第二章
我國刑事審判制度實效的樣態描述

第一節
實效樣態描述的方法

一、法律實效評估的背景和意義

（一）實效評估的背景

欲較為準確客觀地描述法律制度的實效樣態，必須借助一套有效的方法。法律實效理論發展出法律評估，進而通過調查研究，借助一定的定量和定性分析，對法律的運行狀態、適用狀態和實施效果加以判斷評定，這便是法律的實效評估。實效評估屬于法律評估的范疇，是立法后對法律所做的評估。按照評估內容的不同，實效評價可分為“適用狀態評估”和“實施效果評估”，前者側重對法律規范運行和適用的過程進行評估，旨在揭示法律規范被遵守、執行和服從的程度和狀態。后者則側重對法律規范實施后的效果進行評估，旨在揭示法律規范所達到的業績和效益。按照評估對象的不同，實效評估又可分為宏觀、中觀和微觀評估，宏觀評估是對諸多法律規范構成的法律體系的整體實效評估，中觀評估是對特定的法律規范或制度的實效評估，微觀評估是對特定的法律規則條文的實效評估。本書對我國刑事審判法律實效的評估在對象上屬于中觀的實效評估，而在內容上是側重適用狀態評估。

法律實效評估興起于20世紀初的美國，伴隨美國經濟轉型復蘇以及法社會學的發展。前已述及，法社會學注重法律規范在社會生活中的實際運行，因此，由法社會學所推動的法律實效評估從一開始就關注對法實施效果的評估。在美國，對法律實施效果的評估又被稱作“法律績效評估”。據資料顯示，美國最早的法律實效評估來自于對羅斯福總統所推出的“新社會計劃法案”的評估。經過多年發展，美國的聯邦和州均建立了規模化和制度化的法律實效評估制度。1993年美國國會還通過了《政府績效與結果法案》，旨在對政府公共立法的評估確定和規范化。

我國對法律實效的評估起步較晚，大致始于21世紀初，總體特點是評估的主體比較單一，以國家權力機關為主，且更多關注宏觀評估，對具體、特定的制度或規則的中觀和微觀評估較為欠缺。[1]典型的對法律評估所作的宏觀和中觀評估即是全國人大常委會及其專委會和地方各級人大常委會對法律法規實施情況進行的檢查。[2]雖然在宏觀和中觀的法律實效評估中對一些的微觀的制度和規范會有所涉及，但充其量是點到為止，甚至中觀實效評估本身的實效也是值得疑問的。1996年《刑事訴訟法》第一次修訂后實施以來，至2012年第二次修訂，官方對《刑事訴訟法》僅做過一次大規模的實效評估，即全國人大常委會根據2000年執法檢查計劃于當年9月對《刑事訴訟法》的實施情況進行檢查。該檢查的內容定位為“全面檢查”，其中特別選定了八項重點檢查的內容，但其中未包括刑事審判——《刑事訴訟法》中最重要的，也是1996年《刑事訴訟法》第一次修訂時變化最大的制度的實施情況。該檢查的范圍包括天津、內蒙古、黑龍江等6省份，同時委托河北、吉林、山東等6省人大常委會在本地區展開檢查。[3]該檢查最終僅形成了約四千字的短篇報告，報告對《刑事訴訟法》實施的總體情況予以了一定程度上的肯定，雖然也指出了包括超期羈押、刑訊逼供等在內的《刑事訴訟法》實施中存在的若干問題，但通篇對刑事審判制度的實施情況只字未提。[4]全國人大常委會的實效評估尚且如此，地方各級人大常委會對《刑事訴訟法》在各地的運行及其實效評估則更顯得泛泛其詞，更遑論對刑事審判制度有深入的調查評價。如果說人大常委會監督地位的虛化及對法律實施檢查時所采取的以執法機關自查并匯報的檢查方式無法真正作出客觀準確的法律實效評估，那么其他主體是否能對此有所作為？根據筆者的觀察，結果似乎不令人樂觀。最值得期待的是法院系統，因為刑事審判制度的實施是法院存在之本、運行之基，以最高人民法院為首的全國法院系統在審判業務之外一直以來也比較重視對重大審判理論及實踐問題的調查研究。法律實效評估屬于調查類研究，按照法院系統開展調查研究的方式和慣例，筆者檢索了自1996年起，尤其是2005年最高人民法院實施重點調研課題招標管理以來歷年開展的調研課題內容，雖然有涉及實效評價性質的課題[5]，但沒有對刑事審判制度實施進行整體實效評估的調查研究。除了人大常委會和法院系統這樣的官方機構，目前也未見有任何社會組織和個人對刑事審判制度展開實效評估性的研究。刑事審判作為刑事司法制度和《刑事訴訟法》中的重要程序，一直以來并未脫離于理論界和學者們的研究重心，事實上，很多研究的內容和成果也指向到了刑事審判運行實效方方面面的問題，如對審判組織、審級制度、具體審判程序等問題的研究均會觸及相關制度和程序在審判實踐中的實際狀態和存在的弊端，但這些研究大多以理論分析和建構為重，而經驗觀察和實證分析不夠。另外，較為分散的研究未在制度與制度、程序與程序之間形成聯系，無法得出帶有共性和關聯性的研究結論，更缺乏跳出訴訟視角之外的并從刑事審判制度運行的機制和環境等外在因素和條件的考察分析。本書認為，截至目前為止，從刑事審判制度的整體視角，嚴格以實效評價意義上出發的調查研究仍未出現，這不能不說是一種遺憾和缺失。

（二）實效評估的意義

實效研究是法學研究的重要方面，而實效評估是法律實效研究的基礎性和前提性的工作，其具有重要意義。

一方面，實效評估可以較為客觀地展現刑事審判制度的運行狀況。從靜止的規范到行動起來的規范，法律已不僅僅是供奉在人們心目中的神祗，而成為一種真實的存在。人們預期走下神壇的法律能對社會生活作出妥善的安排，然而，現實是法律的實施并不總符合人們的原意或想象，它甚至會背叛它的作者，并讓它的信徒感到失望。這并非是一時的現象，早在民國時期，著名法學家王世杰就曾指出：“中國法典所記載律文，就在當時也不都是現行法，這更是中國歷代法典的一種奇特現象。”[6]日常觀察和感性經驗告訴我們，刑事審判制度的實效正面臨越來越嚴重的實效性危機。“潛規則遍地橫行，正式的法律規定猶如一紙空文，司法機關的權威性日益下降，民眾對于能從法院‘討個說法’沒有信心。”[7]實踐同時也表明，規范的實效沒有絕對值，任何正在實施的規范不可能有完全的實效，也不可能完全沒有實效，規范的實效總是處于0—100％之間。當我們試圖客觀了解刑事審判制度的實際運行，并描述其狀態如何，是否得到廣泛的遵守和執行，是否達到了預期的目的和效果時，理論證成充其量只能證明其邏輯上的可能性，真正的結論必須來自建立于觀察和調查基礎上的評估。

另一方面，實效評估為刑事審判制度未來的改良提供建構經驗和理據。考察我國《刑事訴訟法》的發展歷程，明顯缺少反饋——修正機制，規范的改良修訂是在理論證成基礎上的簡單“拿來主義”，論證有余而實證不足，導致《刑事訴訟法》雖然具有理論上的自洽性但缺乏現實的操作性，在實踐中遭遇難以適用的尷尬。刑事審判制度在1996年《刑事訴訟法》修改時因其大量吸收了英美當事人主義審判方式的做法而被寄予厚望，然而在其后十余年的運行中卻效果不佳，甚至其中某些程序設計和制度安排飽受詬病。這種局面的出現絕不是我們的理論建構不夠，相反，理論分析再多再精妙也只能是“看起來很美”，制度完善更需要來自實踐的經驗。理論雖然也重要，但在現實經驗面前，理論永遠是灰色的。波斯納對此曾提出告誡：“要測度法律解釋及其他法律提議是否成立，最好是檢驗一下它們在事后世界的后果，但是，法律中有一種向后看而不是向前看的傾向，總想發現本質，而不是去擁抱經驗的涌流。人們最不了解的就是法律的后果。”[8]實效評估是觀察刑事審判制度微觀運行的最佳窗口，它并不囿于對刑事審判原理和規律抽象的邏輯構建，而是進入到刑事審判制度運行的縱深，展現刑事審判運行實際的過程和具象的狀態，在此過程中聯系并考察影響刑事審判制度運行的各種體制、環境等主客觀因素，由此可以進一步上升形成對刑事審判制度運行實效有解釋力的理論框架，從而有助于刑事審判制度未來的改良。正如龐德在《社會法學的目的和范圍》一文中所指出的：“法律的生命在于實施，因而迫切需要對怎樣才能使大量立法發揮效能，司法解釋有效運行進行認真的科學研究……社會法學家努力將法律制度、法律原理和法律體制作為社會現象來進行比較研究，并且結合法律與社會條件、社會進步的關系來評價它們。”[9]

二、刑事審判制度實效評估設計

（一）實效評估的對象和內容

在對法律制度實效作評估時，必須首先確定評估的對象和內容，以便在明確的場域范圍內考察實效的有無以及程度，否則，評估很容易變成無的放矢的肆意評述。

1．實效評估的制度對象確定。根據法律實效理論，實效評估的對象自然應當是實定法意義上的制度規則淵源。就刑事審判制度實效評價而言，凡是對刑事審判活動有約束力，應當在刑事審判活動中適用的相關法律規則均為刑事審判制度的規則淵源。《刑事訴訟法》無可爭議的是其中最基本且重要的規則淵源。此外，在其他單行法律中，如《中華人民共和國法院組織法》、全國人大常委會《關于完善人民陪審員制度的決定》中也有涉及刑事審判制度的規則，它們當然也應被納入實效評價的規則淵源范圍。這里頗有爭議的是司法解釋是否屬于實效評價的規則淵源。眾所周知，除了《刑事訴訟法》的規定外，刑事審判活動中適用最多的是最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》和其他司法解釋。根據全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》第2條的授權，以及《人民法院組織法》第32條的規定，最高人民法院有權在審判工作中對如何具體應用法律、法令問題進行解釋，所作的解釋為司法解釋，等同于法律的地位，具有法律效力。但問題在于，最高人民法院的司法解釋并未止步于法律的具體適用，而是事實上發揮著“準立法”的作用，對法律作出創設性或改變性的解釋，因而引發爭議并招致批評。對此，筆者認為，鑒于最高人民法院的司法解釋是具有法律效力的授權解釋，其屬于實定法的范疇，其中涉及與刑事審判制度有關的規范應當納入到實效評價的對象范圍。但對司法解釋應當從狹義上理解，僅限于對《刑事訴訟法》適用所作的解釋，即上述《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，而對其他廣義上所謂的司法解釋，如與最高人民檢察院等部門聯合發布的規范性文件，又如為法院內部審判工作需要而制定、下發的在各級法院適用的規定、通知等，一律不視為實定法范疇，不予納入實效評價的范圍。由此，刑事審判制度實效評價的對象范圍劃定為《刑事訴訟法》中的審判制度、單行法中的有關刑事審判制度以及最高人民法院司法解釋中的刑事審判制度。

2．實效評估的制度內容劃定。雖然已確定了刑事審判制度實效的評估對象，但其內容仍然異常龐雜。《刑事訴訟法》中的審判制度的法條條文，再加上其他法律中的相關規定，制度規則條文將多達數百條。這些制度規則都屬于刑事審判制度的組成部分，都應當在刑事審判制度運行中被適用、執行而具有實效的可能，但很顯然，企圖將刑事審判制度的每一個條文內容都納入實效評估的范圍雖然在理論上可行，但事實上會因為極其浩大繁瑣而變得不切實際。另外，這種做法也并無必要。雖然在一項規范制度的評價活動中，評估對象是既定的，但這并不是說該項規范制度的所有細節部分都可以并有必要進行評估。這里有一個量和質的關系問題。對刑事審判制度的實效評估是中觀層面的評估，即對刑事審判制度的運行整體實效的評估，雖然刑事審判制度由若干部分制度、程序的數百條法定條文組成，但其中某一條規則或某一組成部分制度、程序的實效并不能絕對地影響到刑事審判制度的整體實效。當然，如果過多的法定規則條文實效欠缺，勢必影響到刑事審判制度的整體實效。但應該承認的是，其中量變到何種程度便會引起質變，具體的數值可能無法估測。凱爾森對此也曾作過論述，其認為當單項規范失去實效的時候，整個規范的秩序并不因此而失去，如果一個法律秩序的諸多規范大體上具有實效，那么整個規范秩序就是有效的。[10]凱爾森的這種觀點雖具有合理性，但本書并不完全贊同，因為除了簡單的質和量的比例關系外，還要考慮另外一個問題，即規則或組成部分在刑事審判制度中的屬性和地位。如果一些屬于刑事審判制度中關鍵性規則或主要構成部分的條款實效短缺，勢必會極大地削弱刑事審判制度的整體實效。這就好比一輛車由上百個零部件組成，某個甚至某幾個零部件的損壞一般不至于影響車輛的運行，但如果電瓶、剎車、發動機等關鍵零部件損壞，車輛會因此無法行駛。因此，在確定評價的對象范圍時必須考慮規則在刑事審判制度整體運行中的性質、地位、價值以及適用頻次。綜合上述考慮，本書進一步劃定如下刑事審判制度實效評估的內容范圍：（1） 在刑事審判制度的類型范圍上，以公訴案件普通審程序的審判制度為評估內容。這主要是考慮到，公訴案件普通審程序，尤其是第一審程序是最典型、完整以及適用比例最高的刑事審判類型，集中性包涵了刑事審判制度的精神、原理和規律，將其作為評估對象具有重要意義，也能夠充要地反映出刑事審判制度的實效狀況。換言之，如果公訴案件普通審理程序的制度實效狀況好，則可以說刑事審判制度整體具有實效，反之則不然。較之公訴案件普通審程序，自訴審、簡易審程序、死刑復核以及審判監督程序都并非典型、完整或必經的刑事審判程序，不能體現刑事審判制度的本質特征，因而不納入實效評價的范圍。（2）將刑事審判制度分解為若干基本構成要素的制度規則作為內容進行實效評估。刑事審判是對國家追訴機構提請裁斷的被告人刑事責任問題做出的權威判定的活動。因此，刑事審判制度的本質，是一種由法院代表國家通過獨立地認定案件事實和適用刑事實體法，對被告人刑事責任問題作出最終和權威的確定的制度。[11]因此，刑事審判制度應當具備如下若干基本構成要素部分：法定的審判組織制度，即法院通過一定的人員和組成對案件進行審理和裁判的組織形式；法定的基本審理方式制度，即刑事審判權的運用方式以及基本步驟、途徑和流程；法定的庭審調查制度，即法庭審理中當事人出示證據以及法庭對證據的審查、認定制度；法定的定案裁判制度，即法院認定案件事實，并作出裁判的依據和準則。分解并作為實效評估具體對象的這四個部分制度規則構成了刑事審判制度的本質特征，并且在質上是刑事審判制度不可或缺的組成部分，在量上也能夠覆蓋刑事審判制度的絕大部分規則條款。

（二）實效評估的研究方法

在評估方法的選擇上，本文采取了社會學研究方法，對刑事審判制度的實效這個法律問題進行實證調查。社會學實證調查存在事實描述和結論推論兩個重要方面，本書關于刑事審判制度的實效評估是以“事實描述”為主行文，重在展現和描述刑事審判制度的實效樣態。具體而言，本書綜合運用了以下幾種評估研究方法：

1．參與式觀察法（participant observation）。這種方法在社會學中是被推崇的方法，即研究者深入到所研究的對象的群體和活動中，在實際參與研究對象的日常活動過程中進行觀察和記錄。和其他社會學研究方法相比，參與式研究的優點在于，研究者融入研究對象的真實環境中，成為“圈內人”，能夠獲得有關研究對象的較深的內部結構和聯系的材料。另外，參與式觀察導致研究者把自己的看法和觀點強加于研究對象的可能性最小，因為它常常是在沒有先見的情況下進入的，因此，被譽為獲得現實的真實圖景的最好的方法。參與式觀察又可分為“公開參與”和“體驗式參與”，前者是研究者雖然進入研究對象的實際環境，但角色是純粹的觀察者，后者是研究者不僅進入，而且作為研究對象的主體之一，親歷體驗研究對象的過程和活動，很明顯，體驗式參與有利于獲得更為直觀的經驗和材料。參與式觀察法也存在局限：一是參與的機會，尤其是體驗式參與的機會不容易獲得，二是需要花費大量的時間。筆者在這方面頗為幸運，在2009年至2012年期間，筆者被安排前往法院系統掛職鍛煉，并在不同省份的中級和基層兩級人民法院的刑事審判庭從事審判工作。由于工作時間相對較長，使筆者得以零距離地參與到真實的刑事司法場景之中，親自體驗刑事審判的全部過程，對刑事審判的顯性活動和內部運作能夠作清晰的觀察和詳盡的記錄。這無疑是體驗式參與的絕佳機會，筆者能親身感受紙面上的法如何成為行動中的法，以及靜態法和動態法之間是否存在距離，存在多大的距離。

2．抽樣調查法。抽樣調查是社會學實證調查中廣受采用的一種重要方法，即從研究對象的全部單位中抽取一部分進行考察和分析，并用這部分單位的數量去推斷總體數量的調查方法。筆者采取的抽樣調查抽取法院已經審結的案件作為調查評估的基本素材。經過與D省G市中級人民法院有關領導和部門的協商并簽署保密協議，筆者委托該市中級人民法院的法官幫助筆者抽取了100件案件。之所以選擇該地法院的案件，純粹是出于與該院相關人員的熟識，便于筆者順利展開調查研究，并無其他特別意義。D省G市地處我國沿海地區，轄區內有一個中級人民法院和三個基層人民法院。抽樣的100件案件系該市2005年至2010年期間已審結的案件，其中，三個基層人民法院各抽取20件，共計60件案件，剩余40件案件均來自中級法院，抽樣的100份案件均系采用普通程序審理的公訴案件。

3．深度訪談法（in-depth interview）。此種方法屬于實證調查中的定性研究，又被稱作“無結構訪談”（unstructured interview），即并不依據事先設計的問卷和固定的程序，而是在一個訪談的主題或范圍內，與被訪者圍繞該主題或范圍進行一對一的自由而細致的交談。深度訪談可以克服其他調查方法中信息分項固定化的弊端，在持續深入的訪談中能夠獲得刑事審判法律實效問題中敏感性、深層次、潛在性和關聯性的定性信息，從而便于歸納和概括出結論。

4．問卷調查法。這種方法是法律社會學實證調查普遍采用的最基本的方法，即運用統一設計的問卷向被選取的調查對象了解情況和征詢意見。此種方法雖然工作量較大，但可以搜集、累積出相關目標問題的基本資料，另外，問卷調查法的可信度較高，能較為真實地反映調查對象對刑事審判實效問題的看法和觀點。

5．案例分析法（case analysis）。此種方法是法學研究中的基礎方法，也是社會學實證調查的慣用方法，即將司法實踐中出現的問題或現象作為案例加以研究分析。通過對刑事審判程序典型個案的分析，可以較為直觀地觀察到刑事審判程序的微觀運作過程及其實效表現，另外，個案分析還可以為實效缺失和獲得提供解釋的方向和理據。

6．文本分析法（text analysis）。文本分析是法學研究中，尤其在對法律制度或規則進行解讀和闡釋的重要方法。這里所說的文本分析法是將特定的刑事審判法律制度作為文本對象，根據研究需要分析其制度規則的立法意圖、邏輯結構、適用規則、相互關系等。

當然，以上這些實證工具的運用也許并非是評價刑事審判法律實效的最佳方法組合，法社會學中肯定還有更好更多的方法適合研究這一課題，但筆者相信方法只是工具，正如法社會學家埃利希所言，“方法，如同科學本身一樣，是沒有止境的”[12]，只要能夠借助有效的方法較為客觀地展現刑事審判的法律實效狀況，至于方法本身并非筆者關注和研究的重點。關于上述研究方法，還需要說明的，也即對可能招致質疑的解釋的是，本書采用的實效評估方法是否足以支持普適性的結論。毋庸諱言，出于各種條件的限制，筆者并未在全國范圍內展開調查研究，而只是以某市兩級法院的刑事審判運行為調查對象集中性地運用上述各種方法進行法律實效評估，由此種調查方法所得出的評估結論在一定程度上不可避免地具有“抽樣”（sampling）的意義，而該評估結論是否能夠推演至我國刑事審判制度的整體實效，是一個必須說明的問題。對此可能的質疑，本書認為，首先，從個別推及一般，從經驗上升抽象在社會學和法學研究中都是基本而普遍的規律。當年，我國著名社會學家費孝通先生在研究我國農村社會文化時就曾與英國社會學家埃德蒙·利奇（Edmund Leach）討論過這樣的問題，即在中國這樣廣大的國家，個別社區的微型研究能否概括中國國情？費孝通先生認為，可以用微觀社會學的方法去搜集中國各地農村的類型或模式，而達到接近對于中國農村社會文化的全面認識。[13]在法學研究中，這種研究方法的運用也俯拾皆是，如蘇力教授從電影《秋菊打官司》和《被告杠山爺》分析中國法治問題，強世功教授通過陜北某地的“炕上開庭”的收貸分析國家權力運作等。其次，我國司法權長期以來屬于一體化體制，即地方各級法院在上級法院及最高人民法院的統一指導和監督下開展審判業務工作，法院系統整體的審判運作具有高度統一性。在這種高度統一的司法體制之下，各地刑事審判運行實際上是趨同的，不大可能出現截然不同的局面，這就使得通過觀察一個地區法院的刑事審判制度實效而推知全國范圍內刑事審判制度的整體實效成為可能。

[1] 參見汪全勝：《法律績效評估機制論》，北京大學出版社2010年版，第23頁。

[2] 2006年第十屆全國人大常委會第二十三次會議審議通過，2007年1月1日正式實施的《各級人民代表大會常務委員會監督法》正式確認了各級人大常委會的執法檢查權。

[3] 參見《全國人大常委會〈刑事訴訟法〉執法檢查方案》（2000）。

[4] 參見2000年12月27日全國人大內務司法委員會主任委員侯宗賓在第九屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議上所作的《全國人大常委會執法檢查組關于檢查〈中華人民共和國刑事訴訟法〉實施情況的報告》。當然，按照我國類似工作檢查的邏輯和慣例，檢查中發現的問題不一定會全部載入正式的調研報告中去。既然該次執法檢查定位于對《刑事訴訟法》實效的整體評估，但對刑事審判制度的實施情況只字未提仍然非屬正常。

[5] 如最高人民法院政治部、江蘇省高級人民法院于2000年聯合開展的對審判組織制度運行實效的調查，并形成了《關于審判組織改革問題的調研報告》。

[6] 王世杰：《北大社會學季刊》（卷3第1號）。轉引自楊鴻烈：《中國法律發達史》（上），商務印書館1930年版，導言，第3頁。

[7] 柯華慶：《實效主義法學綱要》，載《法律與社會科學》2010年第7期。

[8] 〔美〕波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第583頁。

[9] Roscoe Pound，The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence，Harvard Law Review，25（1912），p.510．

[10] See Hans Kelsen，Pure Theory of Law，transl．Max Knight，University of California Press，1967，p.213.

[11] 參見陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社2003年版，第3頁。

[12] 〔奧〕尤根·埃利希：《法律社會學基本原理》，葉名怡、袁震譯，中國社會科學出版社2009年版，第58頁。

[13] 費孝通說：“所以我在這里和Edmund辯論的焦點并不是江村能不能代表中國所有的農村，而是江村能不能在某些方面代表一些中國的農村。那就是說形成江村的條件是否還形成了其他一些農村，這些農村能不能構成一個類型？如果承認中國存在著江村這種的農村類型，接著可問，還有其他哪些類型？如果我們用比較方法把中國農村的各種類型一個一個地描述出來，那就不需要把千千萬萬農村一一加以觀察而接近了解中國所有的農村了。”參見費孝通：《人的研究在中國》，載費孝通：《學術自述與反思：費孝通學術文集》，三聯書店1996年版，第128—133頁。