個人之間轉讓承兌匯票屬無效行為

新建鎮呂先生問：儲云南律師，最近，我們新建鎮因為承兌匯票的事，被宜興市公安局經偵大隊逮捕了幾個人，我發現身邊還有人在用承兌匯票私下里進行交易，我想了解一下，他們這種行為到底違法在哪里？

儲云南律師答：銀行承兌匯票是指由在承兌銀行開立存款賬戶的存款人簽發，向開戶銀行申請并經銀行審查同意承兌的，保證在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或持票人的遠期匯票。銀行承兌匯票是有價憑證、無因憑證，可以基于給付對價原則進行背書轉讓，從而實現銀行承兌匯票支付功能、結算功能。例如，甲公司持有一張200萬未到期銀行承兌匯票，因甲公司向乙公司購買了價值200萬的商品，如雙方同意以銀行承兌匯票方式結算，那么甲公司就可以將其持有的那張200萬銀行承兌匯票背書給乙公司，完成交易付款。

銀行承兌匯票背書轉讓無需經票據債務人同意。在票據背書轉讓時，行為人無需向票據債務人發出通知或經其承諾。只要持票人完成背書行為，就構成有效的票據權利轉讓。

銀行承兌匯票是遠期匯票，收款人或持票人在銀行承兌匯票到期日之前想提前使用匯票上記載金額，可以向開戶銀行申請貼現。在貼付一定貼息后，即可使用銀行承兌匯票上的金額（貼現時，銀行會直接扣除貼息后將貼現余額打入貼現申請人對公賬戶）。銀行承兌匯票貼息隨銀行承兌匯票貼現率的調整而變化。

銀行承兌匯票作為我國票據市場的重要組成部分，對促進經濟發展起到了十分重要的作用。但由于票據市場工具品種單一，加上商業銀行管理中的一些漏洞，銀行承兌匯票在實際運作過程中，引發了不少違法犯罪行為。尤其是在管理中存在的問題和漏洞，已使該領域成為不法分子實施金融詐騙罪的首選領域。由于最近國家銀根收緊，資金企業融資困難，民間資本逐漸活躍，承兌匯票在個人之間流通的情況非常嚴重。

而我市新建鎮涉及承兌匯票案的發生，是由于有人利用銀行承兌匯票進行欺詐，這使我市的一些企業和個人遭受了重大損失。一些企業在經商過程中，收取了銀行承兌匯票后，無法再進行支付，貼現又存在困難。于是，他們違法把承兌匯票出售給了個人，由個人按一定比率將現金給企業。這導致了個別犯罪嫌疑人利用時間差將承兌匯票騙到手后，先進行貼現，然后再進行揮霍。等債權人發現后，已經造成了數額不小的資金“黑洞”。

雖然公安機關已將犯罪嫌疑人抓獲，也盡最大努力追贓。但是，給一些企業和個人造成的巨大損失依然是不可挽回的。

我國相關法律規定，在銀行開立存款賬戶的法人以及其他組織之間，必須具有真實的交易關系或債權債務關系，才能使用銀行承兌匯票。銀行承兌匯票不能背書轉讓給個人，因此，承兌匯票交給個人進行貼現以及個人之間進行流轉是為我國法律所禁止的。

此外，一些個人專收承兌匯票再轉手進行高利借貸，牟取暴利。其實，這樣的行為對于任何一方來講，風險都非常大。很多在個人流轉過程中的銀行承兌匯票已被別人掛失或被法院作出了除權判決，本來價值數百萬元的承兌匯票變成了一張廢紙。因此，企業收到承兌匯票之后，應當通過正常的渠道進行貼現和支付，絕不可以交給個人進行貼現，否則最后必然會帶來損失。

在市公安局的這次行動中，還破獲了一批涉嫌非法集資和非法經營方面的犯罪。吸收他人資金再進行高利放貸的行為，情節嚴重的，也構成犯罪。

而在這次承兌匯票的風波中，一些企業在追贓沒有希望的情況下，惡意地在法院申請公示催告，聲稱票據遺失，請求除權判決，這樣的做法不僅違法，而且得不償失。

根據中國《民事訴訟法》第193條第一款規定，公示催告程序僅適用于可以背書轉讓的票據被盜、遺失或者滅失的案件以及法律規定可以申請公示催告的其他事項。不能背書轉讓的票據被盜、遺失或者滅失的案件以及不屬于法律規定申請公示催告的事項，都不能適用公示催告程序。一些企業雖然啟動了公示催告，一旦有人申報，公示催告程序立即終結，只能通過其他途徑解決。即使沒有人申報權利，法院發現票據并未遺失，而是當事人惡意利用公示催告程序達到非法目的，法院也不會做出除權判決。

因此，目前存在的大量個人之間持有承兌匯票在市場上進行流通交易均是無效行為，極易產生糾紛和造成重大損失，持有承兌匯票的企業和單位應當按照正規渠道在支付對價后進行背書轉讓。

（本文刊于2011年7月27日《宜興日報》）

企業買賣合同簽訂履行中注意事項及風險防范（之一）

楊巷鎮居民史女士問：簽訂合同應注意什么問題。

儲云南律師答：買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，同時買受人支付價款的合同。事先約定較為完善的合同，能使自己在具有法律保障的合同條款中，處在比較主動地位，并降低相關的風險。雖然不能認為有了完善的合同條款就能“高枕無憂”，畢竟一項商業交易能否成功，除了法律風險，還有市場風險等因素的存在，但是，一個具有法律保障和較低法律風險的合同條款，卻是交易成功的重要前提。

那么一份完善的合同應具備哪些條款呢？一般來說，一份完善的合同應包括：當事人的名稱或姓名和住所、標的、數量、質量、價款或報酬、履行期限、地點、方式、違約責任、解決爭議的方法。缺少其中任何一項，都不能算是一份完善的合同。另外，還可以根據不同情況約定包裝方式、檢驗標準和方法、結算方式、合同使用的文字、法律及其效力等條款，當然條款的具體內容要根據實際情況具體約定。

下面，我按照合同訂立的過程，結合上述合同內容條款以及我國法律的有關規定，簡要說一下簽訂合同時應注意的一些問題。

1.簽訂合同前認真審核對方的主體資格、資信情況、履約能力。

合同主體包括自然人、法人和其他組織，對于自然人一般應系年滿十八周歲的公民。對于法人和其他組織應做到三要，即一要對方提供法定代表人身份證明、營業執照及必要時的經營許可證或資質等級證明書等，委托代理人簽訂合同的，要求對方出具法定代表人授權委托書（授權范圍、授權期限、所出具介紹信的真實性）、代理人的身份證明等，避免憑關系或熟人的介紹等草簽合同的情況；二要通過各種方式對對方的資料信息情況進行調查；三要掌握對方的履約能力（近期的經營業績、商業信譽等）。做好以上三點，我們才能對對方訂立合同的主體資格、公司性質、經營范圍、是否合法存在、有無實際履行能力等情況有了充足的掌握和了解，以防止假借合同行騙事情的發生。對于一些重大或者專業性較強的合同簽訂最好讓律師等法律專業人員提供幫助。

此外，對于非法定代表人的高級管理人員，如副總經理、副董事長等簽訂合同時，也應了解其是否有代表權，必要時亦應讓其出具授權委托書。實踐中經常見到公司某些業務員個人以公司的名義騙簽合同，既沒有公司在合同上簽章，也沒有授權書之類的東西，簽訂合同的人逃之夭夭后，合同最終無法全面履行，也很難追究該公司的責任。這也要求我們注意，下列材料頂多是一種參考信息，不能作為主體資格和履約能力的證明：名片；各類廣告、宣傳資料、廠家介紹、產品介紹；各類電話等通信工具號碼以及未經與原件核對的復印資料等。

2.防止無權代理。

在買賣合同中，經常有代理人以被代理人的名義簽訂合同的情況，在被代理人授權范圍內，代理人所簽訂合同的權利義務應由被代理人承受，上面也提到委托代理人簽訂合同時的注意事項，實踐中很多糾紛也是因此而起的，主要是防范無權代理的兩種情況。

（1）行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。一旦發生上述無權代理的情形，無疑會對履行義務的一方造成損失。

（2）表見代理

表見代理本來屬于無權代理，即沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后仍然以被代理人的名義進行。但是表見代理與狹義的無權代理不同的是，相對人有充分的理由認為代理人是有權代理，從而與之訂立合同。出于對善意相對人的合法權益保護，法律特別規定表見代理有效，它不需要經過被代理人追認就產生效力，被代理人不得拒絕履行代理行為對自己產生的法律后果。如，法院判決合同有效，被代理公司應支付相應貨款等。由此可見，表見代理與一般的無權代理有截然不同的法律后果。這實際上加重了被代理人的責任，讓他更加謹慎地對待自己的授權。

3.防止買賣合同的內容中出現漏洞導致權利得不到保護。

買賣合同中經常出現因為對業務不熟悉或者談判經驗不足而在合同內容中出現漏洞，常見漏洞有：a.質量約定不明確；b.履行地點不明確；c.付款期限不明確；d.違約責任不明確；e.付款方式不明確；f.履行方式不明確；g.計量方法不明確；h.檢驗標準不明確等。以上漏洞多出現在合同主文內容缺少或者約定不明、使用字眼雙方有爭議等情況。因此，應嚴格審查合同的內容，使權利義務對等，使上述條款約定明確、清楚，不致產生歧義或含糊不清，以利于履行，也有利于防止對方利用條款設計騙局、留下隱患。

（1）買賣的標的物

買賣的標的物，是買賣雙方權利義務圍繞的焦點，所以是非常重要的。雙方一定要明確約定買賣產品的名稱、品牌、規格、型號、等級、生產廠家、使用說明、數量等詳細內容。

（2）標的物瑕疵擔保條款

權利瑕疵擔保是出賣人的義務，出賣人應當保證自己對出賣的物品享有完全合法的處分權，且保證交付給買受人的貨物不會被第三人主張任何物權，如不能被第三人主張抵押權、質押權、知識產權等。第三人主張權利導致買受人無法享有完全權利的，如被他人主張知識產權而被查封，甚至被他人追索，出賣人就應當承擔違約責任。

品質瑕疵擔保也是出賣人的義務，即出賣人在貨物風險轉移時，應確保出賣的標的物價值、效用或品質完全符合合同的約定。這主要涉及質量標準、包裝、檢驗標準與方法的合同條款，也是買賣合同中比較重要的內容，很多買賣合同的糾紛就發生在這個問題上。（待續）

（本文刊于2015年6月25日《宜興日報》）

企業買賣合同簽訂履行中注意事項及風險防范（之二）

新建鎮居民劉先生問：對買賣標的物執行的質量標準及相關包裝應注意什么？

儲云南律師答：（接前文）雙方一般應當在合同中明確約定買賣標的物執行的質量標準，合同法尊重當事人的自由約定，約定明確的質量標準，就可以作為判斷是否存在質量問題的根據。如果雙方沒有約定，則會按有關國家標準、行業標準、通常標準或者符合合同目的的特定標準的次序確定。

如果標的物涉及包裝的問題，雙方也應當對包裝作出約定。如果沒有約定或者約定不明確，應當按通用方式包裝，如果沒有通用包裝方式，則應當采取足以保護標的物的包裝方式。

質量標準和包裝方式的約定都是為了明確以后賣方交貨的質量是否符合約定，這往往又和檢驗條款聯系在一起。

檢驗條款是非常重要的，但是我們接觸到的不少客戶卻經常忽視這一點。設計完善的檢驗條款，對避免質量糾紛具有重要作用。

《合同法》對于檢驗的規定：對于雙方約定的檢驗期間，沒有約定的，則應當及時檢驗。作為買方，應當在約定的檢驗期內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物數量或者質量符合約定。所以，應當及時進行檢驗并向出賣人通知交貨不符約定的具體情況。

《合同法》對檢驗異議問題還有一個規定：就是沒有約定檢驗期間的，買受人在發現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理期間或者在收到標的物2年內，還可以提出異議。如果標的物有質量保證期的，則適用質量保證期，也就有可能超過2年。

所以，特別是作為賣方，一定要在合同中約定明確的檢驗期間，并且要求買方在檢驗期間內提出書面的質量異議，沒有在約定期間內提出書面異議的，則視為出賣的產品數量和質量完全符合合同約定的要求。這樣也就可以避免對方在交付貨物幾年后還提出質量索賠的情形。若作為買方，則應盡量延長該期限。

③ 風險的轉移

貨物的風險是買賣過程中，由于不可歸因于雙方當事人的事由而致使標的物遭受毀損、滅失的情形。如水災、地震等不可抗力或者第三人損壞等原因，貨物的損失是由買方還是賣方承擔？除雙方特別約定外，《合同法》規定的是以“交付”為風險轉移的分界點。以賣方為例，在買方提貨之后，或者將貨物送到約定地點交付給買方后，賣方就不再承擔風險，如果是代辦托運，則賣方將貨物交付給第一承運人后就不再承擔風險。這是一般情況，在國際貿易合同中風險轉移的劃分更加精細，如國際貿易術語FOB和CIF就是以承運人貨船的船舷作為貨物風險轉移的分界點。在轉移風險后，即使發生貨物的毀損、滅失情形，買方的付款責任也不能免除。所以，風險轉移的約定也是比較重要的，因為誰都不愿承擔更多的難以預測的風險，對買方而言，賣方送貨的交貨方式使自己承擔最小的風險，對賣方而言，則是買方自提最好。

④ 價款的結算

價款的結算主要是數額、付款的方式、期限，這些都應當非常明確的約定，因為這是最主要的合同目的。如果出售產品，先行收取全部價款再行交貨當然是最好的；如果分期付款，則應當明確約定各期付款期限，特別是可以約定買方延期付款的，可以要求按逾期時間計付遲延履行違約金，延期達一定期限后，就可以立即解除合同。

付款方式可以現金、匯款、票據等方式，但對于未經銀行承兌的遠期匯票，則應當特別注意對方的信用，因為很可能因為賬戶余額不足被拒絕承兌。另外，虛開支票也是一種較為常見的詐騙行為，即開具不實面額的支票（空頭支票），利用兌付時間差套取貨物。

⑤ 所有權保留條款

所有權保留條款是對賣方特別有利的條款。《合同法》第134條規定：當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物所有權屬于出賣人。賣方保留所有權，可以在未收到對價時，最大限度保護自己權益，只要標的物沒有被善意的第三人通過交易方式有償取得，即使因為買方的債務問題被法院查封，出賣人仍然可以提出自己是所有權人的異議，請求法院予以解封。

⑥ 違約責任

違約責任是違反有效合同約定所應承擔的不利法律后果。因為合同是具有法律拘束力的，任何一方不嚴格履行，都應當承擔相應的法律責任。

違約責任的形式主要為：繼續履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金、定金責任等。

在一方違約不按合同履行義務的，對方可以要求對方繼續實際履行，除非合同在法律上或者事實上已經不能履行或者不適于強制履行或者履行費用過高，或者在合理期限內沒有要求對方履行，只能尋求其他救濟方式。

采取的補救措施一般包括修理、更換、重作、退貨等，補救履行可達到符合約定的狀態。

賠償損失是違約責任最為普遍的方式，因為一方的違約行為而遭受的實際損失有權要求對方賠償全部的損失。當然，求償方必須提供證據證明自己所遭受的實際損失是多少。例如，因為賣方交付的貨物質量不符合約定的，賣方不僅需要賠付貨物本身的損失，對于買方因為使用質量不合格的產品造成的其他財產損失、人身損害也應當予以賠償；又如安裝的某些零部件質量不合格，導致整個機器的損壞，賣方對整部機器的損壞都應當承擔賠償責任。（待續）

（本文刊于2015年7月15日《宜興日報》）

企業買賣合同簽訂履行中注意事項及風險防范（之三）

萬石鎮居民王女士問：違約金和定金分別是如何計算的？

儲云南律師答：（接前文）違約金是當事人事先約定的一方違約時應當向守約方支付的一定數額金錢。賠償損失和違約金的數額或者計算方法，當事人都可以在合同中事先作出約定。但是因為民事責任屬于補償性的性質，所以，支付的數額與遭受的實際損失應相當，即不是合同約定多少就可以獲得多少賠償。如果違約金過分高于實際損失的，違約方也可以請求予以減少；低于造成的損失的，則被違約方可以請求予以增加。

定金則是具有擔保作用和懲罰性的責任方式，當事人實際支付定金后，如果履行合同的，定金就抵作價款或者收回。如果給付定金一方違約的，無權要求返還定金；如果收取定金的一方違約的，應當雙倍返還定金，這就是所謂的“定金罰則”。這里的“定金”的定字是一定的“定”，而不是訂立合同的“訂”，如果是訂金，只是預付款的性質，不能適用“定金罰則”予以沒收或者雙倍返還。一字之差，法律后果卻遠不相同。

對同一合同既有違約金又有定金的，《合同法》規定不能同時適用，當事人只能選擇其一，一般就是選擇對自己有利的責任方式。

考慮到當違約金約定超過實際損失的30%時，法院有權認定違約金約定過分高于造成的損失而裁決適當減少，守約方在提出維權主張時，可以考慮在不同種類的違約責任約定和實際損失情形下，提出最有利自身的維權主張：

不同種類的責任約定及損失情形 守約方最有利的維權主張

（DL+IL）×30%>P>D 違約金

P>（DL+IL）×30%>D 違約金（有可能會被要求減少）

P>D>（DL+IL）×30% 定金

D>（DL+IL）×30%>P 定金

D>P>（DL+IL）×30% 定金

（DL+IL）×30%>D>P 定金

*表中DL為對方違約造成的本方直接損失，IL為違約事件發生給本方帶來的預期利息損失，P為約定違約金金額，D為約定定金金額。

⑦ 合同解除權

合同解除權是非常重要的權利，在合同終止前，出于法定或約定的事由，當事人可以提前予以終止，不再履行。解除權的行使，可以終止雙方的合作關系。對于某些不能容忍的違約行為，在合同中事先加以約定，在對方出現約定的違約情形時，守約方可結合違約責任條款的約定，使自己處在非常主動的位置。守約方行使合同解除權不但可以提前終止合同，而且可以要求對方承擔違約責任。因為解除合同只是終止合同的一種方式，但合同的解除并不影響要求對方承擔違約責任的權利。

合同解除權分為約定和法定解除權。

A 法定解除權：《合同法》第九十四條規定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

1）因不可抗力致使不能實現合同目的的；

2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；

3）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；

4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的的；

5）法律規定的其他情形。

B 約定解除權：當事人自由約定合同解除情形，約定的條件出現時，就可行使該權利。如約定一方延期交貨或逾期付款達到一定期限，就可以解除合同。

C 合同解除權的行使和法律后果

合同解除權的行使具有一定的期限，因此在發生可以解除合同的情形后，應當及時做出是否解除的決定，法律規定的解除權行使期限是約定期間或者經對方催告后的合理期間，未在上述期限內解除合同或逾期發出解除合同通知的，則喪失解除合同的權利。

在合法解除合同以后，產生法律后果是：合同尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。

4.合同無效的五種情形。

當事人達成一致的協議后，能否產生法律上的約束力，當事人的預定的目的法律上能否實現，取決于合同的內容是否符合法律的規定。《合同法》第五十二條規定了合同無效的5種情形：

1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；

2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

3）以合法形式掩蓋非法目的；

4）損害社會公共利益；

5）違反法律、行政法規的強制性規定。

合同無效的法律后果是：合同自始沒有法律約束力。因為合同而取得的財產，應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價賠償。有過錯的一方應當賠償對方因此所遭受的損失，如果雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。在簽訂合同時，還應注意法律的有關強制性規定，如買賣物品在法律上有無限制、禁止買賣的規定，避免合同被認定無效。

西渚鎮居民張女士問：收貨、送貨應注意什么問題？

儲云南律師答：貨物的交付即所謂的收貨、送貨，是買賣合同中至為重要內容，其涉及貨物風險的承擔、所有權的轉移等諸多問題，所以，在買賣合同中對交貨方式（運輸的方式是鐵路、公路、海運還是多式聯運；是送貨、自行提貨、委托提貨還是代為運輸）、地點、時間、運輸費用的承擔等事項應當事先約定明確。

交付貨物地點沒有約定明確的，應當在履行義務一方所在地履行，即在賣方所在地交貨，由買方提貨，這對賣方是有利的。

在實踐中，與交貨相關的一個重要問題就是簽收，這對賣方而言非常重要。很多公司交貨后，送貨單經常是由對方的業務員或者經理等人員進行簽收，并沒有加蓋公章，這就產生了賣方是否完全履行交貨義務的證明問題。因為是個人簽收，對方如果否認簽收人是該公司職員，并且不予承認公司已經收取了貨物，會使賣方舉證產生很大困難，除非簽收人同時是該公司登記的法定代表人。避免這個問題的最好方法就是每次交貨時都由對方加蓋公章，或者每次加蓋公章在實際中不可行時，可以在合同中就事先約定買方指定人員簽收即為有效，賣方交貨時只能直接交由該指定人員簽收，這時對買方也同樣有效。

在買方委托代理人代為提貨時，賣方應當在合同中約定買方提貨時應當提交的資料（授權委托書、身份證明等）。

（本文刊于2015年8月25日《宜興日報》）

合同糾紛中“違約金過高”的認定標準

合同糾紛案件中，訴訟雙方針對違約金條款的爭議一般比較突出。合同糾紛中“違約金過高”的認定標準是什么？舉證責任如何分配？對于過高的違約金，法院、仲裁庭如何調整？這一系列針對違約金條款的問題，牽扯到訴訟各方的切身利益。宜興市政府法律顧問、宜興市殘聯副理事長、江蘇謀盛律師事務所主任、宜興市求正民商事疑難案件研究會會長儲云南律師就此作了講解。

一、違約金數額適當減少的比照基準

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百一十四條第二款關于“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”。“過分高于”還是“一般高于”的判斷標準，《合同法司法解釋（二）》第九條規定，當事人約定的違約金超過損失的30%的，一般可以認定為“過分高于造成的損失”。

二、違約金數額適當減少的裁定權

《合同法司法解釋（二）》第二十九條第一款規定，人民法院或者仲裁機構在裁量是否準予適當減少違約金數額時，并非完全自由，而是“應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據誠實信用和公平原則予以衡量，并作出裁決”。

三、舉證責任及其分配

對于違約方給守約方造成的實際損失，應當由請求減少違約金數額的違約方舉證。

如在以金錢為標的物的案件中，違約方舉證按同期銀行貸款利率計算所得之數額，將之與違約金數額相比較，得出違約金數額超出了按同期銀行貸款利率計算所得數額30%的結果，就算完成了違約金數額過高的舉證責任。守約方若不同意，須舉證自己因違約所受損失的金額高于按同期銀行貸款利率計算所得金額。

四、法律依據

1.《合同法》

第一百一十四條：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

2.《合同法司法解釋（二）》

第二十九條：當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利息等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。

當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為《合同法》第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。

3.《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》

第二條：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明。

沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

（本文刊于2017年10月13日《宜興日報》）

已出賣但未過戶的房子被法院查封，買受人的權益該如何維護？

新街街道王先生問：我與張三在2011年2月簽訂一份房屋買賣合同，并約定由張三協助我辦理房屋過戶手續，可是在2011年5月，張三因與他人之間的債權債務糾紛，該套房產被債權人申請了財產保全，由此被管轄法院查封，此時房屋過戶手續尚未完成。請問儲云南律師，這種情況下我的權益該如何維護？

儲云南律師答：你說的這種情況在日常生活中也經常發生，簽了購房合同之后，在辦理過戶手續過程中，房子被法院查封了。遇到這種情況買受人也不用太慌張，從法律的角度分析，你的合法權益依然可能得到維護。

根據《中華人民共和國城市房地產管理法》的有關規定，我國對房屋所有權實行登記發證制度，當事人應當依法辦理權屬登記。且我國的不動產登記制度采取登記生效主義，實行設權性登記，不動產受讓人自所有權過戶登記辦理完畢之際，才能取得不動產的所有權。因此，針對你描述的情況，法院在查封房子時，房屋的所有權人仍然是張三，而不是你。但這并不是說法院一定有權查封該房屋，或者法院查封之后，買受人就真的無計可施。具體情況具體分析，也可以有不同的應對措施。

首先，根據《合同法》第九十四條關于合同法定解除的情形規定，你可以以客觀上無法辦理過戶手續，合同無法繼續履行為由，要求與張三解除房屋買賣合同，如果你已經支付了部分或全部的房款，可同時要求其退還房款；如果約定了定金條款，并可以要求其雙倍返還定金，并支付差價損失。

其次，既然張三的房子被查封是因為張三與他人發生了債權債務糾紛，其債權人對其房產申請了財產保全。那么，你可以與張三、張三的債權人協商，由你對張三的債務進行清償，讓張三的債權人向查封法院申請解除對房子的財產保全，然后你便可以要求張三繼續履行協助你辦理過戶手續的義務，此時，你的權益就得到了實際的維護。

第三種情況，如果你已經支付了全部房款，且張三已將該房屋交付你使用。那么，根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十七條規定：“被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。”如此，在你善意購得該房子的情況下，可以向查封法院主張解除查封。

由此看來，不同的情況采取不同的應對策略，所面臨的風險及勝算也不相同。遇到類似問題，當事人應當理性分析，權衡利弊，作出最切實可行、對自己利益保護最大的選擇。

（本文刊于2012年12月26日《宜興日報》）

建設工程施工合同糾紛常見法律問題

當前建筑施工企業承接業務的方式多種多樣，如總承包、聯合承包、轉包、違法分包、掛靠等，因而施工企業在訴訟中對于如何確認訴訟主體、訴訟標的、合同效力和裁判執行等存在一定難度。

一、訴前準備

企業應選擇起訴的最佳時機，最佳時機包括如下幾個條件。

1.涉案工程已驗收并交付使用；

2.雙方已經結算并簽字和蓋章。

二、訴訟主體的確定

1.一般而言，建設工程合同糾紛的當事人指發包人與承包人。企業可按合同約定確定相應的對方當事人。但企業自身的組織結構又較為復雜，一般內設有子公司、分公司、工程處、項目部等下設機構。其中子公司具備獨立法人資格，有權成為民事訴訟的原告或被告。分公司若領有工商部門營業執照的，屬于民事訴訟法規定的“其他組織”，也享有民事訴訟主體資格。而工程處是否能成為民訴主體，要看是否經工商部門登記。而項目部不具法人資格，也非獨立核算的內部機構，無權以自己的名義起訴與被訴。

2.工程轉包的訴訟主體確認

（1）轉包后發生拖欠工程款糾紛的處理：

① 轉包時，經發包人同意的，屬于合同法規定的合同轉讓，起訴時應將實際施工人列為原告，發包人列為被告，合同承包人不列為當事人。

② 轉包時，未經發包人同意的，實際施工人是原告，承包人是被告，發包人一般不列為當事人。

（2）承包人將其承包的建設工程合同轉包給實際施工人后，發生工程質量糾紛的處理：

發包人是原告，承包人、實際施工人是共同被告，共同承擔工程質量方面的連帶責任。

3.工程掛靠的訴訟主體確認

（1）工程欠款糾紛

應當以實際施工人、被掛靠單位為共同原告。若被掛靠單位不愿起訴的，實際施工人可單獨起訴。

（2）工程質量糾紛

應當以實際施工人，被掛靠單位為共同被告，兩單位對工程質量責任承擔連帶責任。

4.聯合承包的訴訟主體確認

兩個以上的承包人聯合承包工程，由其中一方與發包人簽訂建設工程合同而發生糾紛，則其他聯合方應列為本案共同原被告。

5.合作建設，合作開發的訴訟主體確認

若合作方對合作標的享有共同權益的，且合作一方與承包人簽訂承包合同糾紛而訴訟的，其他合作建設方為共同原被告。

6.涉及分包的主體確認

因分包單位原因致使建設單位發生損失的，建設單位以總包單位為被告，直接向總包單位索賠。而總包單位承擔責任后，可以以有責任的分包單位為對方當事人，另行提起訴訟。

7.產品質量侵權的主體確定

工程質量不合格造成第三人財產人身損害的，受害人為原告，確認對方當事人時應區分涉案工程是否已交付。在工程交付前，以承包人為被告；在工程交付后，以發包人為被告。

8.施工人侵權的主體確認

施工期間因承包人過錯致人損害，如在公共場所，道旁或地上挖坑，安裝地下設施，未設明顯標志和未采取安全措施致第三人損害的，以承包人為被告，發包人不應被列為被告。

三、訴訟請求的確立

1.訴訟請求確立的基礎是合同價款，而約定不同的價款方式導致最終的訴訟請求不同。合同價款方式有固定價格、可調整價格、成本加酬金三種。

2.基于施工企業被動交易地位，現行立法對施工企業權益保護有所加強。《合同法》第二百八十六條規定：建設工程承包人享有工程折價拍賣后的優先受償權。2002年6月最高院作出了關于建設工程價款優先受償的批復。根據該批復，施工企業行使優先受償權期限，從工程竣工之日或合同約定竣工日起算只有6個月，而施工企業可訴至法院主張該權利。因而施工企業在提出訴請時，應特別加補一條“請求判令原告享有對涉案工程的優先受償權”。

四、合同效力確定

1.常見無效情形：

（1）合同主體不具建筑工程經營主體資格；

（2）違反國家規定程序與國家批準計劃；

（3）全部工程予以轉包；

（4）全部工程以分包名義轉包給第三人；

（5）總承包人私自將部分工程分包；

（6）分包單位再分包或分包單位無相應資質。

2.看似無效，實則有效情形：

（1）簽約時未取得土地使用權證、規劃許可證、報建手續時，去補辦手續前無效；在審理期間補辦應有效。

（2）簽約時未取得土地證，但已審查被批準用地，為有效。

（3）超過《規劃許可證》范圍的合同是否無效，看是否違反法律、行政法規的強制性規定。

（4）超越資質締約，在滿足以下條件為有效：屬于《資質等級標準》規定的上浮到建設項目要求相符的等級條件；質量驗收合格；結算價款按原約定等級結算時合同有效。

（5）跨地區承攬，未辦外來企業承包許可證的，手續不全，但不違反建筑法強行規定，仍有效。

（6）應招標未招標工程，發包人直接發包，承包人有相應資質，且已履行的，應認定有效。

3.無效條款：

（1）建筑合同中約定存在較大爭議的墊資條款。部分法院認為墊資不違反建筑法強行規定，且墊資是國際慣例，應認定有效；還有部分法院仍認為墊資條款無效，但發包人應支付墊資利息。

（2）國家投資建設的重大工程，且由國家對工程款依法結算的。若承包人與發包人自行約定結算條款無效。

（3）分包人與總包人約定：“總包人應付分包人的工程款，待發包人支付給總包人后再予以支付。”這樣的約定勢必增加社會三角債情況。法院一般不認為該條款為附期限的法律行為，而應直接認定無效。

五、民事責任施工合同歸責原則為嚴格責任，只要一方有違約行為，不論是否存在主觀過失或故意，都應承擔民事責任。具體有如下幾種。

1.發包人未及時撥付進度款時：

（1）承包人應向發包人發出書面催告函，發包人在催告函主張的合理期限內未付清的，承包人可以順延工期，并可要求賠償停工損失。

（2）但承包人雖提出口頭異議但仍繼續施工的，發生糾紛后承包人要求發包人承擔此違約責任時，因承包人舉證不充分故而難以得到法院支持。

2.中途停工：誰引起停工由誰承擔。

3.隱蔽工程：隱蔽工程經雙方驗收后，承包人繼續施工而發現隱蔽工程存在質量問題造成損失的，發包人應承擔相應過錯責任；若設計單位、監理單位有過錯的，應按過錯大小各自承擔相應責任。

4.三無工程被責令停工的，承包人仍按發包人要求繼續施工，其損失主要部分由發包人承擔，次要部分由承包人承擔。

5.固定造價合同。當遇到建材漲價時，如漲價屬正常市場風險的，漲價部分由承包人自理；如漲價超過正常市場風險的，承包人可要求增加工程價款。但是實務中很難認定，漲價風險是否屬正常市場風險，因而一旦簽訂固定造價合同后，不太可能讓承包人追加工程價款。

6.逾期交付，承包人應承擔違約責任。發包人可按合同約定要求承包人支付約定違約金。倘若發包人損失超過違約金的，發包人可要求對方賠償。但違約金具有補償性質，其懲罰性不強。故發包人要求賠償金額不得超過雙方締約時可預見的損失金額。

7.提前使用問題。工程未經驗收，發包人提前使用，擅自使用所造成的質量等問題由發包人承擔責任。若承包人原因造成的，由承包人負責。但需明確的是，即使是發包人擅自使用，也不免除承包人在合理期間內對工程結構、基礎工程的質量保證責任。

8.竣工驗收合格后，承包人應將工程及資料交付發包人。實際工作中，常發生承包人因發包人未付清工程款而拒交工程的情況。發包人無法行使占有、處分權利的損失，由承包人承擔。但值得一提的是，在發包人未付清工程款之前，承包人拒交工程的，對承包人還是有好處的。按照最高院關于建設工程價款優先受償的批復，同一工程有優先權、抵押權的，優先權優于抵押權。建設工程的價款可就該工程拍賣款、變賣款優先受償，而進行變賣的前提，承包人仍占有、支配工程。

9.拒絕驗收問題：工程竣工后，約定驗收期滿，發包人拒絕驗收，承包人可單方與有關部門組織驗收，驗收費用平均分攤。若因發包人拒絕提供驗收資料、文件，致使無法驗收的，視為發包人對工程已驗收合格。

10.拖欠工程款：應從驗收后或約定付款期滿之次日起算滯納金。發包人拒絕，拖延驗收的，應從約定驗收期滿次日起算滯納金。未約定驗收期的，以工程竣工日，或施工人要求發包人驗收期滿次日起算滯納金。

（本文刊于2016年1月8日《宜興日報》）

建設工程施工合同糾紛中“實際施工人”的界定

在我國法律現行的法律規范中尚沒有“實際施工人”這一法律概念，“實際施工人”這一概念第一次出現是在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，該《解釋》共有兩個條文涉及實際施工人，分別為：第二十五條，“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”；第二十六條，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。

其實，建設工程施工合同對于合同中的主體都有明確的名稱，至于“實際施工人”這一概念的產生也是有一定歷史背景的。建筑市場中有很多施工企業資質等級低甚至根本沒有資質，而是由包工頭帶領一幫農民工組成的臨時施工隊，通過承包方轉包和違法分包的方式承攬建設工程，但由于轉包和違法分包行為的違法性，這些臨時隊伍往往難以追回工程款，造成的農民工工資拖欠問題非常嚴重；另外，因為沒有接受過專業訓練，這些臨時隊伍的施工水平非常有限，很有可能導致建筑工程質量存在缺陷，直接影響發包人的利益，甚至危及公共安全。基于此，法律明確禁止轉包和違法分包，但是由于實際生活中轉包和違法分包還是屢禁不止，如果單純否定轉包和違法分包合同的效力反而會增加農民工討要工資的難度，因而“實際施工人”的概念應運而生。

回到《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》涉及實際施工人的規定，實際施工人的認定有兩個重要的條件。

1.實際施工人認定需要以無效的施工合同為前提

根據最高人民法院出臺的《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，目前公認的一種觀點是：實際施工人主要有無效建設工程施工合同的承包人、包括轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質的承包人、掛靠施工人。實際施工人的限制條件為其涉及的建筑工程施工合同必須無效，即若建筑工程施工合同本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工資質，也就沒有非法轉包等違法行為，那么就不存在實際施工人這個主體問題。最高人民法院之所以賦予實際施工人在一定范圍內向發包人主張工程款，主要是為了保護實際施工人中農民工的權益，這種特定范圍的請求權一定程度上突破了合同的相對性。而這種特殊的請求權對于合法的施工人來說是多余的，合法的施工人完全可以通過合同的相對性向另一方當事人（即發包方、承包人等）主張請求權。因此，實際施工人應當是和發包人、承包人、分包人并列的，而不是包含或被包含的關系。

2.實際履行了施工合同義務是實際施工人認定的重要條件

《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》意見對實際施工人再次做出了條件限制，實際施工人應與發包人全面實際地履行了發包人與承包人之間的合同，并形成了事實上的權利義務關系，在這種情形下，實際施工人實際充當了合法承包人的次承包方角色，事實上履行了相應的承包義務。沒有實際履行合同義務的，只是在非法轉包分包過程中充當了中介角色的，不能認定為實際施工人。只有充分履行了建設工程合同義務，實際施工人才能向發包人要求支付工程款，但是應當注意的是，實際施工人能夠主張的工程款以發包人未支付的工程款為限。（本材料均由江蘇謀盛律師事務所提供）

（本文刊于2016年6月21日《宜興日報》）

拆遷房可以買賣嗎？

宜城街道張女士問：儲云南律師您好，因為工作原因我想在城里買套房，可是如今的房價節節攀升，讓我覺得很有壓力，聽一位同事介紹購買城邊的拆遷安置房的話房價會便宜很多，可是也有人告訴我拆遷安置房不能買賣。我想請問拆遷房到底能不能買賣呢？

儲云南律師答：隨著城市化進程加快，城市拆遷速度的加快，拆遷安置房也就有了市場，但畢竟拆遷安置房和一般的商品房不同，且拆遷安置房買賣大多不能一次性將一切手續辦理完畢，其后續手續通常要出售方配合辦理，若其不予配合，易留下糾紛隱患。因此如何購置拆遷安置房，怎樣有效維護交易雙方的利益，就成了大家關注的問題。

所謂拆遷安置房是指因城市規劃、土地開發等原因進行拆遷，安置給被拆遷人或承租人居住使用的房屋。因為其安置對象是特定的動遷安置戶，該類房屋的買賣出售法律、法規的規范之外，還受到地方政策的約束，所以和一般商品房交易有很大不同。根據相關法規及政策規定，拆遷安置房屋一般分為兩大類。一類是因重大市政工程動遷居民而建造的配套商品房或配套的中低價商品房。如黃浦江兩岸進行的世博動遷。按照有關規定，被安置人獲得這種配套商品房的，房屋產權歸屬個人，但在取得所有權的五年之內不能上市交易。另一類是因房屋開發等因素而拆遷，拆遷公司通過其他途徑安置或代為安置購買的中低價位商品房（與市場價比較而言）。該類商品房和一般的商品房相比沒有什么區別，屬于被安置人的私有財產，沒有轉讓期限的限制，可以自由上市交易。

因此購置拆遷安置房首先要查明安置房的性質，一般來說已經竣工的安置房可以查詢其“五證”，或到房地產交易中心查詢房屋的產權資料等。不同類型的拆遷安置房，交易雙方承擔的交易風險有所不同。第一類拆遷安置房，由于交易時間長，受市場因素的影響，往往買家需要承擔極大的法律風險。具體風險主要體現在房價上漲后賣方極易反悔，找合同的漏洞逃避法律責任，追求己方利益，或為合同的履行設置障礙。

如果是購買還未納入建設用地規劃的安置房風險就更大，買賣雙方雖然可以知道房屋大致的坐落位置，但無法確定建好后安置房的具體結構、朝向、小區環境等，辦理過戶等手續的時間也會更長。因此在購買此類房產時，簽訂一份有效的具有可操作性的買賣合同就顯得至關重要。買賣合同除了要具備一般買賣合同的主要條款外，還需要對房屋的增購費等費用的支付方式以及遲延交房等情形都作出明確的約定。一般來說購置該類房屋可以根據《民法通則》及《合同法》的相關規定，簽訂附條件的合同來控制買賣合同的生效時間，并對具體情形作出明確約定以防合同相對方反悔。針對買賣合同的具體條款進行談判時，最好由專業房產律師進行指導。相對于第一類安置房而言，第二類的拆遷安置房則和一般的商品交易一樣，風險相對較小。

目前，許多農村集體土地上的房屋被拆遷改造成安置小區，被拆遷戶通過拆遷一般能得到兩套甚至更多的房屋，除自用房屋外他們通常會選擇出售多余的房屋，而拆遷安置房相對低廉的價格也吸引了一部分購房者。因此在民間形成了事實上的安置房買賣市場。

我國《物權法》第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力，未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”因此，拆遷安置房到底能不能買賣主要看它能不能在房產管理部門辦理產權登記，具體分以下幾種情況。

1.雖是拆遷安置房但已經領取房屋權屬證書。這種房屋當然可以進行買賣，其效力相當于普通的商品房買賣。

2.拆遷安置房在未領取權屬證書前發生的買賣。根據我國《城市房地產管理法》第三十七條第六款規定：“未依法登記領取權屬證書的房地產不得轉讓。”據此，如果雙方發生爭議，訴訟至法院時爭議房屋上不具備領取房屋權屬證書的條件，人民法院一般會因爭議房屋不具備權屬證書而認定房屋買賣合同無效，這就是你朋友所稱的安置房不能買賣的緣由。但鑒于拆遷安置房必須要經過一段時間才能領到房屋權屬證書，房價在此期間會有波動，因而違約方應承擔主要責任，需要賠償守約方自房屋買賣合同簽約時起至該合同被認定無效時止因房價上漲或下跌而產生的損失。

3.買賣雙方簽訂合同時房屋不具備權屬證書，但發生爭議時該房屋已經領取了權屬證書（包括可以領取而賣房人故意不去領取）的情形，一般也視為買賣行為有效，可以通過法院訴訟，要求強制過戶。

當然在實踐中還存在一種特殊情況，如購房者已經裝修并且入住多年，即使房屋買賣合同被認定為無效，法院一般不做返還處理。

鑒于以上種種情形，建議在購買拆遷安置房時要審查房屋的權屬登記情況，根據不同的情況仔細考慮，慎重購買。

（本文刊于2011年4月11日《宜興日報》）

房價上漲了，賣方反悔怎么辦？

宜城街道王先生問：我在2月的時候看中一套120平方米左右的房子，付了3萬元定金。沒想到過了一段時間，賣方打電話來說不賣了，說是妻子不同意出賣該房屋。可是當天簽協議時，他妻子也簽了字，怎么現在就反悔了？我想根本原因是房價上漲的緣故。請問律師，房價上漲，賣家毀約，我們該怎么辦？

儲云南律師答：近年來由于房價上漲，導致賣家違約的案件呈上升趨勢。賣房人認為自己的房屋賣得便宜了，違約成本遠比房價上漲所得利益要小，所以這些人往往寧愿毀約承擔違約責任，也不愿意再履行協議交付房屋，從而導致多起糾紛的產生。

根據王先生你所述的情況，在當時簽協議的時候，他妻子是在場的，并且也在協議上簽了名，并不存在強迫等違反其真實意愿的情況，所以這份協議是合法有效的，賣方說由于他的妻子不同意，這個理由是不能成立的。根據我國《合同法》規定，合同簽訂后當事人應當按照約定全面履行自己的義務。你們簽訂合同后，錢也交了3萬元的定金，對方應當履行交付房屋的義務。如果對方拒絕履行合同義務，根據我國法律規定，你可以有兩個選擇。一是要求賣方繼續履行合同，交付房屋辦理過戶手續；如果逾期履行，可以要求他承擔違約責任。二是同意解除合同，但要求賣方承擔違約責任或者要求雙倍返還定金。根據我國《合同法》規定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款，違約金或定金低于損失的，可增加請求。損失可以這樣計算：購買同地段、同面積、同樓層的房屋的總額與現在這套房屋之間的差額。

在樓市行情持續波動的情形下，在此給廣大買房者幾點建議，以盡量減少風險。首先要訂立書面合同，且條款齊全，避免漏洞。二手房還要約定室內其他物品的價值以及稅費怎么承擔等問題。其次，購房者在買房時要充分了解房屋的真實情況，就出現質量問題等如何承擔責任做好約定。再次，購房者在簽訂合同時，應讓賣方提供確保其有權處分所售房屋的證明，如果是共有財產的，比如夫妻共有的財產，應讓其他共有人在協議書上簽字，以確定所有共有人都同意房屋轉讓，避免以后產生不必要的糾紛。最后還要約定違約責任中承擔損失的賠償方式。不要為了逃稅而約定低于實際成交價的協議，這樣既不合法又有風險。如果具備過戶條件，一定要盡早辦理過戶手續，以減少購房風險。

（本文刊于2010年6月1日《宜興日報》）

轉租店鋪無效 租房不成反受訴累

核心提示：在從事經營活動中，租賃房屋有時并不是從房屋產權人（也就是俗稱的房東）處直接租賃，而是從其他處轉租。這種情況下，一定要注意審核原租賃合同中對雙方權利義務的約定，避免轉租合同約定的內容超出了原租賃合同的約定。以下案例就是，租賃期限已滿，承租人又將房屋轉租給他人導致的糾紛。

案情回放：2010年4月1日，承租人王某與出租人李某簽訂一份房屋租賃合同，王某向李某租賃店鋪一間，期限為1年，到期日為2011年3月31日。2011年3月，王某又將店鋪轉租給張謀。合同到期后，出租人李謀前往收房時發現承租人王謀轉租的事實。李某對王某的轉租行為不予認可，要求收回房屋。由于張某是承接整個店鋪，并將店鋪的轉讓費用支付給了王某，不同意退租。無奈之下，李某向法院起訴要求確認王某與張某簽訂的轉租協議無效，并要求張某退房并支付房屋占用期間的使用費。法院審理后支持了李某的訴求判決認定轉租協議無效，張某交還房屋給李顯，同時張某和王某連帶支付占用房屋期間的費用。該判決生效后，張某是出了錢但什么也沒有得到。于是只能也向法院起訴要求王某返還支付的店鋪轉讓費。由于法院認為張某對轉租協議無效也有過錯，沒有支持店鋪轉讓費的利息，只判決王某向張某返還店鋪轉讓費。

儲云南律師點評：轉租行為在租賃市場中占有較大的比重。有經驗的承租人會通過轉租房屋賺取租金差價來實現收益。由于轉租行為牽涉三方主體即出租人、承租人和次承租人以及租賃合同、轉租合同兩個合同關系，使得合同關系復雜化。轉租合同的特殊性在于其內容及履行必須以租賃合同中承租人享有的權利以及承擔的義務為基礎和前提。如果轉租合同內容超出了租賃合同的約定，往往不能得到認可。同時，出租人基于租賃合同的約定以及對房屋的產權，使得其有權對次承租人使用房屋的情況進行監督，并對違反租賃合同約定或者侵害房屋產權的行為進行干涉和制止。對于超出租賃合同約定的轉租行為，如果出租人不予認可，轉租合同將屬于無效合同或可變更、可撤銷合同。[1]一旦出現這種情況，次承租人往往非常被動，由于不能實際使用房屋，必然會造成一定損失，次承租人最終只能向承租人追償。在追償時，由于次承租人容易被認定為對訂立轉租合同存在過錯，次承租人將會因此承擔部分不利后果，所以即使次承租人能夠向承租人追償也無法全額彌補其損失。從上面的案例也可以看出，在租賃房屋時如相關房屋涉及轉租情形，一定要仔細審核出租人與承租人簽訂的租賃合同的內容，在符合租賃合同約定的前提下簽訂轉租協議，避免不必要的損失。

讀者李某：我姑媽去年將一處門面房租給別人，租期為2年，租金每月1000元。合同履行1年后，租房子的人向我姑媽提出能否將店面轉租給另外一個人，我姑媽當時表示同意。隨后第一個租房子的人與第二個租房子的人達成租期1年、月租金1200元的租房協議。但是，第二個租房子的人接手后，擅自拆除了門面房隔墻，我姑媽知道之后準備收回了店面房。我想問下，我姑媽店面損壞的損失能要求賠償嗎？向哪個租房子的人主張呢？

儲云南律師：你姑媽可以要求賠償，可以依據租房合同及《合同法》向第一個租房的人主張恢復房屋的原狀或賠償損失。[2]

根據《合同法》第二百二十二條規定：“承租人應當妥善保管租賃物，因保管不善造成租賃物毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任。”第二百二十三條規定：“承租人經出租人同意，可以對租賃物進行改善或者增設他物。承租人未經出租人同意，對租賃物進行改善或者增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或者賠償損失。”第二百二十四條的規定：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。”第二百二十五條規定：“在租賃期間因占有、使用租賃物獲得的收益，歸承租人所有，但當事人另有約定的除外。”

讀者張某：我是外地人，畢業后就在宜興暫時租房居住，去年7月，我委托中介公司幫我找房子，找到后我與房屋中介公司簽訂一份房屋租賃合同，簽訂合同當日我按照中介公司的規定以“付三押一”的方式繳納了房租。國慶節的時候，我接到中介公司的電話，向我催收房租，但是還要我付什么滯納金，我跑到中介公司理論，中介公司向我出示雙方簽訂的《補充協議》，該“補充協議”第2條上寫著：“乙方在入住前必須以‘付三押一’的支付形式交予甲方作為房屋租金。以后按季付。”可第4條上又寫著：“乙方必須提前30天到甲方營業部的財務科交納房租。延緩交款，每日加收滯納金100元，如3日后仍不交納，甲方視為合同終止和乙方放棄房屋內所留物品所有權，甲方有權開啟房門，接納新住戶入住。所造成的后果，由乙方負擔。”我這次是吃虧了，所以我想請教下租房子有什么要注意的地方？

儲云南律師：我想提醒大家的是，與中介公司簽合同時，一定要細心推敲合同條款，對于合同上的不合理規定可以拒簽。一旦發生糾紛，要及時向有關部門投訴，力爭把損失降到最小。根據《合同法》的規定，對格式條款存在兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。對于《補充協議》第4條“延緩交款，每日加收滯納金100元”的約定，你可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

目前，房屋買賣租賃業務中的失信、違規等問題時有發生。當事人在合法權益遭受侵害時，大多選擇忍氣吞聲，真正進入司法程序的為數尚少。

究其原因，一方面是打官司時間成本偏高導致部分當事人無暇與中介公司周旋；另一方面是房屋中介公司內部自律、行業監管有待進一步加強。鑒于此，當事人無論買房還是租房，一要親力親為，不要完全依賴中介公司，對于買賣、租賃應當辦理的手續都要有所了解，對中介公司要求簽署的文件要詳細閱讀，及時提出修正意見，避免因疏忽大意造成麻煩；二要注重細節，在簽署合同時盡量明確合同條款，對雙方權利義務及履行方式要明確約定，減少因合同約定不明確導致的爭議。

讀者賈某：我在官林開廠，但是廠房是租別人的，租期5年，租金是一年一付的，最近我發現出租給我廠房的公司發生了嚴重的變故，我去房產交易中心、土地局查看，發現他租給我的廠房、土地都被法院查封了，我能否單方面解除租賃合同？

儲云南律師：在出現租賃房屋被司法機關或者行政機關依法查封、權屬有爭議等情形，或者具有違反法律、行政法規（主要包括但不限于《建筑法》《消防法》等）關于房屋使用條件強制性規定的任何一種情形時，承租人的合同解除權并非可以任意行使，還須具備一個必要前提，即該情形的出現導致“租賃房屋無法使用”。所謂“無法使用”是指無法按照租賃房屋的約定用途使用，或者無法按照租賃房屋的性質使用。

司法機關對房屋的查封，實務中有“活封”和“死封”之分，其中“死封”是指房屋被查封后不僅其處分權受到限制，而且喪失了使用、管理權，權利人只有妥善保管的義務；而“活封”則相反，房屋被查封后，權利人仍享有對房屋的使用、管理和收益權，僅處分權受限。實踐中，租賃房屋被查封，如果是由于出租人的原因，承租人在要求解除合同的同時，也可要求出租人賠償損失。

讀者陸某：我經常聽說“買賣不破租賃”原則，但是一直不知道是什么意思，您能給我講解下嗎？

儲云南律師：《合同法》第二百二十九條規定，租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力，即所謂的“買賣不破租賃”原則，若無法定或約定的除外情形，該原則即應被適用。

抵押期間，抵押人將抵押物出租，此時在同一標的物上抵押權與租賃權并存，抵押權更注重標的物的交換價值，而租賃權則更注重標的物的使用價值，二者并不沖突。但由于抵押權設定在先，因而具有優先效力，此后成立的租賃權不得損害抵押權，抵押權實現發生所有權的變動后，受讓人不受租賃合同的約束，即先抵押后出租不適用“買賣不破租賃”原則。但先出租后抵押的房屋發生所有權變動的，仍應適用“買賣不破租賃”原則。（抵押和租賃同等效力，按時間順序）

涉及法院依法查封的場合下，若查封在先，租賃在后，則法院強制拍賣時不適用“買賣不破租賃”；若租賃在先，查封在后，可以適用該原則。（查封和租賃同等效力，按時間順序區分）

（本文刊于2014年1月28日《宜興日報》）

注釋

[1]除非承租人對次承租人存在欺詐或者與次承租人合謀損害出租人利益，承租人的這類轉租行為僅僅是無權處分行為，只能認定為是可變更、可撤銷的合同。出租人不同意承租人轉租的，有權解除租賃合同。

[2]從法理角度分析，也可以適用《物權法》要求次承租人承擔侵權損害賠償責任。