單位與員工訂立勞動合同需注意哪些問題？

無錫市曙光電纜有限公司的賀先生問：又是一年新春，企業也增加了不少新員工。以往很多企業都碰到過關于勞動合同的糾紛，我們公司也有過幾次，不僅浪費了人力、物力、財力，還影響了公司與員工之間的感情。請問律師：在訂立《勞動合同》時，應特別注意哪些問題，從而能更大程度地避免公司與員工之間的勞動糾紛呢？

儲云南律師答：隨著宜興經濟的快速發展，企業的人才需求越來越大，隨之而來的問題也越來越多，特別是近年來關于勞動合同糾紛的案件有增無減。因此，對于賀先生您的提問，依照現行的《勞動合同法》與《勞動法》等法律法規，我講以下幾點意見，供您參考。

一、企業所有員工（除非全日制用工外）均須簽訂書面勞動合同，建立職工名冊，并納入社會保障體系。

勞動合同分固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。訂立無固定期限的勞動合同除雙方協商一致訂立外，有以下情形的，也需訂立無固定期限的勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續訂立二次固定期限勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。如超過一個月不簽訂勞動合同，職工有權要求企業支付2倍工資。

二、在工資支付方面還有一些法律規定需要特別注意。

工資分固定工資和加班工資，超過工作時間應支付加班加點工資，節假日、帶薪假休假期間上班應支付加班工資，探親假、婚喪假、晚婚假、生育陪護假、產假、帶薪休假、工傷休假應支付基本工資，病假支付80%的基本工資，事假可以不支付工資。基本工資應及時支付，加班加點應在法律法規規定的時間內支付。目前，宜興地區最低工資為960元/月，最低小時工資為7.8元/小時。

加班加點的工資項目必須在員工的工資單中反映出來。企業需設立專人負責企業員工考勤、勞動紀律和規章制度檢查、執行情況登記，每月考勤表應由本人簽名，及時制作、送達員工違章違紀處罰通知單，及時公示違章違紀處罰情況。這樣可以使企業行使勞動合同解除權時，事實依據充分，程序合法，能夠有效避免爭議和訴訟。

三、盡早建立企業職工代表大會或工會，及時制定和完善企業勞動紀律和規章制度。

法律規定，凡涉及員工利益的規章制度應經企業全體員工或職工代表大會討論，或與工會或職工代表平等協商確定。所以企業規章制度等需經職工代表大會表決通過才能有效。

以上幾點注意事項僅僅是我們對現行《勞動法》等法律規定的初步看法和理解，對有關條文規定的內容并未一一列明，企業在具體操作時仍應根據法律規定并結合本企業實際情況實施，也希望以上建議能對貴公司有所幫助。

（本文刊于2010年3月2日《宜興日報》）

當心勞動合同中的文字陷阱

吳某于2013年1月20日到某電纜公司上班，同年2月18日雙方簽訂了為期一年的合同，合同封面有“勞務合同”字樣。期限至2014年2月17日，約定吳某任維修工、月工資2000元、勞動安全、該公司的規章制度等內容。雙方按該“勞務合同”約定實際履行。吳某在工作期間沒有違反某電纜公司規章制度和國家法律法規。

2013年12月20日該公司與吳某解除用工關系。吳某認為他與單位建立的是勞動關系，但單位與其簽訂的卻是“勞務合同”，應支付其未簽訂勞動合同二倍工資差額部分，還應支付其解除勞動關系經濟補償金。電纜公司則認為，與吳某簽訂的是勞務合同，不受《勞動合同法》調整影響，吳某要求支付未簽訂勞動合同二倍工資差額和解除勞動關系經濟補償金的請求沒有法律依據。

勞動合同與勞務合同是極易混淆的兩種合同，兩者都是以人的勞動為給付標的的合同。勞動合同依照《勞動法》第十六條規定：“勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利義務的協議。”而勞務合同通常意義上是指雇傭合同。勞動合同規定的是勞動者作為用人單位的一個成員，承擔一定的工種或職務工作，并遵守用人單位的內部勞動規則和其他規章制度；用人單位負責分配工作或工種，按照勞動者勞動的數量和質量支付勞動報酬，并根據勞動法律、法規和雙方協議約定提供各種勞動條件、社會保障和福利待遇。根據《勞動法》的規定，勞動合同應當具備以下條款：勞動合同期限、工作內容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、勞動合同終止條件、違反勞動合同的責任等必備條款。而勞務合同的內容規定的是一方提供勞務另一方給付報酬，是在意思自治的原則下，當事人在法律規定的范圍內約定的，法律未作強制性規定。

勞動爭議仲裁委認為，根據《勞動合同法》的有關規定，雙方簽訂的“勞務合同”實質是勞動合同，雙方建立的是勞動關系，該公司提出與吳某解除勞動合同，應支付吳某解除勞動合同經濟補償金，駁回吳某要求支付未簽訂勞動合同二倍工資差額的請求。

勞動關系是指用人單位與勞動者之間依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位定期領取勞動報酬和接受勞動保護所產生的法律關系。

《勞動合同法》第十七條規定：“勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內容和工作地點；（五）休息和休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。”

《關于確定勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”而勞務關系則是勞動者向用工者提供一次性的或者定期的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務。

（本文刊于2015年3月20日《宜興日報》）

用人單位不可隨意解除勞動合同

官林鎮王先生問：公司老板突然說要開除我，也沒有給我一個充分的理由，請問公司是否可以隨時辭退我，法律中是否有相關的規定保障像我這種普通勞動者的權益？我應該怎樣維護自己的權利？

儲云南律師答：社會經濟高速發展，國家的法律制度也隨之日益完善，勞動者的合法權益受到法律更加全面的保護。但是實踐中仍然有很多用人單位不完全遵守法律，勞動者也缺乏法律意識，從而令自身權益易受侵害。你提到的老板辭退員工也是普遍現象，很多勞動者不知這是否合法，甚至以為這是老板應有的權利。

用人單位與勞動者解除合同需滿足一定的條件并經過法定程序。勞動者有下列情形之一的，用人單位才可解除合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件；（二）嚴重違反用人單位規章制度；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出拒不改正的；（五）以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或變更合同致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。存在上述情形的，用人單位可單方解除合同。

以下幾種情況，用人單位須提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資（按照勞動者上一個月工資標準確定）后，方可解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，且未能就變更勞動合同與用人單位協商一致的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位后，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

用人單位遇到法定情形需要裁員20人以上或者裁減不足20人，但占企業職工總數10%以上的，需提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告可以裁減人員。

勞動者在勞動合同中屬于弱勢一方，秉持保護弱者權益的原則，勞動合同法中規定了解除合同的消極條件，即在法律規定幾種情形下，用人單位不得與勞動者解除勞動合同。具體情形有：（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；（二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（五）在本單位連續工作滿15年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律行政法規規定的其他情形。

如果用人單位未按照以上條件及程序解除勞動合同，則屬違法解除勞動合同。此時勞動者可要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；如勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照法律規定支付賠償金。用人單位在解除勞動合同后，應為勞動者提供證明，并辦理檔案和社會保險關系轉移手續。如發生爭議，勞動者可以申請調解或勞動仲裁，對勞動仲裁裁決不服的可提起訴訟。

因此，用人單位不得隨意與勞動者解除勞動合同，必須按照法律規定的條件和程序完成相關手續，并履行相應的合同義務。用人單位如違法解除合同，勞動者應學會用法律武器保護自己的權益。

（本文刊于2011年10月13日《宜興日報》）

他可以得到雙倍賠償嗎？

宜城街道的劉先生問：今年6月我在上班途中被一輛轎車撞傷，事故認定對方車主負全責，經鑒定為八級傷殘。現通過訴訟賠償款項已全部到位，請問儲云南律師，像我這種情況，可以認定為工傷嗎？還可以得到賠償嗎？

儲云南律師答：這個問題涉及工傷案件中請求權競合，工傷保險賠償與民事賠償能否得到雙倍賠償的問題？

最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條對工傷保險和人身損害賠償的關系規定如下：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身傷害，是勞動者或者其近親屬向人民法院起訴，請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身傷害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任，人民法院應予支持。”

由此可見，你在上班途中發生車禍，既是工傷又是交通事故，雖然你已經從對方車主處得到了全部賠償，你仍然可以要求用人單位提供工傷待遇。

根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定，受害人因傷致殘的，賠償項目包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費。另外，受害人或者死者近親屬遭受精神損害，可以向法院請求賠償精神損害撫慰金。

根據《工傷保險條例》的規定，職工因工作遭受事故傷害并致殘的賠償項目包括醫療費、住院伙食費補助費、交通食宿費、康復性治療費、輔助器具費、停工留薪期工資、生活護理費、一次性傷殘補助金、一次性工傷醫療補助金、傷殘就業補助金等。

具體到本案中，你可以就交通事故產生的費用與工傷事故賠償額的差額向你的單位主張賠償，扣除工傷待遇和賠償款中的相同的項目，比如醫療費、誤工費、交通費、住院伙食補助費、殘疾輔助器具費、康復性治療費、傷殘賠償金等不能重復賠償，其他不重復的項目均可再次得到賠償。

（本文刊于2010年10月13日《宜興日報》）

參加單位組織的集體活動中受傷是否構成工傷

張渚鎮某公司職工李某問：今年5月2日，公司安排車輛組織我等20余名中層管理人員赴安徽黃山旅游并附帶參觀學習。4日晚9點30分左右，車輛自黃山返回途中發生單方交通事故，多人受傷，但其他人都是些皮外傷，只有本人4根肋骨骨折，傷情最重。之后，本人要求公司申報工傷，但公司告知，當時公司安排中層管理人員去黃山旅游是真，而參觀學習只是個幌子，此屬集體外出而非因公外出，不屬于因工作原因受到傷害，不符合認定為工傷或視同工傷的條件。因此公司現在拒絕為本人申報工傷。請問儲云南律師，我這種情形，構成工傷嗎？

儲云南律師答：單位組織旅游等活動的福利性質與工作性質，應當視具體情況而有所區分。根據《工傷保險條例》的規定，“工作”是認定工傷的最低標準，只有與工作、與履行職責有關造成的傷害才能認定為工傷。與工作有關，并不僅指自己的專職工作。哪些與工作有關，可以從以下幾個方面進行判斷。一是價值判斷。只要是單位以單位利益的實現為目的，為員工安排的與單位或員工利益有關的各種活動，都可視為工作。二是工作業務界限。單位性質的不同，其工作的內涵和外延也是不同的，因此，外出旅游參觀是開闊眼界、拓展思維的重要方式，對工作目標的實現至關重要，該類單位組織的外出旅游活動是否與工作相關必須參考其單位性質。三是工作相關性。如果單位組織外出旅游活動的同時，安排了學習任務，則可認定為與工作相關的行為。否則，以純粹的休閑游玩為目的，則只能視為是單位為員工提供的一種福利。四是活動參與的強制性。如果該活動帶有強制性，則可認定為具有工作原因的性質。顯然，就您描述的情況而言，當初公司安排您等20余人中層管理人員赴安徽黃山，參觀學習應是此行的目的之一，這應是一次排除職工個人意志、服從公司安排、不能請假的集體活動，其性質應屬“以實現單位利益為目的”的活動，至于后來實際改變了安排，未組織參觀學習，因為這種改變不是由您等職工決定的，并不影響這次集體活動的性質。您在外出旅游途中發生交通事故所受的傷害應當認定為工傷。您所在單位現拒絕為您提出工傷認定申請，您可在事故傷害發生之日起1年內，直接向宜興市社會保險行政部門提出工傷認定申請。如果宜興市社會保險行政部門認為您不具備工傷認定條件而對工傷認定申請不予受理，您可以依法向宜興市人民政府申請行政復議，也可以依法向宜興市人民法院提起行政訴訟。

（本文刊于2012年8月14日《宜興日報》）

超過退休年齡，能否享受工傷待遇？

官林張先生問：我原來在官林某電纜公司上班多年，現已達到退休年齡，且已經在拿退休金了，但原單位要求我繼續留在原單位上班，今年6月本人在工作期間，發生了意外事故。請問這種情形屬于工傷嗎？應該如何獲得賠償？

儲云南律師答：根據《國務院關于頒發國家機關工作人員退休、退職、病假期間待遇等暫行辦法和計算工作年限暫行規定的命令》（55國秘字245號）、《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》（國發[78]104號）、《勞動和社會保障部關于制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題的通知》（勞社部發[1999]8號），勞動者達到法定退休年齡，將退出工作崗位。

我國《勞動合同法》第四十四條規定，“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇”是勞動合同終止的情形之一。為增強《勞動合同法》第四十四條的可操作性，《勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”因而，勞動者達到法定退休年齡，重新參加工作后與用人單位所形成的特殊勞動關系，具有雇傭關系的性質，而不屬于勞動法意義上的勞動關系。一旦發生傷亡事故，不應適用工傷認定程序，也不由社會工傷保險基金承擔傷殘保險義務，而應當通過民事訴訟程序，按民事法律的有關規定予以救濟，由用人單位作為賠償義務人承擔法律責任。顯而易見，退休人員在受聘單位勞動過程中受到的人身傷害屬于民事賠償范疇。

《江蘇省高級人民法院關于審理勞動保障監察、工傷認定行政案件若干問題的意見（試行）》（蘇高法審委[2005]23號）第十六條規定：“離、退休后仍在從事勞動并取得勞動報酬的人員，不屬于《工傷保險條例》工傷認定的對象。”江蘇高院的意見也將超過退休年齡而繼續工作從而發生事故的這部分人排除在《工傷保險條例》之外，認為其不是《工傷保險條例》的調整對象。

工傷認定分四步，首先確認存在勞動關系，其次進行工傷認定，再次進行勞動能力鑒定，最后是確定工傷待遇。所以，退休受聘人員能否享受工傷待遇，首先取決于退休人員與受聘單位之間的法律關系性質，定性退休受聘人員與用人單位屬于何種法律關系，是退休受聘人員能否納入工傷保險范疇和享受工傷保險待遇的關鍵。如果定性為勞動關系，則適用勞動法律，退休受聘人員可享受工傷待遇。如果定性為雇傭關系，則適用民事法律，退休受聘人員可請求民事賠償。

所以，由于雙方建立的關系屬于雇傭關系，所發生的爭議不是勞動爭議，退休受聘人員的“工傷”問題只能以民事損害賠償的形式到人民法院起訴解決。而且，中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于進一步發揮離退休專業技術人員作用的意見》（中辦發[2005]9號）第四條也規定，離退休專業技術人員受聘工作期間，因工作發生職業傷害與聘用單位發生爭議的，可通過民事訴訟處理。退休受聘人員工傷問題一般應按民事法律的有關規定予以救濟，由用人單位作為賠償義務人承擔法律責任。

綜上所述，超過法定年齡且已經領取退休金的勞動者與用人單位之間成立雇傭關系，而非勞動關系，在此期間所發生的事故適用人身損害賠償的相關規定，應該通過民事訴訟程序解決，不享受工傷保險待遇。

（本文刊于2010年7月13日《宜興日報》）

如何理解《工傷保險條例》中的“視同工傷”情形？

近期，《新快報》的一則報道引發網友熱議。深圳一名女員工在公司車間突然暈倒，最終不幸身亡。因送醫搶救超過48小時，深圳市人社局作出不予以工傷認定的決定，其法律依據為《中華人民共和國工傷保險條例》第十五條。該條規定：“職工有下列情形之一的，視同工傷：（一）在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的；（二）在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；（三）職工原在軍隊服役，因戰、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發的。職工有前款第（一）項、第（二）項情形的，按照本條例的有關規定享受工傷保險待遇；職工有前款第（三）項情形的，按照本條例的有關規定享受除一次性傷殘補助金以外的工傷保險待遇。”

僅因為搶救超過48小時就不認定為工傷，這種規定未免有些不近人情甚至冷血，因而飽受爭議。但是，不論如何規定，法條背后都是公平與效率的博弈，是個人權利與社會成本的權衡，看似冰冷實則滿含無奈。在司法實踐中，因工傷認定而引發的爭議也不在少數。“視同工傷”究竟應該如何理解？

1.在工作時間、工作崗位突發疾病死亡的。

這里所稱的“工作時間”，是指法律規定的或者單位要求職工工作的時間，包括加班加點時間。這里所稱的“工作崗位”，是指職工日常所在的工作崗位和本單位領導指派所從事工作的崗位。例如，清潔工人負責的清潔區域范圍內都屬于該工人的工作崗位。這里的“突發疾病”，是指上班期間突然發生任何種類的疾病，一般多為心臟病、腦出血、心肌梗死等突發性疾病。

根據該條例規定，職工在工作時間和工作崗位突發疾病當場死亡的，以及職工在工作時間和工作崗位突發疾病后沒有當時死亡，但在48小時之內經搶救無效死亡的，應當視同工傷。職工雖然是在工作時間和工作崗位突發疾病，經過48小時搶救之后才死亡的，不屬于視同工傷的情形。這一規定與266號文相比，變化較大。根據266號文的規定，應認定為工傷的必須是在生產工作的時間和區域內，由于工作緊張突發疾病造成死亡，或經第一次搶救治療后全部喪失勞動能力的情形。條例對266號文的規定作了較大調整，主要有以下考慮：一是266號文將突發疾病納入了工傷范圍，如果條例不將其納入工傷情形，勢必縮小職工的現有保障范圍，不利于保障職工的合法權益和社會的穩定；二是將突發疾病納入工傷范圍，有利于調動工傷風險較小的單位參加工傷保險的積極性。

2.在維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的。

“維護國家利益”，是指為了減少或者避免國家利益遭受損失，職工挺身而出。“維護公共利益”，是指為了減少或者避免公共利益遭受損失，職工挺身而出。為了幫助廣大職工和勞動保障行政部門更好地理解和把握維護國家利益和維護公共利益，條例列舉了搶險救災這種情形，但凡是與搶險救災性質類似的行為，都應當認定為屬于維護國家利益和維護公共利益的行為。需強調的是，在這種情形下，沒有工作時間、工作地點、工作原因等要素要求。例如，某單位職工在過鐵路道口時，看到在道口附近有個小孩正牽著一頭牛過鐵路，這時，前方恰好有一輛滿載旅客的列車駛來，該職工趕緊過去將牛牽走并將小孩推出鐵道。列車安全地通過了，可該職工卻因來不及跑開，被列車撞成重傷。該職工的這種行為，就應屬于維護國家利益和公共利益的行為。

3.職工原在軍隊服役，因戰、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發的。

按照1988年國務院頒布的《軍人撫恤優待條例》以及1989年4月民政部頒布的《革命傷殘軍人評定傷殘等級的條件》，“因公負傷致殘”，是指在執行公務中致殘，經醫療終結，符合評殘條件的情形，具體范圍包括：一是在從事軍事訓練、施工、生產等任務和上下班途中，遭到非本人責任和無法抗拒的意外致殘的；二是在執行任務中被犯罪分子致殘的；三是在維護社會治安，搶救保護人民生命、國家和集體財產，被犯罪分子致傷或遭意外傷害致殘的；四是因患職業病致殘的；五是因醫療事故致殘的。“舊傷復發”，是指職工在軍隊服役期間，因戰、因公負傷致殘，并取得了革命傷殘軍人證，到用人單位后其在軍隊服役期間因戰、因公負傷的傷害部位（傷口）發生變化，需要進行治療或相關救治的情形。

職工原在軍隊因公負傷致殘，到用人單位后舊傷復發，按照工傷的基本精神，不宜認定為工傷。但是，在這種情況下，職工是為了國家的利益而受到傷害的，其后果不應由職工個人而應由國家來承擔。為了保護這部分人的合法權益，條例將其規定為視同工傷的情形。

“視同工傷”這一規定其初衷是從保護勞動者合法權利的角度出發的，但受制于客觀條件，其認定困難重重。一旦發生這樣的情形，我們不應盲目地指責立法不公，而應理解法條背后的邏輯，查清事實，積極取證。同時，我們也期待著醫療技術的進步，讓我們不必再糾結于“搶救時長”或“死亡標準”，讓法條不必再當冷酷的“惡人”。

（本文刊于2016年12月23日《宜興日報》）

超過一年的工傷申請認定，還能得到相應的賠償嗎？

丁蜀鎮的張先生問：儲云南律師，我原是某公司的機械操作工，2010年12月20日下午正常工作期間不慎將左手無名指第一節壓斷，因是無名指第一節斷離，對工作和生活沒有多大影響，當時只是簡單進行了治療，沒有進行斷指再植，休息不到一個月就上班了。事后除醫療費由老板全部承擔外，另得誤工費、營養費等5000元，未做工傷認定。2011年6月30日合同期滿后，我離開了原公司。最近有人告訴我，像我這種傷情，已構成工傷10級傷殘，應可享受近10萬元的工傷待遇，但也有人說因為超過了工傷申請規定的一年時間，已經得不到賠償了。請問，像我這種情況，還能得到應得的工傷賠償嗎？

儲云南律師答：國務院《工傷保險條例》是保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位工傷風險的專門性法規。按《工傷保險條例》規定，職工因工作遭受事故傷害，享受工傷保險待遇，其中包括：醫療費、住院伙食補助費、交通費、食宿費、護理費、殘疾輔助器具費、繼續治療費，停工留薪期內原工資福利待遇不變；如果還構成殘疾的，除根據不同殘疾等級享受一次性傷殘補助金外，還享有其他的工傷保險待遇：一至四級的，分別按月享有本人工資的75%至90%不等的傷殘津貼，直至辦理退休手續后按照國家有關規定享受基本養老保險待遇；五級、六級傷殘并且用人單位難以安排適當工作的，分別按月享有本人工資的60%和70%的傷殘津貼；五至十級的，終止勞動關系時還可獲得一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金；職工因工死亡，其近親屬可領取喪葬補助金、供養親屬撫恤金和一次性工亡補助金。

但是，職工享受工傷保險待遇的前提是，其所受傷害必須構成工傷，即必須先做工傷認定。社會保險行政部門是進行工傷認定的法定機關。職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病的，所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向用人單位所在地設區的市級社會保險行政部門提出工傷認定申請。用人單位未在規定的時限內提出工傷認定申請的，受傷害職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接提出工傷認定申請。如果申請人提出的工傷認定申請超過規定時效的，社會保險行政部門則不予受理。社會保險行政部門作出不予受理決定的，申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。因此，職工發生事故傷害至遲應在自事故傷害發生之日起1年提出工傷認定申請，這一點應當特別注意。現實生活中，許多勞動者往往并不知悉這一規定，而錯失時機。

考慮到勞動者文化素質參差不齊，有的法律意識淡薄，因此對于遭受工傷事故后非因自身原因未進行工傷認定，導致勞動者超過工傷認定申請時效無法認定工傷的特殊案件，允許勞動者或者其近親屬向人民法院直接起訴，要求用人單位賠償。人民法院經審理后，能夠認定勞動者符合工傷構成要件的，則判令用人單位按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇和標準給予賠償。當然這只能適用于極個別的例外情形，且勞動者或者其近親屬負有舉證責任，即必須舉證證明非因自身原因未進行工傷認定：比如用人單位假借進行磋商，惡意拖延時間，使工傷認定申請時效屆滿等。因為該舉證責任比較苛刻，因此實踐中勞動者或者其近親屬一般因為舉證不能導致敗訴。

張先生，就你所述傷情測算，應可享受近10萬元工傷保險待遇，但因為已超過1年的工傷認定申請時效，如果你能夠舉證證明遭受工傷事故后非因自身原因未申請工傷認定，導致超過工傷認定申請時效的，無疑可直接向人民法院起訴。反之，期望通過仲裁或者訴訟解決的可能性不大，但你可通過人民調解委員會等調解組織出面協調解決。

（本文刊于2012年3月31日《宜興日報》）

企業不繳社保將面臨的法律風險

宜城街道李先生問：請問儲云南律師，企業與員工建立勞動關系后，如不繳納社保將會有哪些風險？

儲云南律師答：社會保險具有強制性，為員工購買社保是企業的法定義務，部分企業出于用工成本高、人員流動性大、繳納保險手續煩瑣等因素，不愿意給員工繳納社會保險，實際上，漏繳社會保險會帶來巨大的用工風險甚至引發勞動糾紛。

根據我國《勞動合同法》的規定，企業自用工之日起一個月內應當為職工辦理社會保險。我國《社會保險法》規定，企業在法律規定的范圍內，為員工購買基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險是其應盡的義務。實踐中，企業通過多種方法逃避為員工繳納社會保險，比如有些企業通過與員工簽訂勞動合同約定不為員工繳納社會保險，逃避法定義務，因而該項約定是無效的；又比如有些企業在試用期不給員工繳納社會保險，而根據《勞動合同法》的相關規定，試用期包括在勞動用工期限內，也應當為員工繳納社會保險，諸如此類。

如果企業不依法給員工辦理社保，其主要有以下幾種不良后果。

1.企業可能會因就勞動者的工傷事故支出高昂的費用。企業一旦與員工建立勞動關系，在員工發生工傷時，員工應該按照《工傷保險條例》享受工傷待遇。如果企業未給員工繳納工傷保險費，發生工傷事故后，本可以通過社保支付的醫療費用、傷殘補貼、就業補貼、醫療補貼等費用，會因為企業未繳納工傷保險而無法通過社保支付，這將給企業帶來更大的經濟負擔。

2.勞動者將此作為單方解除勞動合同的理由。根據《勞動合同法》第三十八條、第四十六條的規定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同，不用書面通知、不用提前通知，并無須承擔違約責任，勞動者還可以因此而要求單位支付經濟補償金，如單位不支付經濟補償金，還可能被要求支付兩倍的經濟補償金作為賠償。

3.勞動者有權以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險管理機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失。

4.企業將會面臨高額的罰款。企業不辦理社保登記或未足額繳納社會保險費的，根據《社會保險法》第八十四條、第八十五條的規定，社保主管部門可責令限期改正并處以高額的罰款。

另外，還需注意的是，商業保險不能代替社會保險。有些企業以為為員工購買了商業性的工傷保險就萬事大吉，這是一個嚴重的誤判。在保險公司購買的商業性保險，不管保險金額多大，都不能代替社會保險，因為社會保險是企業的法定義務，如果企業不按時繳納將會不可避免地給自身帶來風險和損失。

（本文刊于2014年10月24日《宜興日報》）

怎樣防止跳槽員工帶走公司客戶？

張渚鎮某公司總經理唐某問：我公司某供銷員跳槽后，吸引走了本公司一些固有客戶，已給本公司造成較大損失。請問儲云南律師，怎樣防止跳槽員工帶走公司客戶？

儲云南律師答：銷售人員跳槽后帶走公司客戶，已不鮮見。跳槽之后，大多數人都是選擇繼續從事與原先的行業職位相同或者相類似的工作。特別是銷售人員，在所屬領域工作一段時間，對于所銷售的產品的性能、價格、競爭對手、客戶群熟悉之后，在原工作單位不能滿足其薪金要求時，就會帶著客戶資源跳槽。由于其熟悉原工作單位產品的性能與報價，原客戶的采購需求與交易價格，在離職以后銷售人員可以與原工作單位的客戶聯系，采取一些有針對性的措施和手段，搶走原單位的業務。避免這類情形發生的有效途徑是將客戶名單作為本單位商業秘密來保護。

客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公共信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊以及保持長期穩定交易關系的特定客戶名冊。客戶名單是一種經營信息，該信息具有現實的或潛在的商業價值，不為公眾所知悉、能為權利人帶來競爭優勢。只要與客戶有關的信息無法從公開的渠道獲得，或者雖然能夠獲得，但是需要支付對價，那么它就可以作為商業秘密獲得法律的保護。那么怎樣保護這種“商業秘密”呢？一句法律諺語說得好：法律不保護權利上的睡眠者。如果希望客戶名單作為商業秘密獲得法律的保護，企業必須采取相應的保密措施。在簽訂勞動合同時，企業就可與員工在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密，或者單獨簽訂保密協議，或者把保守商業秘密納入企業的日常管理工作中，另外制定企業的保密制度。

如果企業沒有采取任何的保密措施，在員工離職之后，仍然與原工作單位的老客戶聯系，企業將對此束手無策。根據最高法院《關于審理反不正當競爭案件的司法解釋》規定：“客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。”“但職工與原單位另有約定的除外”的含義也就是原單位可以與職工簽訂協議，明確約定其離職后不得再與原客戶聯系業務。這樣的約定是具有法律效力的。如果員工違反約定與原客戶交易，單位就可依此提起訴訟，追究其違約責任。

在整個市場產能過剩的現狀下，客戶越來越成為企業的重要資源之一。員工的跳槽對于企業的經營影響也越來越嚴重，甚至一些銷售負責人的跳槽將會決定企業的存亡。因此對于客戶信息的保護刻不容緩。雖然在商業秘密被侵犯之后，企業可通過司法手段獲得權利救濟，但是因被他人侵權所損失的往往遠多于事后救濟所獲得的。所以，企業有必要在員工離職前就采取一系列保密措施。

（本文刊于2012年10月22日《宜興日報》）

義務鏟雪摔傷，為什么要我賠償？

宜城街道查先生問：儲云南律師，您好，最近我遇到了一件非常郁悶的事情，前幾天我市普降大雪，隔壁的王阿姨在給自家院子鏟雪的時候，順便也給我家院子鏟雪，當時我看到，還贊揚她雷鋒精神呢，由于我家院子里鋪設的是花崗巖，王阿姨在鏟雪的過程中，不慎滑倒，把右手骨折了，傷的還有點嚴重。住院治療結束后，花去了醫療費五千多元錢，昨天晚上她丈夫把醫療費發票拿來了，要求我支付，還說其他費用就不要了。我覺得這錢由我出覺得很冤枉，我又沒叫她幫我鏟雪，是她自己到我家院子里鏟雪的，況且我家院子里鏟不鏟雪都是無所謂的，不鏟雪也完全不要緊的，完全是她多事。現在摔傷了，為什么要我承擔責任呢？我很想不通，現向你咨詢一下，該不該由我賠償她的醫療費用。

儲云南律師答：我國民法中通常所指的義務幫工是指幫工人自愿、無償、臨時的為被幫工人提供勞務、被幫工人接受的社會關系，其具有無償性，因此區別于雇傭關系。通常幫工人與被幫工人之間具有一定親屬關系、朋友關系或者鄰居關系。幫工人在幫工過程中會出現以下三種情況，法律均有明確的規定。

第一種情況幫工人自己受到損害。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規定：“幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應當承擔賠償責任，被幫工人明確拒絕幫工的不承擔賠償責任，但可以在受益范圍予以適當補償。”在本案中，你明知王大媽在幫你鏟雪，沒有作出拒絕的意思表示，還在一旁表揚她，你的行為是默認她幫你鏟雪。而且，你家的花崗巖下雪以后應該容易滑倒，你明知這一點卻沒有告知她也沒有采取防護措施，是造成她滑倒摔傷的主要原因，因此你應該承擔賠償責任。王大媽可能也考慮到是她自己去幫你家鏟雪的，所以才只要你承擔醫療費用，其他的不要你承擔，按照相關法律規定，她在摔傷后產生的誤工費、住宿費、伙食補助等其他費用也應該由你承擔。在這起案件中，本律師認為，王大媽要你承擔支出的醫療費是基于其義務幫工行為。

第二種情況，在義務幫工中，從事幫工人在幫工活動中如果造成了他人損害。這種情況是很多的，譬如幫工人在裝卸物品中過程中把其他的人撞傷了，在這種情況下，被幫工人要不要承擔責任？

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定：從事幫工人在幫工活動中，如果造成了他人損害的，也應該由被幫工人承擔賠償責任。由此可見，不僅幫工人受傷了可以得到被幫工人的賠償，幫工人造成了幫工人以外的第三人的損害還要由被幫工人承擔責任。解釋同時規定，如果被幫工人明確拒絕幫工，而幫工仍然在幫工造成損害他人的，被幫工人不承擔責任。

第三種情況，在幫工過程中受到了他人的損害的情況。這種情況現實生活中還是經常發生的。

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規定：幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的不承擔賠償責任，但可以在受益范圍內予以適當補償。

幫工人在幫工過程中，受到第三人傷害的，首先要有第三人承擔責任。如果無法確定第三人的情況，應有被幫工人來承擔適當補償責任。第三人雖然確定了，但是第三人沒有賠償能力的，也應該有被幫工人來承擔適當補償責任。被幫工人承擔責任后，也可以依法向第三人追償。

最后我要告訴你的是：賠償項目包括醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金，造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。

（本文刊于2011年1月31日《宜興日報》）