序

孟德斯鳩在其傳世名著《論法的精神》一書中，開宗明義地指出：“從最廣泛的意義來說，法是事物的性質產生出來的必然關系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法，物質世界有它的法，高于人類的智靈們有他們的法，獸類有它們的法，人類有他們的法。”由此看來，此書旨在論述“一般法”或“一切法”的精神；無論什么法，都在其考察論述范圍之內。本書退而求其次，只論“中國法的精神”。雖然范圍縮小了許多，但是，要把“中國法的精神”講清楚，依然是一個難以企及的學術目標。然而，“中國法的精神”又是一個必須直面的學術主題，不僅不容回避，而且魅力十足，頗能吸引研究者的心智。試想，作為法學研究的從業者，置身于當下的中國，對于此時、此情、此境下的“中國法的精神”，倘若不能給出一個說法，豈不是一件頗為遺憾的事情？因此，遵照“知其不可而為之”的古訓，本書且以“論中國法的精神”為題，嘗試著對“中國法的精神”做出自己的個性化解說。

要解說“中國法的精神”，其實就是要回答“中國法是什么”這樣一個根本性的問題。在當下，“中國法”到底是什么呢？最直觀的回答是：以憲法作為統領，由各種部門法組合而成的中國現行法律體系，就是現行的中國法。從法條主義的角度來看，以中國現行的法律體系解釋中國法，當然也是可以的。只是，本書以“中國法的精神”作為論述的主題，目的并不在于列舉中國現行的法律體系，而是在于勾畫中國法的精神實質和精神輪廓，或者說是中國法的靈魂。本書試論“中國法的精神”，是把中國法作為一種精神文化現象來認知的。那么，何處尋找中國法的精神？回答是：作為一種精神現象、文化現象的中國法，主要體現在中國法的理論、法治、憲治、憲法諸方面。

先說中國法的理論。所謂“中國法的理論”，就是關于“中國法之理”的論述，旨在闡明中國法賴以生成、運行的理論基礎。反復研究之后發現，“中國法的理論”可以從三個方面予以闡述。其一是和諧秩序原理。在當下的中國，“和諧”曾經流行一時，但是，以和諧為核心的文明秩序原理，卻不是當代才有的。追根溯源，和諧秩序原理是中國固有的文明秩序原理，是在中國數千年歷史演進的過程中逐漸形成的，具有深厚的歷史積淀。其二是信托政治理論。顧名思義，信托政治就是因信任、托付而形成的政治，政治的核心理念是信托。從古至今，中國法都是信托政治的產物。借助于信托政治理論，也可以解釋中國法的精神實質。其三是法的現代性批判。關于這一點，學界也許會有不同的看法。但是，我想指出的是，只有通過批判法的現代性理論，只有走出法的現代性理論的迷霧，才能理解中國法的精神；在法的現代性理論框架中，并不能真正理解中國法的精神。分而述之，和諧秩序原理旨在建構中國法的道統，信托政治理論旨在確立中國法的政統，法的現代性批判旨在尋求中國法的法統。

這些關于中國法的理論的思考，表面上看，是在中國法的邊緣地帶徘徊，是在探索中國法精神的路途上繞道而行。其實不然。因為這些關于中國法的理論的思考，其實是界定了中國法得以生長的時空方位，或者說是標出了中國法的語境：中國法是中國的法，它不是西方的法，當然更不是17、18世紀的西方法。中國法是一個在中國的歷史背景中生長出來的精神文化現象，盡管它受到了外來文化的影響，但主要還是中國傳統的產物。

可以通過“理論”解釋中國法的精神，但是，“法治”是解釋中國法精神的更直接的入口。自20世紀80年代以來，甚至追溯到20世紀初期，關于法治的學術文獻已經頗為豐富。但是，對于中國的法治仍有進一步論述的必要。原因在于，已有的文獻普遍著眼于“一般法治”，偏好描述法治的應然狀態，較少著眼于“中國法治”，較少描述“中國法治”的本來面目。而且，相當多的漢語文獻是對西方文獻的復述，缺少與中國法治實踐之間的對應關系。在這樣的學術背景之下，為了從法治的角度闡明中國法的精神，有必要對法治的中國邏輯予以融貫性、整體性的論述。例如，法治在當代中國的現實處境是什么？中國的法治需要處理哪些關系？回答這些基本問題，既可以闡明法治的中國性，也可以從法治的角度闡明法的中國精神與中國風格。

如果說法治堪稱中國法的時代精神，那么，進一步聚焦中國法治，則可以發現，中國法治的核心、重心其實是中國憲治，因此，憲治可謂中國法在這個時代的精神內核。中國的憲治作為一種精神文化現象，可以從多個不同的方面來透視。

一方面，中國憲法對于國家治理合法性基礎具有支撐作用。憲法作為國家的根本法、最高法和國家治理的總章程，充當了支撐國家治理合法性基礎的柱石。具體說來，中國現行憲法對國家治理合法性基礎的支撐見于《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）之首尾：其一，《憲法》序言作為憲法文本的開端，主要是以歷史敘事的方式，通過歷史規律的建構、呈現，支撐了國家治理的合法性基礎。其二，《憲法》第四章“國旗、國歌、國徽、首都”作為憲法文本的結尾，主要是以符號敘事的方式，通過強化民眾的國家認同，通過強化國家對民眾的精神感召、心理感召，支撐了國家治理的合法性基礎。

另一方面，中國憲法可以作為一種國家治理的資源。自近現代以來，西方國家在運用憲法實現國家治理的實踐中，既有成功的經驗，也有深刻的教訓。在當代中國，國家治理體系的完善和治理能力的提升應當關注兩大核心要素：一是完善國家治理的制度體系，二是完善國家治理的組織結構。就國家治理的制度體系來看，憲法規定的基本政治制度、基本經濟制度、基本文化制度、基本生態制度，構成了國家治理的制度體系。就國家治理的組織結構來看，憲法已經為國家治理搭建了二元化的組織結構：國家公民與國家機構。針對國家公民，憲法建構了以權利義務為核心的治理機制；針對國家機構，憲法建構了以權力責任為核心的治理機制；憲法規定的稅收和選舉則充當了國家公民與國家機構之間的溝通機制。應當立足于中國改革發展的整體背景，以創新的精神厘清國家治理與憲法之間的互動關系。中國憲治的精神實質，就體現在這樣的互動關系中。

此外，還有與憲治相關聯的憲政。前幾年，“憲政”一詞似乎成為一個敏感詞，憲政也似乎被縮減成為需要排斥的“西方憲政”。在那種特定的語境下，一些學者為了行文的方便，紛紛以“憲制”代替“憲政”，憲制隨之成為憲政的替代性概念。其實，憲政一詞并無任何敏感之處，憲政只是一個平常的中性詞。顯而易見，憲政之“憲”是指憲法，憲政之“政”是指政治。所謂憲政，就是依據憲法的政治，或憲法約束之下的政治。在當代中國的語境下，憲政還可以理解為依憲執政。因此，關鍵的問題，并不在于“憲政”這個概念本身；關鍵問題在于憲政之“憲”是什么。按照法國憲法施行的政治，就是法國憲政；按照新加坡共和國憲法施行的政治，就是新加坡憲政；同理，按照中國憲法施行的政治，那就是中國憲政。那么，中國的憲政是什么？應該如何描述憲政的中國形態與中國精神？要解釋中國法以及中國憲治的精神，這顯然是一個繞不開的必由之路。

說到憲治，就必然涉及憲法。要論“中國法的精神”，有一個捷徑就是論“中國憲法的精神”，因為憲法是一個國家、一個時代“法的精神”的集中體現。關于中國憲法的精神，本書提供了三個方面的解釋，它們分別是：文本的解釋、實踐的解釋、政治的解釋。

從中國憲法文本中的“可以”一詞解釋中國憲法的精神，就是文本的解釋。多年以前，我曾經在《論授權規則》一書中，專門論述法律文本中“可以”一詞的法理意蘊。在法律文本中，“可以”是授權性規范的一個常用表達方式。在語言學上，“可以”是一個虛詞，但在法理層面上，虛詞并不“虛”。在中國憲法文本中，“可以”同樣是一個意義很飽滿、很“實”的“虛詞”。研究中國憲法文本中的“可以”一詞，可以折射出中國憲法固有的精神。

從人民代表大會籌備組的角度解釋中國憲法的精神，就是實踐的解釋。憲法的實踐，幾乎涉及中國政治、經濟、文化、社會的各個領域，相對于常規性的憲法實踐，人民代表大會籌備組堪稱中國憲法實踐中滋生出來的一個新生事物，而且還是牽動國家神經與公眾神經的一個新生事物。人民代表大會籌備組作為一種特殊的憲法現象，雖然不見于正式的憲法文本，但卻提供了解釋中國憲法精神的一個切入點。人民代表大會籌備組雖然是中國憲法實踐過程中的一個特殊現象，但是，“特殊”往往是揭示“一般”的有效路徑。

從人民法院獨立行使審判權的角度解釋中國憲法的精神，就是政治的解釋。現行《憲法》第一百三十一條規定了“人民法院依照法律規定獨立行使審判權”。表面上看，這是一個含義清晰的憲法原則，事實上，關于這個原則的理解也有分歧。有必要從政治的角度，對這個原則進行新的闡釋，以揭示這個原則的政治意涵。

中國憲法的精神當然不止于以上數端。中國憲法的精神還可以在更加廣闊的維度中體現出來。希望本書從以上幾個較少有人關注的視角對中國憲法的精神做出的解釋，有助于揭示中國憲法的精神實質。

關于中國法精神的認知，沒有止境，沒有終點。本書從理論、法治、憲治、憲法等幾方面著眼，對中國法的時代精神進行了個性化的描繪，這是本書的選擇，也是本書的邊界。不過，正如“月映萬川”這個詞語所提示的，本書所論的中國法只不過是中國法在作者心鏡中的某種投射。我所描繪的中國法的精神，只是我所看到、我能看到的中國法的精神。在其他作者的筆下，中國法的精神完全可能呈現出不同的樣態，這是極其正常的，對此不必感到驚愕。而且，按照我的理解，本書旨在解說的中國法的精神，本身就是一種精神現象，它是流動的、變化的、有生命的，同時也是有前因后果的一種精神現象。

喻中

2018年4月