第三節(jié)
濫用管轄權(quán)在外國引起的反應(yīng)

前面提到，依照任何一個國家的實(shí)體法或程序法解決國際民商事爭議，在一定意義上都可看做是對其他相關(guān)國家同類法律的違反。在真實(shí)沖突中，這是無可避免的，某一國家的法律雖然未獲得適用，但它所受到的只是非實(shí)質(zhì)性的違反；虛假沖突本應(yīng)通過適用明顯應(yīng)當(dāng)適用的、對此具有更大利益的國家的法律來解決，倘若法院地國一味適用本國法律，就可以說它濫用了自己的司法或立法管轄權(quán)，實(shí)質(zhì)性地違反了本應(yīng)適用的外國法。

國家濫用其司法或立法管轄權(quán)在一定程度上損害了相關(guān)外國的主權(quán)，自然可能引起外國的反應(yīng)。在公法領(lǐng)域中，受到損害的外國通常會直接采取外交上的行動。私法事項(xiàng)所直接關(guān)涉到的是私人而非國家的利益，因國家濫用管轄權(quán)而受到損害的主要是涉案的某一方私人，相關(guān)外國一般不會以外交行動的方式作出激烈和直接的反應(yīng)，甚至在受害人自己沒有對判決提出異議時，有關(guān)的外國基于“不告不理”的思想根本不會進(jìn)行干預(yù)。只有在判決需要在外國執(zhí)行、而當(dāng)事人于執(zhí)行地國對之提出了異議、且執(zhí)行地國也認(rèn)為判決國濫用了它的國家管轄權(quán)時，它才會面對是否應(yīng)當(dāng)滿足當(dāng)事人的請求、以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行判決的方式予以回應(yīng)的問題。另一方面，判決既有可能需要在因判決國不恰當(dāng)?shù)匦惺构茌牂?quán)而受到損害的外國執(zhí)行，也有可能需要在第三國執(zhí)行。換句話說，執(zhí)行地國不僅可以是主權(quán)受到損害的國家，也可以是其他國家。因主權(quán)是否受到損害之不同，這兩類國家對判決國濫用管轄權(quán)的反應(yīng)也會有所區(qū)別，需要分別考察。

一、受害國的反應(yīng)

正常情況下，受害國可能作出的反應(yīng)有兩種：一是拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國的判決，拒不承認(rèn)外國判決為當(dāng)事人所確定的權(quán)利和義務(wù)，這是作為事后補(bǔ)救的比較被動的方法；二是通過完善本國的法律、填補(bǔ)其中的漏洞，在一定程度上盡可能地預(yù)防當(dāng)事人制造虛假沖突、違反本國法律。前者已為人們所熟知，無須贅言，下面以國籍問題為例來對第二種方法加以說明。

雙重或多重國籍的現(xiàn)象不但會給當(dāng)事人造成諸多不便，同時也有悖于良好國際秩序的建立和維護(hù)，人們一直在努力防止和消除這種現(xiàn)象。除了締結(jié)條約以外，國內(nèi)法上最簡便有效的方法就是不承認(rèn)雙重或多重國籍，如我國《國籍法》第9條規(guī)定“定居外國的中國公民，自愿加入或取得外國國籍的，即自動喪失中國國籍”。應(yīng)該說，國家在本國國籍上的這種克制和善意的態(tài)度是對國際秩序的一種貢獻(xiàn)。但若其他國家不能予以積極的響應(yīng)，仍無助于良好國際秩序的形成。面對外國濫用管轄權(quán)、將國籍授予與之無密切關(guān)聯(lián)的當(dāng)事人，和當(dāng)事人借改變國籍而制造虛假沖突、實(shí)施法律規(guī)避的危險，國家可能被迫改變原來的立場，轉(zhuǎn)而規(guī)定本國國民取得外國國籍后并不自動喪失原有國籍。如法國在鮑福萊蒙案等類似案件發(fā)生以后改變了法國人一旦取得外國國籍即自動喪失法國國籍的做法，現(xiàn)行《法國民法典》第23條規(guī)定：“具有法國國籍的成年人，慣常居住在國外，自愿取得外國國籍的，僅在其按照第26條及隨后條款規(guī)定的條件，明確聲明放棄法國國籍時，始喪失法國國籍。”^[1]假設(shè)鮑福萊蒙案重演一次，法國法院將認(rèn)為當(dāng)事人并未因取得德國國籍而自動喪失法國國籍，根據(jù)法院地國籍優(yōu)先的原則應(yīng)適用法國法；德國法院也會認(rèn)為該當(dāng)事人具有德國國籍，基于相同的原則適用德國法，但由于當(dāng)事人的生活重心是在法國，德國判決將得不到法國的承認(rèn)，實(shí)際意義不大；根據(jù)實(shí)際國籍原則，其他國家的法院也應(yīng)適用法國法。可見無論案件由哪個國家的法院審理，當(dāng)事人法律規(guī)避的圖謀都難以得逞。在各國所作出的相互矛盾的判決之間居于上風(fēng)的必然是當(dāng)事人的人身或財產(chǎn)所在地國。這樣不僅導(dǎo)致了雙重國籍的現(xiàn)象大大增加，也使得各國退回到司法孤立的時代。從國際秩序的角度來看，這無疑是一個倒退，但在某個具體國家來說，卻不失為抵制外國濫用管轄權(quán)、預(yù)防法律規(guī)避的一種有益和有效的辦法。^[2]

在特殊情況下，受害國也可能容忍和默認(rèn)外國濫用管轄權(quán)以及當(dāng)事人借以實(shí)施法律規(guī)避的行為，不予抵制。乍看起來這似乎有些匪夷所思，但在了解其特定的原因之后卻是不難理解的。對此可以美國在兩個問題上的司法實(shí)踐為例。

1966年以前，通奸是唯一受到紐約州認(rèn)可的離婚理由。相對于當(dāng)時其他一些姐妹州關(guān)于離婚的法律，紐約州法顯得出奇的嚴(yán)格，同時也遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于該州居民一般的社會道德觀念。相反，墨西哥法律關(guān)于離婚的規(guī)定則極為寬松，它甚至不要求當(dāng)事人本人到場，只須填寫若干表格即可。在紐約州法院的默許下，該州居民紛紛涌向墨西哥完成離婚，特別是在和美國相鄰的墨西哥奇瓦瓦州。此類現(xiàn)象如此普遍，以至于可以認(rèn)為紐約州就離婚問題實(shí)際上已借用了墨西哥的法律。^[3]之所以如此，一方面是因?yàn)榧~約州法律已明顯不能滿足社會的實(shí)際需要，立法者卻反應(yīng)遲緩，未能及時更新本州法律，迫使法官和公眾自行尋找變通之道；另一方面也是因?yàn)槊绹渌承┲菀汛蟠蟾淖兞藢Υx婚的限制態(tài)度，當(dāng)事人即使不在墨西哥尋求離婚，也可以在其他姐妹州達(dá)到相同的目的，受美國憲法“完全誠信條款”的約束，紐約州不得不承認(rèn)姐妹州所作的離婚判決。^[4]在此情況下，有判決稱：“一日之內(nèi)完成的離婚手續(xù)給我們的公共秩序所造成的影響并不比在六周內(nèi)完成離婚更大（指原告只需在內(nèi)華達(dá)州居住六個星期即可起訴離婚的情況——引注）?！?a href="#new-notef5">^[5]這種現(xiàn)象雖然有其特殊的背景原因，具有一定的合理性，但畢竟極為反常，不可能長久維系。1966年紐約州通過本州法律的修改結(jié)束了這種局面。

如同雙重國籍一樣，方便旗船也是國際社會長久以來努力消除的一個現(xiàn)象。這些問題其實(shí)并不復(fù)雜，解決方法也早已明朗，之所以久久不能解決，無非是因?yàn)椴糠謬艺J(rèn)為這種現(xiàn)象的存在對自己有利，故而采取容忍甚至放任的態(tài)度。由于美國的稅收、保險、薪資成本較高，許多美國船東通過在外國注冊子公司使其商船懸掛方便船旗。據(jù)統(tǒng)計，懸掛美國國旗的船只在1948年承擔(dān)著占全美國海運(yùn)總量53％的運(yùn)輸業(yè)務(wù)，到1960年，這一比重降至12％。在美國政府來說，本國船只營運(yùn)成本較高、在國際競爭中處于不利地位乃是不爭的事實(shí)，強(qiáng)制要求所有美國船東所擁有的船只必須懸掛美國國旗可能迫使不少船東退出航運(yùn)市場，以至于一旦國家遇到緊急情況需要動員、征用民船時可能不得不面對無船可征的尷尬境地。相反，允許美國船只懸掛方便船旗，表面上雖然會發(fā)生稅收減少等問題，但在必要時國家仍然可以動員和征用這些事實(shí)上的美國船舶。兩相權(quán)衡之下，美國即采取了默認(rèn)美國船東將船舶在外國注冊而規(guī)避美國法律的態(tài)度。換個角度看，也就是容忍了船旗國濫用管轄權(quán)的行為。

二、第三國的反應(yīng)

某一國家濫用司法管轄權(quán)，對本不應(yīng)屬于本國管轄的事件主張管轄的（過度管轄），必然會損害原本具有管轄權(quán)的國家的利益，但不必然直接損害第三國的利益。第三國所可能作出的反應(yīng)主要體現(xiàn)在是否承認(rèn)和執(zhí)行前一國家所作之判決方面。作為承認(rèn)和執(zhí)行外國判決的基本條件之一，第三國此時需根據(jù)自己的法律考察判決國是否具有適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)^[6]，外國基于過度管轄所作出的判決不大可能得到第三國的承認(rèn)。

某一國家濫用立法管轄權(quán)，在本不應(yīng)適用其法律的案件中主張適用的，在未因此受到直接損害的第三國來說，也就是兩個或兩個以上外國法彼此之間的沖突問題。這既可能發(fā)生在承認(rèn)和執(zhí)行外國判決的場合，也可能發(fā)生在第三國直接審理案件的情況中。因當(dāng)事人的行為而造成的規(guī)避外國法的問題將在后文中討論，這里僅簡要分析解決外國法之間的沖突的基本原則。

原則上，第三國應(yīng)對案件和各個相關(guān)外國之間的客觀聯(lián)系的緊密程度進(jìn)行比較，以與案件具有最緊密聯(lián)系的國家的法律為優(yōu)先。最密切聯(lián)系原則在解決外國法相互之間的沖突方面具有更突出的地位。^[7]

除此之外，第三國在解決外國法之間的沖突時還應(yīng)考慮相沖突的法律所屬國為之確定的實(shí)際適用范圍。首先，相沖突的兩個法律所屬國之一的國際私法指定適用對方國家法律，形成轉(zhuǎn)致的，第三國應(yīng)予接受。因?yàn)樵谶@兩個外國法之間其實(shí)并無沖突，接受轉(zhuǎn)致不會損害任何一個國家的利益。其次，如某一個國家本來和案件不具有最密切聯(lián)系、不應(yīng)適用該國法律，但它的擴(kuò)張適用卻受到另一國的容忍和默認(rèn)，該另一國事實(shí)上已“借用”前者法律的，則應(yīng)以前一國家的法律為優(yōu)先。例如，第三國在離婚問題上面對紐約州和墨西哥二者間的法律沖突時，鑒于紐約州并不反對適用墨西哥法，第三國自無必要越俎代庖地替紐約州維護(hù)其法律的尊嚴(yán)。最后，第三國國際私法未指定適用本國法律，并不意味著第三國與案件毫不相干、對于法律適用問題不具有任何利益或不利益。無論是外國判決需要在該國執(zhí)行，還是由該國直接審理，都表明它和案件具有一定的關(guān)聯(lián)。所以，違反第三國公共秩序的外國法毫無疑問應(yīng)被排除適用，即便該外國與案件的聯(lián)系最為密切。

[1] 羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999年版。可對照李浩培等譯：《拿破侖法典》，商務(wù)印書館1997年版。

[2] 為了應(yīng)對港澳回歸以后的實(shí)際情況，我國已在事實(shí)上承認(rèn)了雙重國籍現(xiàn)象的存在。根據(jù)全國人大常委會通過的《關(guān)于〈中華人民共和國國籍法〉在香港特別行政區(qū)實(shí)施的幾個問題的解釋》，所有香港中國同胞，即使持有英國護(hù)照，也是中國公民，但這些人仍然可以持英國護(hù)照在外國旅行，但在中國境內(nèi)不享有英國的外交保護(hù)。這種事實(shí)上的雙重國籍現(xiàn)象也可根據(jù)上述觀點(diǎn)來闡釋。所謂“香港中國同胞”，無疑是指具有中國血統(tǒng)的香港居民，其生活重心位于香港，英國向他們發(fā)給護(hù)照即屬于濫用管轄權(quán)。我國若承認(rèn)這些持有英國護(hù)照的香港居民為英國國民，于公，會損害我國的管轄權(quán)；于私，則在香港居民之間形成不平等的法律地位，使一部分香港居民享有和其他人一樣的權(quán)利，卻免除了相應(yīng)的義務(wù)。堅(jiān)持認(rèn)為這些外國護(hù)照持有者為中國公民，就至少可以在我國境內(nèi)消除上述弊病。

[3] Bernard Audit，La fraude à la loi，Paris，Dalloz，1974，p.82．

[4] 一方當(dāng)事人在另一方不知情的情況下于外州取得的離婚，當(dāng)事人住所地州可應(yīng)該另一方當(dāng)事人的請求不予承認(rèn)。Williams v．North Carolina（II）325 US 226（1945）．但事實(shí)上，后者仍然會傾向于承認(rèn)此項(xiàng)離婚的人身效力而否認(rèn)其財產(chǎn)效力。Estin v．Estin 334 US 541（1948）．

[5] Rosenstiel v．Rosenstiel 16 NY 2d 64，209 NE 2d 709（1965）．

[6] 李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第458頁。

[7] Paul Lagarde，Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain，Recueil des cours，t.196，1986，pp.182 et s．