前言

我試著把數(shù)學和科學的準確的演示方法帶到
一向只有模糊的推測的領域里去。
我喜歡準確，輪廓分明，
而恨迷霧般的模糊。

——羅素《記憶里的肖像》

一、題解

本書的書名“私權的分析與建構”可能不太好理解，它不是傳統(tǒng)民法學的話語，易給人一種“不知其所云”的感覺，所以，用一些筆墨作一番題解是必要的。

實際上，本書的題目原為“民事權利的一般理論”，這顯然要通俗易解得多，但是，之所以改為“私權的分析與建構”，原因在于，一是本書傾向于以私權的概念取代民事權利的概念，以強調民法的私法性質，所以，在題目中不再使用民事權利這個概念。二是本書主要是運用分析法學的方法和觀點來建構私權（民事權利）的一般理論。分析法學在民法學研究中的應用大約有兩個方面，一是法律概念論，它主要著眼于對私權（民事權利）概念及具體的私權類型的概念的分析；二是法律規(guī)范論，它主要研究具體的私權是如何在法律體系中通過法律規(guī)范建構起來的，所以，為了突出這一點，本書沒有使用“一般理論”這個籠統(tǒng)的說法，而是代之以“分析與建構”兩個詞，并輔以副標題“民法的分析法學基礎”，以表明本書是要以分析法學的法律概念論與法律規(guī)范論來建立一個關于私權（民事權利）的一般理論。

正是出于以上考慮，本書的書名最終定為“私權的分析與建構：民法的分析法學基礎”。

二、私權（民事權利）分析理論的貧困

從民國時期乃至今日，我國的民法教科書中關于民事權利（私權）的一般理論的那一部分內容總是極為簡略，無非是所謂意志說、利益說、自由說之機械羅列，而這些論述只起到了花瓶一般的裝飾作用，它只是為了保持一種體系上的完整性而已，卻為一代一代的民法教科書毫無反思地加以沿襲，而對于具體的民事權利（私權）類型的分析根本起不到方法論上的直接作用，所以，學生們在研習民法時，這一部分往往可以忽略不看，也沒有價值去看，而教師們在教授這一部分時，也往往一帶而過，因為乏善可陳。我以為這種現(xiàn)實不應延續(xù)下去，關于民事權利的一般理論，特別是關于私權分析的方法論理論必須豐滿起來，它不僅應當成為中國民法學理論的一出重頭戲，也應當成為中國民法學教育的重要內容。

二十幾年前，謝懷栻先生的一段話仍應作為我們的工作指南：“民事權利是民法里帶根本性的重要問題。不論主張在民法中應以權利為本位，或以義務為本位，或應對權利義務并重，都必須重視對民事權利的研究。這種研究，有了民法就已存在。隨著時代的發(fā)展，民事權利的種類、各種權利的性質和內容都在發(fā)展，這種研究工作也應隨著發(fā)展，不應該停留在原來的水平上。”[1]

三、本書的思路與方法

完善民事權利理論需要有三個方面的努力，一是自然法學的，研究私權的價值因素；二是社會法學的，研究私權的事實因素；三是分析法學的，研究私權的邏輯因素。從本書的副標題“民法的分析法學基礎”中就可以看出本書的工作思路主要是分析法學的。

“民法”是大陸法系的事物，而“分析法學”則主要是英美法系的事物[2]，將來自兩個不同的地域的品種捏合在一起，這就是本書的主要工作思路，所以，本書多少有點像一位農學師在做一項“雜交”實驗。

四、本書所要解決的問題和本書的結構

一個完整的實在法的體系，在邏輯上，大約應當包括以下三個因素：一是概念，二是法律規(guī)范，三是法律體系的結構。民法以私權為核心概念，民法也可以稱為私權法，如果我們暫不考慮私權之上的價值因素和社會因素，只考慮它的邏輯因素，那我們就會面臨一個盡管抽象但很實在的問題，即民法是采用了怎樣的技術建構了一個私權的法律體系？或者，反過來說，我們是否可能對民法中的基本概念、法律規(guī)范和體系之結構作一番分析，以發(fā)現(xiàn)其中的一般規(guī)律，以使我們能夠更加深刻地理解民法是一種怎樣的符號和邏輯體系。

實際上，很久以前，分析法學家們就開始做這項工作了。對應于上面所說的民法體系的三個要素，分析法學的工作至少也可以分為三種，一是對民法基本概念私權以及具體類型的私權概念如物權和債權的概念的分析，二是關于民法規(guī)范的一般理論的研究，三是對民法體系之結構的一般理論的研究。當然，許多分析法學家的著作并不僅僅局限于民法的范圍，但是，對于民法問題卻是涉及頗多。

本書的宗旨就是將分析法學對于民法的理解作一系統(tǒng)的闡述，所以，本書的內容大概也包括以上內容，其結構安排如下：

本書第一編主要側重于私權概念的分析，以霍菲爾德的權利分析理論為基礎，建立一個關于民法上各種私權概念的分析的一般方法論。

第二編則將第一編所建立的分析方法論用于對民法上的所有權及其相關概念他物權和財產權的分析，并闡述財產權譜系與財產權法定主義的基本原理。

第三編則研究私權的設定、私權的沖突和私權的救濟等問題。

簡而言之，本書的第一編和第二編主要側重于私權的靜態(tài)分析，第三編主要側重于私權的動態(tài)分析，所謂靜態(tài)分析即對已經“凝固化”的私權概念以及私權類型的內在結構與要素的分析，而所謂動態(tài)分析則是對法律上關于私權的體系是如何建立起來的和司法實踐中關于私權的推理的問題的分析，主要涉及民法規(guī)范、民法推理與民法結構等內容。

五、術語釋例

民法學中的術語是本書十分關注的一個重要問題，由于本書采用的是英美分析法學的方法，所以，在分析民法問題時所采用的術語與傳統(tǒng)民法學的術語會有所不同，加之，由于法學中的諸多概念如權利、自由、權力、豁免、義務、責任等被人隨意濫用，它們在語義學上的指向已經模糊不堪。所以，本書極有必要在前言中對本書所使用的術語作統(tǒng)一的說明。

本書所使用的術語，采霍菲爾德的用法，如果書中不作特別說明，它們指向下列含義：

（狹義）權利：指有權要求他人做什么或不做什么。

義務：指必須做什么或不做什么。

無權利：指無權要求他人做什么或不做什么。

自由：指可以做什么或不做什么。

權力：指創(chuàng)設、變更或消滅特定法律關系的法律上的能力。

責任：指承受行使權力者所形成的法律關系。

無權力：指無法律上的能力以創(chuàng)設、變更或消滅特定的法律關系。

豁免：指某人處在這樣一種法律地位上，自己所參與其中的某特定法律關系不因他人的法律行為而產生、變更或消滅。

（廣義）權利：是上述的（狹義）權利、自由、權力、豁免等法律上的利益的總稱。

本書之所以強調術語的精確性，并不是要將通俗的問題復雜化，只是認為這是法學發(fā)展必然要邁出的一步，正如康德所說：“想把主題寫得大眾化是不可想象的；相反，我們卻要堅持使用學術性的精確語言，盡管這種語言被認為過分煩瑣。但是，只有使用這種語言才能把過于草率的道理表達出來，讓人明白其原意而不至于被認為是一些教條式的專斷意見。”[3]

六、其他要說明的問題

關于參考文獻　為了更清楚地表明本書中的某一重要觀點和方法的理論來源，同時展示分析法學在某一重要問題上的學術傳統(tǒng)和文獻譜系，本書列出參考文獻，主要是分析法學的或涉及分析法學的經典著作和論文，其他的，即使也被本書引述的，但只是作為一般的資料引述的，或作為分析的或批駁的對象而引述的，則不列入參考文獻的目錄之中。關于民法的分析法學式的研究，漢語的經典著述幾乎空白，所以，本書的參考文獻目錄所列的均是英文文獻。

關于注釋　本書的寫作并不以構建一個完整的理論體系為“野心”，只是嘗試著將一種新的方法運用到民法研究中去。在此種嘗試過程中，有一些觀點已相對比較成熟，但是，生澀的地方仍比比皆是。那些尚不成熟的、尚不宜登大雅之堂的觀點，本書就將其暫放在注釋中闡述，這樣，在嚴謹與開拓之間保持一種必要的張力與平衡。

關于本書的意義　從表面上看，本書的主題離中國法治的現(xiàn)實很遠，但實際上它又離中國的法治現(xiàn)實很近，因為法治在很大程度上依賴于言語與概念的技術，而關于這種技術的探討正是本書的工作。

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[1]謝懷栻：《論民事權利體系》，載《法學研究》1996年第18卷第2期。

[2]大陸法系學者，例如北歐學者也有分析法學傳統(tǒng)，他們通常將該學問稱為：“the Doctrinal Study of Law”，見Aulis Aarnio, Essays on the Doctrinal Study of Law, Springer Dordrecht Heidelberg 2011，p.19.

[3]〔德〕康德：《法的形而上學原理》，商務印書館1991年版，第4頁。