第二章　標準必要專利與市場競爭

第一節(jié)　標準必要專利的內(nèi)涵與外延

一、各個標準化組織對標準必要專利的定義

標準必要專利（Standards-Essential Patents, SEPs）是技術(shù)標準與專利相結(jié)合的結(jié)果，也可以簡稱為“必要專利”。不同的標準化組織對它的名稱和定義也不盡相同。國際電信聯(lián)盟（ITU）知識產(chǎn)權(quán)政策界定的“必要專利”為“任何可能完全或部分覆蓋標準草案的專利或?qū)＠暾垺?a href="../Text/Chapter003_0002.html#ch1" id="ch1-back">⁽¹⁾。

《美國電氣和電子工程師協(xié)會（IEEE）標準協(xié)會章程》第6.1條闡明，“必要專利權(quán)利要求”是指，對實現(xiàn)強制性或選擇性IEEE標準規(guī)范性建議條款所必需的專利權(quán)利要求，當IEEE建議標準被通過時，在商業(yè)上或技術(shù)上都沒有可替代的非侵權(quán)技術(shù)方案。一項必要專利權(quán)利要求不包括僅對授權(quán)技術(shù)（enabling technology）是必須的專利權(quán)利要求，也不包括除了符合上述規(guī)定以外的其他權(quán)利要求，即使這些權(quán)利要求與必要權(quán)利要求規(guī)定在同一專利中。⁽²⁾

IEEE在發(fā)布的2007年新專利政策中進一步解釋，所謂“必要專利權(quán)利要求”是指實施某項標準草案的標準條款（無論其是強制性的還是可選擇性的）一定會使用到的專利權(quán)利要求（包括專利申請的權(quán)利要求），而且在該草案被批準之時，沒有商業(yè)上或者技術(shù)上的其他可替代的方案存在。必要專利權(quán)利要求不包括相關(guān)專利中的其他的權(quán)利要求。⁽³⁾

在《DVB-MHP的專利許可協(xié)議》中，必要專利權(quán)利要求是指，已公開或未來將公開的專利或?qū)＠暾埖臋?quán)利要求，當對其進行使用、制造或銷售時，必然導(dǎo)致侵權(quán)發(fā)生，其中只有當一項權(quán)利要求在執(zhí)行DVB-MHP標準時由于沒有技術(shù)上可行的可替代非侵權(quán)方案，無法避免侵權(quán)時才滿足必要專利權(quán)利要求的條件。⁽⁴⁾

二、美歐國家對標準必要專利概念的界定

也許美國高級電視業(yè)務(wù)顧問委員會（ATSC）對標準必要專利的理解更加具有透徹性。它認為必要專利是會被“必然侵權(quán)”的專利，“必然侵權(quán)僅指已沒有其他可替代或可選擇的實施標準文件而不侵權(quán)的技術(shù)”⁽⁵⁾。與之有相同理解的是歐洲電信標準協(xié)會（ETSI），它認為“必要的”是指“基于技術(shù)上而非商業(yè)上的原因，考慮到通常的技術(shù)慣例和標準制定之時的已有技術(shù)狀況，制造、銷售、出租或者其他處理、維修、使用或?qū)嵤┓夏骋粯藴实脑O(shè)備或方法，都不可能不侵犯該項知識產(chǎn)權(quán)”⁽⁶⁾。

它們在對“標準必要專利”下定義時抓住了“必要性”這個要素，強調(diào)必要專利與技術(shù)標準結(jié)合后，市場經(jīng)營者要實施技術(shù)標準，必然要實施某項專利技術(shù)。如果在標準實施中所涉及的只是某項專利其中的一項或幾項權(quán)利要求，此時更準確的表述是“必要專利權(quán)利要求”。無論是“必要專利”還是“必要專利權(quán)利要求”，需要進一步解答的問題是，必要專利的無可替代是“技術(shù)上的無可替代”，還是“沒有任何商業(yè)上或技術(shù)上的可替代技術(shù)”。在實際運用時，無可替代的技術(shù)有兩種可能的情況：一是從技術(shù)層面上來說，根本不存在其他技術(shù)可以用來實施標準；二是存在其他技術(shù)用來實施標準，只是該技術(shù)與此專利技術(shù)相比缺乏商業(yè)上的可行性，比如說成本過高導(dǎo)致的無法施行。這就使判斷“必要性”產(chǎn)生兩個標準：單純以技術(shù)作為標準，技術(shù)標準加商業(yè)標準。不同的標準直接導(dǎo)致構(gòu)成“必要專利”的難易程度，加入商業(yè)因素相對于只考慮技術(shù)因素而言會使其較容易構(gòu)成。從目前主要的國際標準化機構(gòu)的標準以及某些行業(yè)標準制定的實踐，可以總結(jié)出必要專利“必要性”的認定需要滿足有效性、不可替代性、時間性和互補性四個基本要件。⁽⁷⁾

三、我國學(xué)界對標準必要專利內(nèi)涵的研究

由國家標準化管理委員會和國家知識產(chǎn)權(quán)局聯(lián)合發(fā)布的《國家標準涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》于2014年1月1日起施行。其第四條言簡意賅地規(guī)定：“國家標準中涉及的專利應(yīng)當是必要專利，即實施該項標準必不可少的專利。”⁽⁸⁾

有中國學(xué)者認為，標準化組織在制定某些標準時，部分或全部標準草案由于技術(shù)上或商業(yè)上沒有其他可替代方案，無可避免地要涉及專利或?qū)＠暾垼斶@樣的標準草案成為正式標準后，實施該標準時必然要涉及其中含有的專利技術(shù)，這就是所謂的“標準必要專利”。⁽⁹⁾“必要專利是指該專利技術(shù)是該標準所涉及產(chǎn)品或服務(wù)所必備的技術(shù)，是專利權(quán)人獨占的技術(shù)。”⁽¹⁰⁾“必要專利，又稱為‘基本專利’或‘核心專利’，是指經(jīng)技術(shù)標準體系認定為該技術(shù)標準體系所必不可少的一項技術(shù)，而該技術(shù)又作為一項專利技術(shù)被專利權(quán)人所獨占。”⁽¹¹⁾　　

實際上，在實踐中，很多專利本身包含了不止一項權(quán)利要求，而標準實施中所涉及的可能只是其中的一項或幾項權(quán)利要求，并不包括某項專利的全部保護范圍，所以更確切的表述應(yīng)該是“必要專利權(quán)利要求”。也就是說，在標準制定階段，專利持有人并不確定其專利的全部或部分權(quán)利要求能否被納入最終的標準中，但是根據(jù)標準化組織的要求，該專利持有人有披露義務(wù)，必須披露含有所有此類權(quán)利要求的專利。最終被標準制定組織確定為對標準是“必要的”權(quán)利要求就是“標準必要專利”，而同一專利中的其他權(quán)利要求是“非必要的”。所以“必要專利權(quán)利要求”這種表述，一方面明確了同一專利權(quán)之中的各種專利權(quán)利要求，另一方面將實施標準所不必涉及的其他權(quán)利要求排除。但我國學(xué)界在研究過程中已經(jīng)習(xí)慣將其表述為“標準必要專利”，所以本書所研究的“標準必要專利”當然包括“標準必要專利權(quán)利要求”。