第一章
刑事審判制度實效問題概述

第一節
法律實效理論概述

一、法律實效概念緣起與澄清

（一）從法律效力到法律實效

法律是現代國家和社會維持秩序和保障自由的基本方式。社會心理學家馬斯洛指出：“我們社會中的大多數成年者，一般都傾向于安全有序、可預見的、合法的和有組織的世界；這種世界是他所能依賴的，而且在他所傾向的這種世界里，出乎意料的、難以控制的、混亂的以及其他諸如此類的危險事情都不會發生。”[1]穩定的秩序源自規范的制約，在道德、宗教和法律，三種作為維持社會秩序存在的規范中，前兩者無論在持久性還是統一性上都不及法律——這種“高度專門化的社會控制形式”[2]。哈貝馬斯也因此認為，現代法之所以出現，是為了填補不堪社會整合之重負的社會秩序功能的缺口。[3]法律在形式上表現為系統化、邏輯化的規范制度，在內容上表現為對人們行為自由及其限度的規則設定。正是由于制度和規則的存在賦予了人類事務相當程度的可預見性，使得人們得以安排自己的行為及其與他人的關系。

作為人類行為及其限度的規則設定，法律應當力求使人們按照其指示行事。伯爾曼對此有經典的表述：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”[4]與其說是法律被信仰，不如說是法律具有讓人們信仰的某種力量。這種力量通常被稱為“法的效力”（the validity of law），又名“法效力”或“法的有效性”，即法律所具有的讓人們普遍遵守的約束力。[5]這個定義如此簡短平淡，絲毫未顯示出法效力問題的極端復雜性。這也難怪，法效力問題的復雜性并未顯現于其概念本身，而在于對其的進一步追問——“法為什么具有效力？”法理學教科書上通常以國家意志論對此予以回答，這種簡單化的解釋顯然遮蔽了法效力問題的復雜性。實際上，法效力問題的核心不僅是在探討某一條法律或者某一部法律為何具有效力，而是探究作為普遍存在意義上的“法”及其體系如何具有效力。

事實上，法的效力在法學領域中是由來已久的論題。作為人為產物，人們在賦予法效力的同時，卻對法效力的來源莫衷一是，以至于法的效力像卡夫卡筆下“緊閉的法律大門”，使人長久駐足徘徊。經由無數前人的探究，法的效力被勾勒出了不同的面相，也正是基于理解的分疏，進而形成了法學史上兩大主要學派。

（古典）自然法學派（natural law）始終致力于對法效力作倫理性解釋，他們在法律與自由及平等價值之間發現了某種聯系，認為法律內容的正確性來源于其與人類自然倫理的相融性，并由此建立了法律效力的淵源和標準：符合道德和正義的法律具有效力，反之則不具效力（即“惡法非法”）。自然法學派提出：“當我們說一個規則是有約束力時，我們的意思既指它是現行法律組成部分，又指它是值得尊重的，我們有道德義務去遵守它。一個法律規范符合某種倫理標準時，這種義務就存在。法的效力的一個重要方面是它與公認的道德價值的聯系。雖然人民往往是基于便利、習慣、恐懼和‘因為它是法’等理由而依法行事，但是，這樣的情況也是事實：即人民大眾相信法律制度的核心或主體在道德上是合理的，相信法是以其道德權威而約束人民的?！?a href="#new-notef6" id="new-note6">[6]由此可見，在自然法學派的理論中，“自然法”有著獨立且優于人類立法行為的價值倫理，并構成了人類“實在法”的效力標準。

（分析）實證主義法學派（analytical positivism）[7]對法的效力與自然法學派持截然相反的觀點，他們批判自然法學家們拋開可以直接觀察到的事實，以所謂的永恒理性和終極原則對法效力所作的解釋超出了事物的實在表現，無法從經驗世界加以判斷和衡量，屬于“形而上學”。在實證主義法學家眼中，價值和倫理只不過是“吼吼叫叫”或“激動”的詞語而已，不可能通過經驗而獲得證明，因而主張它們毫無認知意義。[8]實證主義法學試圖清除價值倫理，認為法是由規范或規則構成的，與道德有著明確的界限，只有實在法才是法律，任何內容都可能成為法律，而且任何人的任何行為都可以成為法律規范的對象（即“惡法亦是法”）。進而，實證主義法學家普遍主張將法效力問題限定在分析和剖析實在法制度的范圍之內，并提出必然要以一個最高或最終規范為邏輯起點加以闡釋。實證主義法效力觀有兩位重量級代表：凱爾森和哈特。在凱爾森看來，“‘效力’，意思就是指規范的特殊存在。說一個規范有效力就是說我們假定它的存在，或者就是說我們假定它對那些其行為由它所調整的人具有‘約束力’”[9]，并認為，“法律秩序并不是一種由同等層次的并列的規范組成的體系，而是一種由不同層次的法律規范組成的等級體系”[10]，“一個規范效力的理據始終是一個規范，而不是一個事實。所以，規范效力的理據，不能到現實中去找，而應當到原規范賴以產生的另一個規范中去尋找”[11]。在凱爾森論述的規范體系結構中，“個別規范”（individual norm）的效力總是來源于高位規范。如果一條規則得到一部法規的認可，這條規則就是有效的；如果一部法規符合憲法的規定，那么該法規就是有效的；如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的授權，那么這部憲法就是有效的。如此這般地追溯，位于最高層次的，也即一個新成立國家的第一部憲法的效力淵源乃是要求任何其他規范忠實于憲法的“基本規范”（basic norm），基本規范是同一法律體系中所有規范得以有效的終極淵源，基本規范不是一種實際規范，而是法律思想所預設的（presupposition）。[12]哈特繼承了實證主義排斥價值倫理對法效力影響的傳統，并沿著凱爾森的思路，繼續將法的效力置于一個邏輯規范體系中加以考察。然而，哈特似乎感覺到了凱爾森的“基礎規范”法律效力邏輯起點可能導致的不可知論的危險。因此，他引入了兩類規則的結合來解釋法律效力，并提出法律規范體系分為“首位規則”和“次位規則”（primary and secondary rules）。首位規則是行為的標準方式，這種方式要求社會成員為或不為某些行為。這類規則是源于社會的需要，是用來保證一種令人滿意的生活方式的。次位規則則用以承認首位規則的效力和執行首位規則。次位規則用某種權威的方式識別法律規范中的有效規則，對那些旨在改變首位規則的正式且常規性的程序作出規定，并通過建立詳盡的審判和執法程序確保首位規則的實施。[13]

統一法學代表人物霍爾（Jerome Hall）認為，在20世紀中期以前，自然法學、實證主義法學作為人類法律思想史上最主要且影響力最大的兩大學派，對法的研究和倡導展現出了法效力的兩個重要面相——價值和概念。兩大法學派的研究為法的效力理論奠定了堅實基礎。其中，自然法學派對法效力中的人性、理性、正義、平等、自由等昭示宇宙自然和諧秩序的基本和終極原則不懈追求的精神和思想早已融入西方法制，并在西方每一次社會變革時期主導著上層建筑構建和發展的大方向。而實證主義對國家實在法進行文本的概念分析和邏輯推理來確定法的效力的努力則使西方法制日趨體系化、邏輯化、嚴格化和程序化。

值得注意的是，雖然兩大學派對法效力的觀點大相徑庭，但仍存在共通之處，即不管在法律規則體系之外還是之內，他們所主張的法效力標準均是法律在實施之前的存在或預設。換言之，兩大法學派關于法的效力的理論是在立法層面上對制定法效力的應然性理解，認為法只要符合各自所提出的效力標準即獲得效力，當然地對人們具有約束力。然而，立法本身不是目的，制定法得到普遍遵守和適用才是其追求所在。獲得應然約束力的制定法在運行實施中是否得到了普遍遵守和適用？如果沒有得到普遍遵守和適用，其有效性是否還存在？這樣的追問顯然使本已復雜的法效力問題再度復雜化。自然法學派似乎并未注意到這個問題的復雜性，而實證主義法學家敏銳地意識到了這一點。凱爾森在其1934年德文出版的代表作《純粹法學》（第1版）一書中對法律規范在實施中被實際適用和遵守的情況提出了一個概念——“法的實效”（wirksamkeit，英譯為effectiveness）。自此，在對法的效力問題的闡釋中，產生了另外一個問題：“法的實效”。

（二）法律實效概念的再厘定

從本書掌握的現有資料來看，凱爾森是日耳曼語世界中最先提出“法律實效”概念并對其進行較為深入論述的法學家。繼1934年出版《純粹法學》之后，凱爾森在其1949年出版的名著《法與國家的一般理論》一書中再次給定了法律實效的含義：“法律實效意思就是人們實際上就像根據法律規范規定的那樣行為而行為，規范實際上被適用和服從。”[14]據此，凱爾森的法律實效概念，其內涵意指法律規范被其適用對象實際適用和遵守。

自凱爾森首提之后，法律實效問題引起了20世紀前期的諸多法學家的關注，并且，他們中的大多數在論及這一問題時沿襲了凱爾森所提出的概念內涵。如哈特認為，“實效意味著一項規范某種行為的法律規則大部分時候都會被遵守”[15]。盡管哈特在法律實效與法律效力之間的關系認定上與凱爾森存在明顯差異，但其并未對法律實效的概念本身提出突破性的質疑。[16]斯堪的納維亞學者阿爾夫·羅斯認為，法律規范的實效，即在執法官員的心目中的確起到了影響作用并在解決法律爭議時得到了適用，執法官員認為這些規范具有社會約束力。[17]羅斯看重執法者的對法律規范的心理和行為態度，試圖將法律實效問題歸入心理本質的先驗領域，但其仍然承認實效乃是一種“規范適用的約束力”。哥倫比亞大學法學院榮譽教授哈利·W.瓊斯認為，法律實效是指“構成社會的人——無論是官員還是大多數私人公民——的實際行為與憲法規定、制定法規定或判例法規定所指定或認可的標準相一致”[18]。綜合法學派的重要代表博登海默也認為必須對法律的有效性和法律的實效加以區分，并提出，“法律有效性的探求是旨在確定某一特定行為規則是否具備一條應得到遵守與實施的法律規則的資格條件。法律實效所涉及的則是另一個問題，即一項行為規則在社會秩序中是否在事實上得到了實施，亦即它是否得到了其適當對象的遵守亦即是否為政府當局所實施了”[19]。也有人對凱爾森的法律實效概念提出了質疑和批判。牛津大學法哲學教授拉茲便指出，凱爾森的法律實效理論含混不清，其并未解決如何確定法律規范的實效的問題，即我們如何確認法律規范得到了人們的遵守和服從？據以判斷的標準是什么？此外，還有一個更深層的問題，可以說僅僅得到了遵守和服從就表明它有實效了嗎？[20]

將目光轉向國內，自20世紀90年代初我國法學界開始研討法律實效以來，對其概念內涵的理解也存有不同論說。通過對已有的文獻作梳理，發現有如下幾種觀點：第一種觀點與凱爾森的概念內涵基本相同。如黃海林認為，法律實效是“一行為規則在社會中得到了特定對象的遵守、適用與執行及這種遵守、適用與執行的程度”[21]。張騏認為，法律實效指的是“人們實際按照法律規定的行為模式去行為，法律被人們實際遵守、執行或適用”[22]。沈宗靈認為，法律實效“又稱為法律的成效，是指發生法律效力的法律規范在實際上被執行、適用和遵守”[23]。第二種觀點認為法律實效是實然的國家強制力。如張根大提出，法律實效即法律的實質效力，是指“法律在時間、地域、對象和事項四個維度中所具有的實然國家強制作用力”[24]。第三種觀點認為法律實效等同法律效果。如郭宇昭認為，法律實效是指法律實施所產生的效果，即法律的實施效果。[25]又如趙震江、周旺生認為，“法律實效即是法律的功能和立法的目的實現的程度和狀態”[26]。第四種觀點將法律實效歸于法律實現的過程。如謝暉提出，法律實效是指國家實在法效力的實現狀態和樣式，是應然的法律效力實然化的情形，是法律主體對實在法權利義務的享有和履行的實際狀況。因此，法律實效在實質上表達著法律的實現過程。[27]

概念是邏輯的起點，除非論述對象之概念已被清晰界定并形成共識，否則，概念的厘定始終是論者無以逃避的先前義務?！胺蓪嵭А币辉~的關鍵詞是“實效”，而“實效”本身是一個偏正結構的詞組，由修飾詞“實”和中心詞“效”組成，兩個詞各自便已抽象模糊，如不假推敲，籠統界說，含義難免混亂不堪。通過對法律實效之首創概念及國內外各種界說觀點的梳理，不難發現各家對實效之“實”不存分歧，均認為“實”意指“實際”，即法律規范運行中的實際之效。換言之，首先，其“效”的獲得只能通過法律規范的實施運行，而非在立法層面的假想設定，另外，其“效”乃法律規范事實上之效，是一種客觀存在。真正的分歧來自于各家對“效”的不同理解，即重點是實效之“效”是否單純意指約束力。

分歧迫使我們必須謹慎審視法律實效原初的概念。重新考察凱爾森的論述理據，除了向這位對法律實效作出開創性研究的法學家致敬之外，對其具有的局限性也毋庸諱言。首先是概念論證的工具性。凱爾森雖然注意到了法律實效的問題，并將其與法的效力作出了明確區分：“實效意指一條規范實際上被遵守和適用，而有效性則意指一條規范應當被遵守和適用”[28]，但實效概念系凱爾森是為建構法的效力理論而觸及，其并未甚至有意回避在實效問題上多費筆墨。原因其實很簡單，凱爾森唯恐陷入法律實效與法的效力之間進退維谷的關系，避免困擾甚至摧毀其苦心建構的法的效力理論大廈。凱爾森一方面堅持其“等級層次體系”的法效力論，認為任何一個來源于高位規范的個別規范均具有當然的約束效力，另一方面，他又意識到人們不遵守法律規范的行為是客觀存在的。于是，為了調和這種矛盾，凱爾森試圖將法的效力與法的實效兩個概念的關系加以剝離：“只要整個法律體系的大部分規范得到了遵守，某一法律規范的有效性便不受其實際實效的制約。”[29]按照這一理解，除非某一法律規范完全無法得到遵守，否則，該法律規范的效力便和實效沒有關聯，不受實效的影響。然而，在晚期，凱爾森的思想發生了微妙的變化，他在1967年《純粹法學》的英文版中對其之前所堅持的觀點作出了修正：“一條在任何地方得不到任何人遵守的規范，換言之，一條至少在某種程度上沒有實效的規范，不能被認為是一條有效的規范。”[30]據此，凱爾森又得出了這樣一個結論，即盡管一項規范的效力源自另一更高規范的認可，但其最低限度的實效乃是該規范有效性的一個必要條件。作出這樣的修正也許是艱難的，凱爾森對此承認，對法的效力與實效之間關系的認定是實在法理論中最重要的同時也是最難的問題之一。[31]其次是概念內涵的封閉性。凱爾森是徹底的實證主義捍衛者，這不僅體現在在其法的效力理論中，也毫無懸念地滲透進了其所提出的法律實效概念中。凱爾森強化法和國家的關系，宣稱國家不過是強制規范的總和，國家和法律是統一的，以此切斷法和社會的聯系。因此，凱爾森認為“賦予法律‘實效’這一用語的唯一涵義就是人們的實際行為符合法律規范”[32]，“忠實地適用某一實在命令以保護其存在”，即是實效，法的實效不必考慮對社會的影響。[33]據此可以看出，凱爾森完全將實效概念置于純粹規范的法效力理論框架中予以論證。不過，這招致一些學者的尖銳批評：“至少是為了分析的目的，凱爾森把法律視作一種封閉的東西，就好像法律是在一個封閉且密封的容器中一般。”[34]霍爾也對此提出了質疑，認為對實效應區分結果（result）和影響（consequence）。結果，即人們的行為是否遵守和服從法律規范只是單純的描述，而影響則是由法律是否被遵守、服從與法律實際產生的效果之間具有因果關系的邏輯性，需要加以規范分析。譬如，在缺乏促進就業的措施和立法的情況下，某城市通過了旨在保障低收入人群的最低標準工資法，結果是雇主服從法律，付給一部分人較高的工資，但影響則是雇主為平衡開支而裁員，致使更多的人失去工作機會。這樣的法律是有實效的嗎？當我們說一個法律規范雖被遵守和服從但產生與其立法原旨不符甚至相悖的影響，而這個規范仍然是具有實效時似乎于理不通。

“真理是任何特定時間人們經驗的總和?！?a href="#new-notef35" id="new-note35">[35]正如博登海默所言：“法律是一個帶有許多大廳、房間、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的?！?a href="#new-notef36" id="new-note36">[36]另外，法律概念也并非是一成不變的。薩維尼也提醒我們注意，要確鑿把握每一時代與每一法律形式的特性，并在于事務整體的緊密聯系與合作中，即是說，僅在其真實而自然的關系中，省察每一個概念和規則。[37]進一步考察發現，社會法學的視野和理論事實上為法律實效概念注入了新的內涵并提供了充分支持。

伴隨20世紀初美歐經濟社會的快速發展，社會法學派逐漸興起。社會法學派看重法的作用而非其抽象內容，認為法律是一種社會制度，法應強調其所要達到的社會目的，而并非制裁的實現，同時，法律的運行又是一種社會現象，法應當強調起對所調整的社會生活的作用或效果，并關注各種社會因素對法的影響。社會法學區分“文本中的法”和“行動中的法”，不把法律視為由刻板的規則所組成的概念和邏輯體系，而是將法律置于更大的社會背景下運作的一種制度規范，更加注重對法實施運行的動態考察，強調法律應當在社會中真正有效運行。[38]尤其是社會法學派的重要分支——現實主義法學，主張關注法律的實際生活、經驗及效果，提出如下觀點：（1） 法律是不斷變化的，是由司法創造的；（2） 法律是達到社會目的的一種手段，而不是目的的本身，因此應不斷研究各部分法律的目的和效果；（3）社會是不斷變化的，而且比法律變化更快，因此要不斷審查各部分法律是否與社會需要相適應；（4）研究法律應劃分“實然”和“應然”，在確定研究目標時，須訴諸價值判斷，但在研究“實然”時的觀察、說明和確立應盡可能不受觀察者意愿或倫理觀念所支配；（5）對以傳統法律規則和概念來說明法院和人們的實際行為抱懷疑態度；（6）對法律規則在法院判決中起重要作用的學說抱懷疑態度；（7）主張案件和法律情況作比過去更狹窄的分類；（8）堅持從法律的實際效果來評價法律；（9）堅持以上述特征持久地和有計劃地解決法律問題。[39]現實主義法學對法律實效的關注和研究為當時處于時代變遷之中的美國提供了強有力的理論支持，并幫助羅斯福政府推出了一系列契合社會需求且行之有效的干涉經濟、改善勞動條件和增加社會福利的立法，減緩了經濟危機及其所帶來的消極效應，實現了經濟和社會的平穩過渡?，F實主義法學也因此成為了羅斯福新政時期的“官方法學”，尤其是其對注重法律實效的倡導，強調法律只是實現社會目的工具手段而非目的本身，法律中的任何部分都需要不斷地根據目的和效果來檢測，根據目的與效果這二者及其相互關系來判斷等觀念，對美國后來法學思想的發展和走向產生了巨大的影響。[40]此外，為了更好地研究影響法律的各種社會性因素并準確地對法律進行預測，現實主義法學者還要求法學研究對其他學科開放，主張未來不屬于固執僵化的法條主義者，而屬于統計學家和經濟學，現實主義者“將更多關注大量正確案件背后影響司法行為的真正事實”，將更多地運用統計學、經濟學、社會學、心理學及政治學等領域內的理論與方法來對法律進行科學地描述和預測。

社會法學派的學說理論實際上極大豐富了法律實效概念的內涵，其不僅強調法律規范應當實際得到遵守和適用，還強調法律規范的實施應當達到預期的目的和效果，認為應當從法律規范實際適用的狀態以及實施效果來評價法律。法不僅僅是主權國家的強制性命令，更是調整社會的規范性制度。正如美國學者康馬杰所言：“法律是為實用而制定的，應根據目的而不是根據起源來理解法律?！?a href="#new-notef41" id="new-note41">[41]德國法學家耶林也指出，法律規范是有明確的目的指向的，法律規范的內容因其高度抽象和概括，使其具有不可避免的模糊性和彈性，抹煞法律目的的純粹遵守和服從，在很大程度上將是一種盲從。故而，耶林將法律的目的比喻為在茫茫大海上指引航船方向的“導引之星”，而適用法律的過程猶如在茫茫大海上駕駛船舶，只有了解了法律的目的，才不致迷失方向。

梳理至此，法律實效的概念輪廓已然清晰，必須跳出法律效力，即純粹的法的約束力的框架，而將其置于更開闊的視野中對其作出切中時代的界定，要在法和國家與法和社會的雙重關系中賦予法律實效的內涵。法律實效應當是具有豐富內涵的概念，其既強調法律規范的調整對象對國家意志的實際遵從，又強調法律規范作為社會調控手段的實際功效。法律實效是指法律規范在運行過程中表現出來的適用狀態及其實施效果，其包含兩個方面：一是法律規范在運行中被執行、遵守和服從的狀態和程度，這是法律實效最直接而基本的體現；二是法律規范在運行中表現出來的實施影響及效果，這是法律實效根本和終極的追求。法的實施影響和效果又包含兩個維度：一是法律規范中的法律關系主體權利義務實現和履行的狀態和程度，即法律效果；二是法律規范中對社會調控的目的和功能達成和實現的狀態，即社會效果。法律實效兩個方面的內涵是表層與深層，直接與遞進，基本與終極的關系。法律實效首先關注法在運行中被執行、遵守和服從的狀態，即法的規范性要求是否實現或者多大程度上實現，只有法律規范實際被適用，才涉及深層次的立法的目的、功能是否達到或多大程度上達到。法律實效以法的要求、目的、愿望變為現實為依歸，它強調的是法律的社會事實狀態，是從法的社會運行的結果狀態來審視法的社會調整功能，不僅注重對法律實踐的形式和過程分析，還注重對法律實踐結果的分析。但在此應當說明的是，本書對刑事審判制度實效的分析和闡述更多是基于法律實效概念的第一層內涵，即在法律規范被遵守和執行的實效。

二、法律實效的特征及形態

（一）法律實效的特征

作為一個有特定內涵的概念，法律實效至少具有以下三個特征：

第一，法律實效的對象是國家實在法?！胺伞北旧硪彩莻€內涵豐富，頗有彈性的概念，在言及法律實效時仍需進一步明確作為對象的法律本身的范圍。一般認為法是為規范人們行為而制定出的規則制度。從最本初的意義上出發，“嚴格意義上的法律，是命令”[42]。因此，在談及法的概念時如無特指，均指實在法，也即國家立法部門制定的以權利義務為核心的法律規范。因此，實在法之外存在的對社會具有規范作用的制度，如自然法學派所崇尚的倫理法，社會法學派所認可的習慣法、民間法，或者國家政策性規范、行政指令等，雖在某種層面和程度上具有實然性，但并不能歸于法律實效的范疇。對于實在法，應當堅持四個標準：一是制定主體必須是有權主體，包括立法機構和被授權的立法機構；二是規范的內容必須是以一定的權利義務為核心的規范；三是法律須具有規范而邏輯的外在表現形式，最典型的莫如法典形式的國家制定法；四是必須是嚴格按照法定程序而制定。

第二，法律實效體現法運行的實然性。哲學家休謨在其名著《人性論》中將人類的知識分為兩類：一種是有關價值的知識，即關心事情應該是怎么樣的；另一種是有關事實的知識，這種知識與價值無涉，只關心事情實際是怎么樣的。此即著名而影響深遠的“休謨問題”，它告訴人們，必須區分事物的“應然”與“實然”；存在是一個問題，好壞是另外的問題。自休謨對價值和事實作出明確區分以來，應然和實然便成了社會及政治問題時經常運用的一組對應的甚至對立的概念范疇和分析工具。在法律領域，所謂應然，就是“法應該是怎么樣的”（law as it ought to be），所謂實然，就是“法實際是怎么樣的”（law as it is）。當談及法律實效時，并非是對法律規范作應然性的分析和建構，而是對法律規范在實踐中的狀態作實然性的描述和闡釋。實然性對法學理論提出了嚴峻的課題與挑戰，以主觀演繹、分析和建構為主要方法的傳統法學理論對需客觀觀察、描述、歸納和闡釋的法律實效問題顯得捉襟見肘。因此，以實然性為核心的法律實效問題必須在法學理論基礎上引入其他學科，尤其是社會學、經濟學，統計學甚至是心理學、行為學的有益理論和方法。這也印證了拉茲面對法律實效問題研究困境時的感慨：“也許法律哲學在這個方面確實做不出太大的貢獻，盡管我相信，這里至少存在一些——但不是基本的——困難有待闡釋?！?a href="#new-notef43" id="new-note43">[43]

第三，法律實效狀態具有可評估性?！爸挥蟹蓪嵭В攀沟米鳛橐幏妒聦嵉姆勺兂芍黧w交往行為中的實踐事實。所以，法律運作，其基本目的就在于取得法律實效。”[44]然而，如何了解法律實效？法律實效理論認為法律實效具有可評估性，也即通過采取合理化的分析方法可以對法律的適用和實施作出定量和定性的分析評價，從而探尋法律規范的實效狀態。根據評估的目的，無論對于法律的遵守和執行的適用狀態，還是目的和效果的實施狀態，均可以進行有效的評估。早在20世紀30年代，社會法學派便已經開始研究如何對法律實效進行科學的評估。如在羅斯福新政時期，一些法學和社會學者以及律師聯合組成評估委員會，并設計了一些方法對羅斯福的新社會法案進行實效評估。[45]

（二）法律實效的形態

法律實效體現著法律規范實施運行的狀態和程度，是一個客觀中性的表達。換言之，法律實效本身并不是一個肯定性的概念，并不意味著法律規范是具有實效的。事實上，法律規范運行中所表現出的實際的實施程度和適用狀態就是法律實效的形態。

法律實效的形態具有動態性，其兩端分別是“法律實現”和“法律失敗”。法律實現，是法律在社會實踐中被執行和實際遵守，得以貫徹實施，法律規范所設定的社會成員的權利、義務落到實處，法律達到了所要調整的社會關系的預設效果。法律實現表征的是法律實效的正面效果和程度，也即法律規范具有實效的情形。這種情形下，社會成員沒有從自身偏好出發，設法規避法律的相關規則，或者即使按照自身偏好，也得出了與法律預設一致的結果。執法者和司法者不折不扣地執行了法律，沒有從自身立場或利益出發來影響法律的實施，或者即使考慮了自身利益或立場，也得出了與法律預設一致的結果。這樣，法律的規范得以適用，預設效果得以實現，較為準確地體現了法律規范的內容和精神，是法律實效的理想狀態。法律失敗，意味著法律實效受到了社會實踐的嚴重負面影響，法律在社會實踐中被執行和遵守的狀況很差，法律遭遇無法實施，法律規定的權利和義務嚴重落空，法律沒有達到其預期的調整效果。法律失敗表征的是法律實效的負面效果和程度。這種情況下，或者是社會成員從自身偏好出發，設法規避了法律的相關規定，或者是執法者和司法者從自身利益或立場出發，影響了法律的執行。總之，法律規范未能得到充分的適用，預設效果未能實現，法律規范的內容和精神未能體現。對于任何一部法律規范而言，越接近法律實現的一端，實效就越高，將呈現出實效充分的形態。反之，越接近法律失敗的一端，實效則越低，將呈現出實效短缺的形態。如圖所示：

然而，在法律實效形態中一個令人困惑的問題是，法律實效形態是否可以量化？換言之，具體法律規范的適用達到何種程度即是實效充分或是實效短缺呢？法律實效概念的首創者凱爾森對此實際曾有論及。根據其所界定的法律實效概念，凱爾森認為，如果法律制度的大部分規范得到了遵守，應當認為法律制度具有實效。[46]另外，他還提出了“最低限度的實效”概念，并認為法律規范應當具有最低限度的實效，毫無實效的法律不能被認為具有有效性。[47]但遺憾的是，凱爾森并未展開解釋“大部分規范得到了遵守”如何理解，以及何謂“最低限度的實效”。后世一些法學家也試圖解決這一問題，如德國法社會學家特奧多爾·蓋格爾（Theodor Geiger）提出了法律規范實效測量理論，即如果一個規范的10次適用中，4次被遵守，3次沒有遵守，那么其實效率便是40％。[48]這個測量理論聽起來如此簡單，但如何獲得法律規范被遵守適用的統計數據卻絕非易事。對這個問題，本書的基本看法是，法律實效的可測性應當得到承認，當我們說一個法律規范具有實效時，應當建立在一定的數量分析基礎之上，否則定性結論會顯得過于主觀和思辨。但另一方面，想要尋找一個比例標準精確區分實效充分和實效短缺似乎不太可能，事實上也沒有必要。

法律實現是法律實效的理想狀態，然而對此我們仍然可以追問，法律規范實現的方式是什么？是否存在區別？這個問題實際上可以化約為另外一個問題，即法律得到良好實施和適用的方式是否具有不同的方式？之間的差異是什么？特奧多爾·蓋格爾對此認為，應當將法律實效的實現形態分為“行動的實效”和“制裁的實效”兩個類型。[49]行動的實效，意指社會成員主動地遵守和適用法律，使法律規范獲得實效。蓋格爾的這種實效模式看似好理解，但在一些社會法學看來，內部仍然存在不同的可能，他們試圖提出這樣的問題，每個人遵守法律時的想法都是一樣嗎？換言之，遵守法律的人們是否真正出自內心的自愿？在美國學者羅斯對法律實效的理解中便注意到了人們在適用法律時心理因素的不同。[50]如果從行為心理學的角度加以區別，實際上可以將蓋格爾的行動有效模式再細分為“道德相符模式”和“社會控制模式”。道德相符模式意味著，一項法律規范被人們適用的原因在于其所昭示的內在的精神符合人們所持的道德良心。例如，一個人在明知攝像頭損壞的ATM機中發現有一扎錢，盡管他可以將錢據為己有而無被人發現之虞，但其還是把錢送交給了銀行。如果問他為什么要這樣做，他的回答可能不是法律命令我如此做，而是我的道德良心要求我拾金不昧。這是一個典型的道德相符模式的例子，一個規范本身所昭示的精神為人們內心的道德良心所認同，二者高度相符；人們跟從自己內心的道德要求自然而然地作出了與法律規范相符的行為，而不是迫于法律的威懾或強制。道德相符模式類似于康德所講的“道德自治”，即人們對于道德問題擁有權柄，以自己為最終的判斷者來判斷何為正確，并據此行為，法律為某種義務所施加的推動力——外部強制力不復存在的情況下，此種義務依靠觀念本身仍足以成為推動力。[51]社會控制模式意味著，某項法律規范為社會大多數成員所認同，以至于持異議者也會因為顧及大多數其他成員的壓力或社會輿論的批評而主動加以遵守?！拔覀兊睦硇院蜕罘绞健⑽覀兊膶W識和藝術教育、我們的戰爭和國家觀念是外部的創造與思想的合流。這些外部的創造與思想不由我們自主地作用于我們身上。我們從孩提時代就浸染其中?！焙诟駹柊堰@種占主導地位的觀念或價值觀稱為“客觀精神”。在一個社會中占主導地位的規范或價值觀當然不會為大多數社會成員所接受，并形成一種濃郁的行為導向氛圍，從而對異議者離經叛道的行為形成一種集體觀念的評價，這種評價在很多時候足以對異議者構成一種無形的控制，使其不能做出有悖集體觀念的行為。制裁的實效，意指社會成員迫于法律的強制性和懲罰而被動遵循，法律規范從而得以取得實效。馬丁·路德在其《論世俗權威》一書中對法的強制性作了生動比喻：“被置于刀劍之下，以使人即便愿意，也不能為惡，或者當人為惡時，人也不能肆無忌憚，不能仍然快樂滿意地為惡。”[52]制裁實效模式備受法律實效首創者凱爾森的推崇。凱爾森認為法律規范的特點就是通過一種強制性命令對逆向行為進行制裁的方式來規定某種行為，強制是法律概念的一個基本的不可分割的要素，法律所運用的制裁是外在的制裁，是強制剝奪生命、自由、財產或實施某種其他被有關個人認為是災禍的措施。因此，凱爾森主張，法律的概念沒有任何道德含義，其決定性標準乃是強力因素，法律是一種“當為的法則”，即“你應當來服從我，否則我就要制裁你”。制裁的實效也可以通過兩種具體的模式實現：制裁震懾模式和制裁恢復模式。制裁震懾模式是指社會成員迫于招致法律的嚴厲懲罰而不敢違背法律。制裁震懾也是一種對社會成員無形的控制力，但因為有著可以預料、確定并且嚴重的懲罰性措施，因而控制力較之社會控制模式更強，強制的心理效果更好。制裁恢復模式是指法律規范未被遵守的情況下，通過制裁違法者而使被違反的法律規范得以恢復。比如公司違反社會保險法規范未給員工繳納社保，勞動監察機關對公司實施處罰并強制公司為員工補繳社保，之前被違反的社保法規范得以恢復。法律實現的形態如下圖所示：

[1] 〔美〕E.博登海默：《法理學：法哲學及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第239頁。

[2] 參見〔美〕羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制——法律的任務》，沈宗靈、董世忠譯，商務印書館1984年版，第9頁。

[3] 參見〔德〕尤爾根·哈貝馬斯：《在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯書店2004年版，第53頁。

[4] 〔美〕伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯書店1991年版，第28頁。

[5] 參見張友漁主編：《中國法學文集》（第1輯），法律出版社1984年版，第114頁。

[6] 張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第483頁。

[7] 此處的實證法學派是狹義上的，即指研究和描述法律制定中共同的基本概念、觀念和原理的分析實證主義法學，并不包括以社會學形式表現出來的法實證主義，即法社會學與現實主義法學。關于實證主義法學的界定，可參見〔德〕阿圖爾·考夫曼主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第357頁以下。又見〔美〕E.博登海默：《法理學：法哲學及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第123頁以下。

[8] See Rudolf Carnap，Philosophy and Logical Syntax，AMS press，1979，p.217.

[9] 〔奧〕凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第31—32頁。

[10] 同上書，第221頁。

[11] 同上書，第111頁。

[12] 凱爾森所提出的“基礎規范”概念的思想源流乃是新康德主義哲學。新康德主義哲學將康德認識論從自然界擴展至科學文化界，認為人類已有的科學文化是人的思維按照理性的先驗邏輯創造出來的，在這些被創造出來的科學文化成果中就蘊含著人的理性的先驗邏輯，因此，人類不是從客觀世界，而應從至今已有的被創造出來的科學文化中去挖掘那些曾支配人們創造科學文化活動的純粹理性規律或純粹先驗邏輯。因此，凱爾森的基礎規范實際屬于康德認識論中人類的“先天認識結構”。相關評論可見M.P.Goding，Kelsen and the concept of“Legal System”，in More Essays in Legal Philosophy，edited by R.S.Summers，University of California Press，1971，p.69.

[13] 參見〔英〕H.L.A.哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第94—104頁。

[14] 〔奧〕凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第42頁。

[15] 〔英〕H.L.A.哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第103頁。

[16] 哈特認為法律實效與法律效力不能截然分離，只要具有實效的規范才可能具有效力，并且法律實效不僅僅意味著遵守和服從，還意味著規則被廣泛接受。

[17] Alf Ross，On Law and Justice，University of California Press，1959，p.35.

[18] Harry W.Jones，The Efficacy of Law，Northwestern Press，1969，pp.3—4.

[19] 〔美〕E.博登海默著：《法理學：法哲學及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第359—360頁。

[20] See Joseph Raz，The Concept of a Legal System：An Introduction to the Theory of Legal System，Clarendon Press，1970，chapter 9.

[21] 黃海林：《法效力與法實效之研究》，載《法學》1992年第1期。

[22] 張騏：《法律實施的概念、評價標準及影響分析》，載《法律科學》1999年第1期。

[23] 沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社1998年版，第350頁。

[24] 張根大：《法律效力論》，法律出版社1999年版，第202頁。

[25] 參見郭宇昭主編：《社會主義法的基本理論》，中國人民大學出版社1993年版，第296頁。

[26] 趙震江、周旺生等：《論法律實效》，載《中外法學》1989年第2期。

[27] 謝暉：《論法律實效》，載《學習與探索》2005年第1期。

[28] Hans Kelsen，Reine Rechtslehre，F．Deuticke，1934，S.69.

[29] Hans Kelsen，Reine Rechtslehre，F．Deuticke，1934，S.70.

[30] Hans Kelsen，Pure Theory of Law，transl．Max Knight，University of California Press，1967，p.11.

[31] Ibid.，p.211.

[32] 〔奧〕凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第42—43頁。

[33] See Hans Kelsen，supra note 2，pp.48—49．

[34] Maurice Hauriou，Classical Method and Juridical Positivism，in the French Insititutionalists，ed．A.Broderick，Harvard University Press，1970，p.125．

[35] Hyman Levy，A Philosophy for a Modern Man，The University of California Press，1938，p.309．

[36] 〔美〕E.博登海默：《法理學：法哲學及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第217頁。

[37] 參見〔德〕弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第37頁。

[38] See Roscoe Pound，Law in Book and Law in Action，The American Law Review，44（1910），p.15.

[39] See Karl N．Llewellyn，Jurisprudence：Realism in Theory and Practice，The University of Chicago Press，1962，pp.55—57.

[40] 20世紀70年代以后，現實主義法學的主張和觀點直接推動了行為法學、經濟分析法學和批判主義法學的產生，直至90年代，美國所謂的“新公法運動”仍受其影響。

[41] 〔美〕亨利·斯蒂爾·康馬杰：《美國精神》，楊靜予等譯，光明日報出版社1998年版，第65頁。

[42] 法學教材編輯部編：《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第500頁。

[43] Joseph Raz，The Concept of a Legal System：An Introduction to the Theory of Legal System，Clarendon Press，1970，p.203．

[44] 謝暉：《論法律實效》，載《學習與探索》2005年第1期。

[45] 參見〔美〕小福爾索姆：《羅斯福新政的謊言》，李存捧譯，華夏出版社2010年版，第56頁。

[46] See Hans Kelsen，Reine Rechtslehre，F．Deuticke，1934，S.70.

[47] See Hans Kelsen，Pure Theory of Law，transl．Max Knight，University of California Press，1967，p.211.

[48] See Thomas Raiser，Das Lebende Recht，2．Auflage，1995，Baden-Baden，S.260—261.轉引自鄭永流：《法的有效性與有效性的法——分析框架的建構和經驗實證的描述》，載《法制與社會發展》2002年第2期。

[49] 參見鄭永流：《法治四章》，中國政法大學出版社2002年版，第224頁。

[50] Alf Ross，On Law and Justice，University of California Press，1959，p.35．

[51] See Andrews Reath，Agency and Autonomy in Kant's Moral Theory，Oxford University Press，2006，pp.121—123.

[52] 〔德〕萊茵荷德·齊佩利烏斯：《法哲學》（第6版），金振豹譯，北京大學出版社2013年版，第31頁。