，而后一派則要說明其實然。在后者看來，前者是只從邏輯立論，“把所有的歷史特性都剝光”，置事實于不顧；所以實際上，所謂的自然法根本就不成其為法，因為它并不具備人為法的強制性和約束力。自然法學派采用了一種先驗的方法論，把一切都推源于思辨的概念，從而它最大的缺點就是混淆了“過去”和“現在”以及從過去到現在的演化，他們缺乏一種歷史觀點，應該說，這兩大對立的學派似乎都言之成理，持之有故。我們怎么才能夠對于兩派做到不偏不倚，而且兼容并蓄，取長補短，即既要講理（邏輯理性）又要務實（歷史事實），——這就需要哲學家重視歷史的事實，歷史學家重視哲學的智慧了。也許道路不只一條，方法也不止一種；它們不但可以并行不悖，而且可以相輔相成。近代學術思想史上，這兩種方法都曾取得極大的成就就是明證。古典生物學的方法（歷史方法）并非是唯一的方法。分析方法并不是僅憑“非歷史的”這一條罪狀就可以全盤抹殺的，正如生物學的方法也并不能單憑“非邏輯的”這一條罪狀就可全盤抹殺。尤其當前生物學有著走向數理化的傾向，似乎更可預示兩種方法并非是絕緣的或互不相容的。

梅茵過分信賴自己的論斷，乃至根本無視當時人類學（如MacLennan，恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》中曾多次提到此人）的研究成果（如古代曾存在過群婚制），因為其中得不出他那父家長權的概念。事實上，極有的可能倒是：原始的兩性關系、家庭和財產（所有制）并沒有一定之規。果真如此，則梅茵的基本公式就會根本動搖。那樣一來，所剩下來的就只不過是這樣一個推論，即今人比古人更為個人主義。但即使今天的文明比古代更為個人主義，然而僅憑這一點，卻遠不足以確立“從身份到契約”這個公式。此外，他的理論還隱然流露出一種見解，即文明的軌跡是單程的和單向的；進步性的社會的一切都是那么美好，簡直就像伏爾泰筆下的全舌博士（Pangloss）所說的：一切都好得不能再好了。然而，究竟什么才算是“進步性的社會”呢？假如說，所謂“進步性”就是指“從身份到契約”，否則就不是，那么這種說法就成了同義反復（tautology）。看來梅茵的歷史方法或比較方法遠不是無懈可擊的。歷史資料浩如煙海，我們總可以從中挑選出某些真憑實據來“證明”我們自己所臆造的、而實際上是不可能證明的任何假說。史實或史料是給定的，但對它所做的任何理論概括或公式，卻總歸是歷史學家個人所創制的。萬有引力定律也并非就是萬世不變的，盡管千秋萬世之后，蘋果還是會落地的。所謂比較方法云云，也并不比思辨哲學就來得更為有效，假如它也能引向任何隨心所欲的結論的話。史料庫就像一個潘多拉的寶盒，你要什么，它就有什么。于是一個缺乏哲學洞見（或“史識”）的史家，在它面前就表現成為一個弱智兒童。何況梅茵所根據的印度材料（他本人曾在印度居留七年）早就為人所詬病。在他以后，巴登波威爾（Baden-Powell）一生都在研究印度的土地制度，但卻發現印度大部分都是分產，只有北部才有一些公產村落，而且即使在那里也找不到任何“從身份到契約”的痕跡。梅茵的研究另有一些不可原諒的重大缺欠，例如他在征引古代之后就徑直轉入了近代；漫長的中世紀對他基本上是一片空白。

以上評論對梅茵或許近于苛求。無論如何，法理學本身的性質總是傾向于走抽象概念的分析路數的。在自然法思想風靡一世之后，能夠引入歷史比較方法作為中流砥柱，能夠從發展的觀點來考察文明社會典章制度的歷史現實，梅茵（還有與他同國度的F.梅特蘭[F.Maitland]，以及德國的弗·薩維尼[F.Savigny]，美國的W.B.亞當斯[W.B.Adams]）是功不可沒的。他是英國歷史學派（他也自稱比較學派）當之無愧的奠基人。

四

傳統歷史學的作風，大抵不脫引征歷史事例進行一番道德說教，要到了歷史學派的手里才有意識地撇開道德說教而要把歷史學建立在永恒的規律之上。要進行這個工作，最好的研究標本莫過于原始社會（梅茵稱之為“政治胚胎學”），因為現在的一切都是由過去所孕育出來的。就這一點而言，我們是永遠無法和過去的傳統進行最徹底的決裂并把它徹底砸爛的；這不是一個應不應該的問題，而是可不可能的問題。自然法學派所構筑的歷史三部曲，即：自然狀態→社會契約→公民社會，純屬羌無故實的思辨虛構。在歷史學派看來，真實的答案決不能求之于哲學思辨或法理理論，而只能求之于歷史事實。歷史研究應該是透過文字的背后而深入到歷史的實質。每個時代的文獻，都會有一大堆冠冕堂皇的白紙黑字，但歷史學家所關心的并不是它們的票面價值如何而是它們的實際購買力（實值）如何，即它們是怎樣實現的以及實現到什么程度。一切美麗動聽的理想和理論、法理和神學，到頭來，都只不過是對現實的偽裝和美化。歷史學派清醒地看到了理論與現實之間的差別及其特定的聯系，他們從不把文字的票面價值等同于實際購買力。換句話說，史書上的文字是要通過事實來理解的，而不是事實要通過冠冕堂皇的文字來加以理解。這是歷史學派的豐功偉績之所在。

生物學的或發生學的方法當然也有其缺點，缺點就在于它缺乏嚴密的理論推導。“從身份到契約”這一論斷究竟是規范性的呢，抑或只是描述性的？梅茵本人對此并沒有交代清楚，但在讀者看來，由于缺乏理論推導，所以后者的成分多于前者。再如，他曾論斷說，古代史上的英雄時代之后總會繼之以一個貴族時代；又如，每個民族“進步”到一定階段便出現法典法；——凡此種種，在論證上都犯有同樣的毛病。文明的歷史乃是一場按照一定順序而開展的戲劇，但是這幕劇情的內在邏輯線索卻落在了歷史學派的視野之外。而樸素的經驗事實本身，是并不能自行導致任何一種理論體系的。

盡管書中有那么多的論點是不能夠饜足嚴謹的理論要求的，然而他那整體構思之宏偉動人仍然會給讀者留下深刻的印象。這方面的例子，隨處可見。如他論羅馬法時說：“不掌握斯多噶哲學，就簡直不能理解（羅馬法）。”這是一個極有深度的真知灼見。而且又豈止是羅馬法；不掌握斯多噶哲學，中世紀基督教也是無法理解的，因為中世紀基督教有一大部分即脫胎于斯多噶主義。而假如沒有羅馬法和基督教，中世紀文明就成了一片空白。梅茵距今已一個多世紀了，據現代的研究成果，羅馬法比梅茵當時所想象、所理解的要遠為復雜得多。梅茵僅只引用了有利于自己論點的材料作為根據；這自然是歷史研究中的通病，雖賢者不免。今天我們回過頭再去看這部百年前的名著，其間的一些缺點和錯誤是顯而易見的。他論述的文明，只及于所謂雅利安民族，而他所謂的“進步性的社會”，亦僅以雅利安為限。實則今天就連“雅利安”一詞本身能否成立，也都成了問題。據他說，靜態（或穩定）社會與進步性社會的區分，從法典時代開始之后即已呈現，而作者所關注的則僅只是“進步性社會”。但“進步性社會”在人類史上顯然是為數極少的，甚至于就只曾經出現于西歐。梅茵多次提到，封建制度是日耳曼蠻族習慣與羅馬法兩者的混血兒，其中已注入了契約的成分，與古代的純粹源出于習慣的體制已有不同。這就意味著，西歐社會是“進步性的”。但梅茵本人也承認，它是“一個罕見的例外”。而除了這個特例，在所有其他民族的歷史上，我們總是發現是“法律限制著文明，而不是文明發展著法律”。因為法律若要完美，就需高度穩定，所以也就必須墨守成規。進步就意味著突破舊的法制。因此之故，在人類歷史上“靜態（穩定）乃是常規，而進步恰恰是例外”。這個論斷確實堪稱是一個目光如炬的論斷，它完全擺脫了19世紀流行的那種淺薄而廉價的進步信仰。但是僅憑一個特例，就能給歷史總結出“從身份到契約”這樣一條普遍的公式來嗎？法律要求穩定，社會要求進步，——矛盾恰恰就出在這里。又如，他論封建制度的長子繼承制（primogeniture），認為其用意并非是要（如通常所設想的）剝奪其他諸子的繼承權，而是反之，正因為分割土地必然要使得每個有關的人都受到損害，而封地的鞏固卻會使他們受益，并且一個家族也可因權力集中于一個人的手中而更加強大有力。我們從這些以往為人所忽略的細微之處，可以看出梅茵超過前人的地方。

真正的歷史方法（比較方法）就必須對各種歷史文化在價值上一視同仁，所以就不可能論證（justify）一個歷史學家所不可須臾離棄的價值觀。這就使歷史學派陷入了一種兩難的困境。“從身份到契約”是不是同時也意味著一種價值取向呢？是不是凡要求進步的社會，都應該是從身份關系走向契約關系呢？梅茵于此并未給出進一步的明確解答，或許是由于他認為這一點是理所當然而無待解說的吧。梅茵在書中曾預言（或者期待），比較歷史學也將像比較語言學那樣，會取得驚人的成果。不過這種驚人的成果（如果斯賓格勒和湯因比的驚人的、但毫無說服力的歷史形態學不算是比較史學的話），卻至今還不曾被人取得。

“從身份到契約”這句名言在學術思想史上之享有殊榮，固然是良有以也；然而同時梅茵另一個眼光甚至更為犀利的論點，卻很少有人提及。這另一論點簡單地說就是：一種制度在歷史上的確立和法典化，并不標志著它的鞏固，反而是標志著它開始走向瓦解或衰退。換句話說，那并不是它的成長和發達的歷史，而是它被破壞、被摧毀的歷史。有趣的是，自然法學派的代表盧梭也曾持有同樣的見解。一旦采取了這樣的透視，我們所得到的歷史圖像就會全然不同于流行的樣式了，并且也只有這樣，才可以把我們帶到歷史的核心里去。一個生命從其一誕生起，就在不可逆轉地朝著自己的死亡前進，它不是日益茁壯，而是日就衰頹，歷史上任何一種典章制度的生命亦然。這是他的又一個真正充滿著智慧的光輝論點，可惜它并未受到應有的重視和評價。歷來備受人們贊賞的，獨有書中的“從身份到契約”一語，故索解人正不易得。

五

古代羅馬法的人類法（jus gentium）受到斯多噶派思想的影響而衍變為近代自然法學派的人人平等的觀念；從而個人的自然愿望就是天然合理的，從而（相對于“舊制度”[ancien regime]時代的既不自然、又不合理的社會而言）民主制就是最自然、最合理的制度。民主制既是以契約（即“被治者的同意”）為基礎，所以個人就有權拒絕接受自己所不同意的身份。然而在歷史學派看來，身份乃是歷史演化過程的自然產物，所以個人就無從拒絕接受社會的規定。

民主制本身不是目的，只是達到目的的一種手段，因此除非它能達到某種目的，否則即無價值可言。民主這東西也仿佛是人要吃飯一樣，是文明的必要條件而非充分條件；無之必不可，而有之則不必即可。這里面包含著一個默契的、不言而喻的假設，即人性中的美好通過民主便可以釋放出它的能量；這是人類自求多福的唯一大道。帕斯卡曾有名言：“人既非天使，也非禽獸。”但更準確的說法倒更可能是，人既是天使，又是禽獸。假如人性中也有禽獸性的一面的話，民主是否仍然是一劑靈丹妙藥？反對民主的思潮，正是從反面使得民主理論得以深化的。禁欲主義固然行不通，但是反其道而行就可能走向人欲橫流。民主制在文化哲學上的涵義就是：怎樣把禽獸轉化為天使，而不是把天使轉化為禽獸。兩個多世紀前，盧梭就曾慨嘆：要制訂一部完美的立法是那么的難之又難，簡直需要它那人民都是一群天使而后可。后來，康德修正他說：制訂一部完善的立法并不需要一群天使而后可，即使是一群魔鬼也可以，只要他們有此智慧。多么深切而著明的答案：只要他們有此智慧。智慧使人認識到自己的利和害。不像《圣經·創世紀》所說的，認識善與惡是人類墮落的開始，反之它是人類進步的基礎。

反對民主的思想家們是不大相信群眾的。林肯相信群眾的大多數終歸是正確的，尼采和易卜生卻相信真理總是在少數人一邊。韋伯則認為政治總是由少數人決定的，那么其結局便只好是孔圣人的“君子之德風，小人之德草”。詩人批評家艾略特（T.S.Eliot）認為西方在17世紀經歷了一場感性的分裂，此后始終未能從那場分裂中恢復過來。事實上，更深刻的分裂倒不如說是發生在19世紀人文價值與科學態度之間的分裂。贊成民主與反對民主兩派，都沒有能解決這場分裂。梅茵在哲學上是個保守派，雖然他也不可避免地感染到自己時代的自由主義思潮，但支配他政治觀點的始終是對群眾根深蒂固的不信任感。因為“群眾不知道什么是自己的幸福，怎樣才能促進幸福”。那結果便是群眾專政和個人（或寡頭）專政實質上并無區別（亞里士多德早就說過，民主制終會轉化為獨裁）。梅茵認為19世紀的英國并沒有意識到民主制的危險，正如18世紀的法國沒有意識到貴族制的危險。歷史學家也是人，他的基本觀點也受到個人思想、氣質和偏見的左右。他的專業知識和訓練，對于一個人之所以成其為人的那些前提假設是無能為力的。

在近代，中國歷史發展比西方慢了一拍，故而中國所宣傳和信仰的往往是西方前一個世代所流行的思想，引進和介紹也是有傾向性的。例如法國革命和天賦人權論曾在中國流行一時，而柏克那部經典性的《法國革命論》所宣揚的反對革命的理論，就從未引起過中國的重視和思考。梅茵的這部著作又是一個例子。這種情形對學術思想的研究和發展來說，未免是一樁憾事。如果不認真研究前人正反兩方面的論點，我們又怎么可能希望把自己提到比前人更高的水平上去呢？

六

最后，對《古代法》的中譯本略贅數語。抗日戰爭以前，商務印書館出過一批外國學術名著譯本，記得當時讀過的即有戴雪（A.V.Dicey）的《英憲精義》和梅茵這部《古代法》，譯文尚是桐城筆調，讀來也頗音調鏗鏘，但專業內容則錯誤甚多。事隔多年，印象已經模糊。“文革”初期曾偷暇讀了幾本書，包括梅茵的這個新譯本在內，且系逐字逐句對照原文讀的，故印象較深。新譯本是語體，一些法學術語確實非行家莫辦，如fiction譯作“擬制”，equity譯作“衡平”等等。也有若干錯誤或不妥，當時曾隨手記下一些。有些錯誤大概是屬于筆誤或疏忽以及手民誤植，有些則屬于理解方面的失誤。其間有一個較為突出而應該一提的是：書中多次“皇”“王”不分，教皇作教王，王位作皇位，王朝作皇朝，諸王作皇帝。看來這已不是一般筆誤，而是譯者在思想上把兩者混為一談了。這就造成了不應有的內容混亂，尤其是當論及法國史的時候。歷史的常識是：大革命前的法國是波旁王朝的王政時期，大革命后拿破侖稱帝，是為帝政時期（有名的《拿破侖法典》即于此時纂成）。梅茵著重論述的王政時期與帝政時期之不同，實即革命前與革命后之不同。設想有一部書論述中華民國與中華人民共和國之不同，而譯者誤將“民國”與“人民共和國”混為一談，豈非不可原諒？在作者看來，法國大革命前后的變化，一言以蔽之，就是“從身份到契約”的變化，亦即從人身依附、身份統治的關系轉化為自由人的契約關系（不言而喻，這個自由也包括失業和挨餓的自由）。

由此聯想到，譯書大為不易，絕非如有人想象的只要翻字典（甚至連字典都不翻）就行。有關的專業知識是至為重要的。世上并沒有一種稱為資料專業或翻譯專業的專業。資料和翻譯只能跟著研究走。研究什么專業，就搞哪行的資料和翻譯。資料和翻譯是不能脫離專業宣告獨立的。我們可以有各種專家。但并沒有獨立的資料專家或翻譯專家。目前翻譯工作之所以不盡如人意，恐怕這種錯誤的指導思想乃是重要的原因之一。甚矣，譯事之為難也；久矣，我們已不復見當年嚴幾道先生之“信、達、雅”了。

原書問世在達爾文《物種起源》（1859年）之后兩年，梅茵究竟曾否、以及在多大程度上受到他同時代本國同胞達爾文的思想影響，目前尚無定論。顯然的是，兩人同屬于19世紀中葉的新思路，一個以之研究物種進化的歷史，一個以之研究社會進化的歷史。把歷史比較方法引入人文研究終究是一項嶄新的貢獻，特別因為自從17世紀科學革命的兩個世紀以來，人們已約定俗成地習慣于以非歷史的數理科學的分析方式考察社會人文現象，亞當·斯密《國富論》的思維方式就是一個典型的例子。并且，自古以來的文獻從來沒有能為人們提供這樣一種信念，即社會的發展必然是越來越好。進步的信念乃是19世紀的產物。把這種倫理的信念納入客觀的歷史研究，這確實是19世紀歷史學派的特殊成績（或者是錯誤）之所在。梅茵是這個學派當之無愧的代表人之一。不過，20世紀的史學家似乎又別有義解，他們以為閱讀過去未必就理解過去，而理解過去也未必就能預言未來。極有可能，19世紀的歷史學派過高地估計了自己的能力。問題是，作為比較方法，歷史學派怎么能從實然（事實判斷）之中得出一種當然（價值判斷）的結論來。前兩年比較史學在國內也曾經一度成為熱潮，梅茵此書的優劣得失或許可以為我們的比較史學工作提供一份值得思考的借鑒。

原載《史學理論研究》1992年第1期