第一章
起源與變遷

醫(yī)事法是一個(gè)新興的獨(dú)立專業(yè)領(lǐng)域，對醫(yī)療行業(yè)的管理則歷史悠久。通過侵入人體獲得報(bào)酬是一種引人注目的特權(quán)，這也伴隨著特殊的責(zé)任。長久以來，眾所周知的是，醫(yī)學(xué)與其他行當(dāng)有所不同（即使這一點(diǎn)正在被迅速地遺忘）。也許整形外科醫(yī)生與木匠擁有同樣的技能，但自古以來骨骼和肌肉都被認(rèn)為是由重要的甚至是神秘的物質(zhì)組成，它們與松木或膠合板是不一樣的。骨骼和血肉是靈魂的容器。假如容器陷入混亂，那么靈魂會(huì)遭受侵?jǐn)_。以上種種，讓包括內(nèi)科和外科在內(nèi)的所有醫(yī)生獲得了大祭司般的權(quán)威，令人敬畏。

醫(yī)學(xué)權(quán)威的可問責(zé)性

祭司是一個(gè)獨(dú)立存在的階層，在人們的期望中，他們應(yīng)當(dāng)比蕓蕓眾生表現(xiàn)得更好。所有的祭司都在神殿里侍奉神明，對神明負(fù)責(zé)。同樣地，那些在人類靈魂的物質(zhì)神殿中侍奉（無論是開胸探查，還是將水蛭置于殘肢）的祭司們（醫(yī)生），應(yīng)當(dāng)對軀體的主人或是代表著他們的社會(huì)負(fù)責(zé)。然而，這種可問責(zé)性面臨著一個(gè)問題：如果這個(gè)祭司的地位至高無上，而這種工作的專業(yè)性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過問責(zé)者的智識，那么問責(zé)該如何實(shí)現(xiàn)呢？

醫(yī)生們說服大家，為了公眾的利益，醫(yī)界必須自律。作為最佳例證的“希波克拉底誓詞”出現(xiàn)于公元前5世紀(jì)（也許是希波克拉底學(xué)派從一些神秘的畢達(dá)哥拉斯學(xué)派前輩那里借用而來）。這項(xiàng)行為準(zhǔn)則由醫(yī)生起草，以醫(yī)生為對象，也主要由醫(yī)生實(shí)施。

在這之后兩千五百年歲月的大部分時(shí)間里，“希波克拉底誓詞”，或者說它的諸多變體中的某一個(gè)，形成了醫(yī)學(xué)界的法律規(guī)范。需要指出的是，這些“準(zhǔn)則”并非通常意義上的法律。它們由倫理規(guī)范組成，是一個(gè)非常專業(yè)的職業(yè)群體的內(nèi)部規(guī)則。醫(yī)學(xué)的圣地由穿著白大褂、身上血跡斑斑的執(zhí)刀祭司們主宰。除非自律明顯失效，或者法律獲得罕有的自信，抑或出現(xiàn)質(zhì)疑神秘精英自治的政治必要性，否則法律很難認(rèn)為踏足醫(yī)學(xué)的圣地是必要或恰當(dāng)?shù)摹?/p>

總體觀察，歐陸國家對醫(yī)療界的管理走在英國、英聯(lián)邦國家及美國的前面，這背后的原因很難概而論之。例如，法國和德國對醫(yī)生的保密義務(wù)設(shè)定法律責(zé)任遠(yuǎn)早于英國，但各國如此設(shè)定的動(dòng)機(jī)卻不一樣。天主教傳統(tǒng)的法國也許受到懺悔和告解室中類似保密義務(wù)的影響。如果的確如此，法國的醫(yī)療保密義務(wù)可能就源自告解的神圣性，而非對患者的人權(quán)保障。與此不同，德國則比很多國家更熱衷于為了監(jiān)管而監(jiān)管。然而，直到20世紀(jì)中葉，幾乎世界各地的醫(yī)療從業(yè)者在享有優(yōu)越的社會(huì)地位的同時(shí)，還擁有近乎豁免的法律地位，這令人難以接受。

納粹德國改變了這一狀況。納粹德國醫(yī)生們的所作所為表明，專業(yè)的資質(zhì)并不必然意味著體面與良知。

這種認(rèn)識發(fā)端于法國大革命和第一次世界大戰(zhàn)期間，血淋淋的事實(shí)全面打破了上層社會(huì)不犯錯(cuò)的神話。然而，人們能認(rèn)清留著一字胡、擁有頭銜的將軍的愚蠢本質(zhì)，并不意味著會(huì)承認(rèn)一位保證用專業(yè)能力治病救人、措辭嚴(yán)謹(jǐn)?shù)靥接懮绬栴}的醫(yī)生有可能是無能或徹頭徹尾邪惡的。納粹德國醫(yī)生門格爾的暴行讓全世界明白一件事，那就是不能將希望完全寄托于醫(yī)療界的自律。此時(shí)此刻，法律之治尤為重要。

世界各國迅速吸取教訓(xùn)。第二次世界大戰(zhàn)剛剛落幕，一大批國際宣言和職業(yè)守則就紛紛面世，其中包括1947年的《日內(nèi)瓦宣言》（1968年、1983年修訂）和1949年世界醫(yī)學(xué)會(huì)的《國際醫(yī)學(xué)倫理守則》（1968年、1983年修訂）。[1]

這種對時(shí)代思潮（zeitgeist）的變革，由職業(yè)守則具體形塑，為職業(yè)守則所體現(xiàn)，在對不當(dāng)醫(yī)療行為的監(jiān)管方面相當(dāng)有效（盡管如此，如后文將探討的，醫(yī)學(xué)研究仍不斷出現(xiàn)糟糕的問題，特別是在某些不愿意實(shí)施這些新頒布的、本就缺乏強(qiáng)制力的國際宣言的國家或地區(qū)）。某些技術(shù)操作不當(dāng)?shù)尼t(yī)療行為系出于善意，涉及它們的司法政策則更難變革。法官們?nèi)耘f傾向于認(rèn)為，判決臨床行為構(gòu)成醫(yī)療過失意味著造反，是馬克思主義革命的危險(xiǎn)苗頭。畢竟，法官和醫(yī)生曾在同樣的學(xué)校學(xué)習(xí)，喝著同樣的陳釀紅酒。如果容許醫(yī)生的專業(yè)判斷被質(zhì)疑，這種對于專業(yè)的質(zhì)疑會(huì)如何蔓延？法律職業(yè)也許就是下一個(gè)遭受抨擊的。這導(dǎo)致了“博勒姆標(biāo)準(zhǔn)”的濫用，本書第六章將具體探討這個(gè)問題，該標(biāo)準(zhǔn)是法院最常用的判斷醫(yī)生是否違背義務(wù)的裁判規(guī)則。按照“博勒姆標(biāo)準(zhǔn)”，如果醫(yī)生的行為被令人信賴的相關(guān)專業(yè)意見所認(rèn)可，則該醫(yī)生的行為不構(gòu)成醫(yī)療過失。

盡管該標(biāo)準(zhǔn)的濫用在逐漸減少，但濫用的情形仍在發(fā)生。評判醫(yī)生行為的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該由法律而非醫(yī)生自己來設(shè)定，這是不言而喻的道理。憲法訴訟律師會(huì)這樣假設(shè)，社會(huì)大眾也這樣希望，然而，并非世界上所有的法官都認(rèn)為這是不言而喻的。英國的法官接受這種新觀念的進(jìn)程尤為緩慢。

一套新的醫(yī)事法工具

當(dāng)姍姍來遲的法律開始處理醫(yī)療專業(yè)領(lǐng)域問題時(shí)，它借用了為其他領(lǐng)域的問題設(shè)計(jì)的工具。這些工具，或是為規(guī)范羊毛交易而確立的契約性法律概念，或是為預(yù)防遺囑執(zhí)行人舞弊而建立的信托法律關(guān)系，或是用于在姜汁啤酒瓶中出現(xiàn)蝸牛尸體時(shí)使生產(chǎn)商有所認(rèn)知的法律責(zé)任觀念。這些法理并不一定適合照搬至手術(shù)室。法律人（出庭律師、事務(wù)律師和法官）熟悉的是土地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、“禁止永久權(quán)規(guī)則”、提單的解釋或是牛津—?jiǎng)蛸愅官悾麄儗ρ貉h(huán)或膽管的解剖結(jié)構(gòu)一無所知?？糠扇藖硗苿?dòng)醫(yī)療領(lǐng)域的法制發(fā)展（事實(shí)正是如此），法律成功適應(yīng)醫(yī)療實(shí)際狀況的可能性并不會(huì)增加。

出人意料的是，在法律人的推動(dòng)下，醫(yī)事法取得了長足進(jìn)展。在有可能談?wù)撫t(yī)事法的體系之前很久，醫(yī)事法專業(yè)律師群體尚未形成，那時(shí)憑借對商業(yè)案件和自然人之間侵權(quán)案件法理的粗糙類推，以及在板球賽場上磨煉出的關(guān)于公平競爭的本能，法院在為數(shù)不多的醫(yī)事案件中的確趨近了正義。

各級法院所處理的醫(yī)事案件數(shù)量并無確切的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，其中一個(gè)原因當(dāng)然是定義的模糊，即何謂“醫(yī)事案件”。無論醫(yī)事案件應(yīng)如何定義，它們的數(shù)量在第二次世界大戰(zhàn)以后持續(xù)增加。

特別是在1970年代，醫(yī)事案件的增量出現(xiàn)井噴。醫(yī)事案件數(shù)量激增的同時(shí)，將醫(yī)事法視為獨(dú)立法律部門的認(rèn)知也在不斷提升。醫(yī)事法和醫(yī)事案件相互促進(jìn)：醫(yī)事案件越多，醫(yī)事法越發(fā)達(dá)；醫(yī)事法的發(fā)達(dá)增進(jìn)社會(huì)大眾和專業(yè)人士對提起醫(yī)療訴訟可能性的認(rèn)知，從而促使越來越多案件產(chǎn)生。

律師們蜂擁而至，在美國情況尤其如此。追求利益的初衷并不總是有助于案件的精耕細(xì)作，但即便是貪婪的律師有時(shí)也充滿智慧和富有想象力。律師們對勝訴和提升聲譽(yù)的渴望，為法官通過大量判例建立獨(dú)特的醫(yī)事法體系創(chuàng)造了機(jī)會(huì)。律師們?nèi)缭敢詢敗?/p>

十年后，美國社會(huì)對醫(yī)事訴訟的熱情逐漸冷卻，而英國不出所料地步了美國的后塵。顯而易見，英國（以及英聯(lián)邦國家）的醫(yī)事法繼受了美國醫(yī)事法的部分核心理念。醫(yī)事法領(lǐng)域比其他法律部門更為國際化和普世化。所有人都希望借鑒他人的經(jīng)驗(yàn)。相比其他案件，在醫(yī)事案件中，法院援引外國法院的見解無須那么多解釋，也不會(huì)引起尷尬。這也許是因?yàn)?，醫(yī)事法處理的是人類最基本的問題。美國人交易土地產(chǎn)權(quán)的方式可能不同于越南人，但他們面臨的出生或死亡的問題是相似的。此外，也許因?yàn)榕c生物學(xué)和形而上學(xué)交織，這些基本問題極為棘手。這就意味著，法官們歡迎所能獲得的任何幫助。不管怎樣，混亂的法律“交融”（憤世嫉俗者會(huì)稱之為“交叉感染”）一直存在著，產(chǎn)出了一些令人激動(dòng)、充滿活力的法律混合體。

醫(yī)事法學(xué)的產(chǎn)業(yè)

另一個(gè)類似“雞生蛋，蛋生雞”的重要問題與法學(xué)家們的角色有關(guān)。醫(yī)事法學(xué)課程已開設(shè)多年，但在近十年才真正如雨后春筍般蓬勃發(fā)展。

修過醫(yī)事法學(xué)課程的學(xué)生畢業(yè)后，不僅推動(dòng)著醫(yī)事案件數(shù)量的增長，也使醫(yī)事訴訟所涉及的法律見解越來越精細(xì)，這又反過來使得老師們擁有更多研究素材，從而催生出更多醫(yī)事法學(xué)教科書和醫(yī)事法學(xué)課程。這種互相促進(jìn)盡管并非無限循環(huán)，至少使醫(yī)事法學(xué)被公認(rèn)為既是一個(gè)學(xué)術(shù)領(lǐng)域，又是一門專業(yè)的分支學(xué)科。在某種意義上，這也帶來了某種遺憾：社會(huì)認(rèn)可度提高的同時(shí)，醫(yī)事法學(xué)逐漸僵化。20年前的醫(yī)事法學(xué)研究神氣活現(xiàn)，富有草莽氣息。當(dāng)今的醫(yī)事法學(xué)研究卻大腹便便、衣冠楚楚，顯得暮氣沉沉。曾經(jīng)的百家爭鳴正被逐漸增長中的“通說”取代，而“通說”的盛行往往夾雜著對所謂“異端邪說”的“火刑”。

醫(yī)事法與醫(yī)學(xué)倫理：緊張而多產(chǎn)的結(jié)合

無論是作為課程名稱還是教科書標(biāo)題，醫(yī)事法常常有一個(gè)伙伴：醫(yī)學(xué)倫理。二者伙伴關(guān)系的本質(zhì)既模糊，又復(fù)雜。醫(yī)學(xué)倫理旨在規(guī)范醫(yī)生的行為；醫(yī)事法在規(guī)范醫(yī)生行為的同時(shí)，也涉及其他事項(xiàng)。但事情并不是那么簡單。作為倫理法院的職業(yè)懲戒機(jī)構(gòu)長著令人畏懼的牙齒。

英國上訴法院法官霍夫曼在“艾爾代爾國民醫(yī)療服務(wù)信托訴布蘭德案”（1993）的判詞中寫道：“我期待醫(yī)學(xué)倫理由法律形塑，而非相反的狀況?！闭Э瓷先ィ挠^點(diǎn)仿佛存在謬誤?！安├漳窐?biāo)準(zhǔn)”影響深遠(yuǎn)，在多數(shù)司法管轄區(qū)的法院，醫(yī)療責(zé)任的認(rèn)定取決于醫(yī)學(xué)專業(yè)同行評議。如果臨床醫(yī)師的行為方式獲得令人信賴的相關(guān)專業(yè)醫(yī)生團(tuán)體認(rèn)可，就不會(huì)被法院判定為構(gòu)成醫(yī)療過失。通常情況下（例如涉及同意權(quán)和保密的法律問題），對醫(yī)療行為有責(zé)性的法律評價(jià)明顯帶有醫(yī)學(xué)倫理的色彩。相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定的醫(yī)學(xué)倫理規(guī)范會(huì)被判決引用，專家們會(huì)圍繞專業(yè)操守是否會(huì)導(dǎo)致與被告同樣的結(jié)果發(fā)表鑒定意見。

醫(yī)學(xué)倫理似乎主導(dǎo)著法律的實(shí)踐。

事實(shí)是否的確如此？究竟是誰在起草倫理規(guī)范？通常，法律人會(huì)參與相關(guān)委員會(huì)，將他們的聰明才智和愚蠢想法一并塞入倫理規(guī)范草案。而法律人提出的意見往往未經(jīng)證明為正當(dāng)就得到尊重。通過制定倫理規(guī)范和參加晚餐會(huì)談，法律人有意無意間影響了外科醫(yī)生、護(hù)士以及職業(yè)治療師們的專業(yè)操守?；舴蚵ü?zèng)]想到法律竟以此種方式發(fā)揮影響，但他本有可能加以矯正的。

然而，從事實(shí)務(wù)的法律人并不傾向于作哲學(xué)層面的思考，也沒有這方面的興趣。即便有這種傾向，他們往往也無暇顧及“經(jīng)驗(yàn)法則”“個(gè)案思維”這些實(shí)用主義以外的問題。在契約法領(lǐng)域，這種行為模式已讓人氣餒；在醫(yī)事法領(lǐng)域，這種行為模式會(huì)使醫(yī)事法成為一潭死水。每一個(gè)經(jīng)過檢視的問題都會(huì)變成《圣經(jīng)·詩篇》所云：“人算什么，你竟顧念他？”若醫(yī)事法完全由法律人主導(dǎo)，它將變得沉悶而死板。恰如其分地對待醫(yī)事法的奇特主體（即人類），需要超乎尋常的深沉、博學(xué)以及多元的思維，無論就現(xiàn)狀還是就以往的實(shí)際情形來說。這并不是一件容易的事。只有依靠哲學(xué)家的幫助，醫(yī)事法才能少一些極端，多一些融貫。