第一章　醫療損害兩法銜接的理論研究

第一節　醫療損害刑民法律責任銜接的提出及相關理論

一、醫療損害民事責任與刑事責任的內涵

（一）醫療損害民事責任的內涵及認定

醫療損害責任是指醫療機構及其醫務人員在診療過程中由于過錯使患者受到損害而應當承擔的法律責任。

1．醫療損害侵權責任

是指醫療機構及其醫務人員違反醫療法律、法規的規定，實施違法診療行為造成了患者的損害后果的責任。近年來醫療事故糾紛逐年上升，受到社會各界的廣泛關注。醫療事故一直是司法實踐中的一個熱點、難點問題。一方面涉及了醫療事故民事賠償的責任認定和分配，另一方面涉及對于要追究刑事責任的醫療事故在責任認定和準確定罪量刑的問題。要妥善處理醫療事故糾紛，保護患者的合法權益，明確醫療損害責任變得相當重要。

我國的《民法通則》《侵權責任法》《刑法》《醫療事故處理條例》等法律法規分別對醫療損害賠償責任和刑事責任作了規定。其中《侵權責任法》第七章專章規定“醫療損害責任”，如第54條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”

2．醫療損害侵權責任的構成

目前認為，醫療損害侵權責任的構成要件有四個：一是醫療機構和醫務人員的診療行為；二是患者的損害；三是診療行為與損害后果之間的因果關系；四是醫務人員的過錯。⁽¹⁾

（1）醫療損害侵權責任的主體是醫療機構及其醫務人員

《侵權責任法》規定的醫療損害責任的主體主要是醫療機構及其醫務人員，《醫療事故處理條例》第60條第1款規定，醫療機構，是指依照《醫療機構管理條例》的規定取得醫療機構執業許可證的機構。醫療機構的醫務人員是指在法定醫療機構中從事醫務工作的人員。根據《侵權責任法》第64條規定，醫療機構及其醫務人員的合法權益同樣受法律保護。干擾醫療秩序，妨害醫務人員工作、生活的，應當依法承擔法律責任。也就是說，醫療損害責任的主體雖然既包括醫療機構及其醫務人員，也包括非醫療機構及其醫務人員，但是最主要的主體仍然是醫療機構及其醫務人員。本書特將醫療損害侵權責任的主體限定為醫療機構及其醫務人員，不將其他主體列入。

（2）醫療機構及其醫務人員實施了違法診療行為

其診斷或者操作違反了法律、法規的規定。根據《侵權責任法》第57、63條的規定，醫療機構應當承擔賠償責任的情況有：第一，醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的。第二，醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。但是對于醫療機構實施的緊急救治行為，只要經過了一定的審批程序，就不能認定為違法診療行為，如《侵權責任法》第56條賦予醫療機構的緊急醫療措施權。

（3）違法診療行為造成了患者的損害，即造成醫療事故

《醫療事故處理條例》第2條對醫療事故的概念作了界定，凡醫療機構及其醫務人員在醫療活動中違法或違章的診療行為，過失造成患者人身損害的事故，都屬于醫療事故。

（4）違法診療行為與患者的損害、醫療事故之間具有因果關系

患者的損害必須與違法的診療行為之間存在因果關系。但是根據《侵權責任法》第60條規定，醫療機構免責的三個條款有：第一，對于患者或其近親屬不配合醫療機構進行正當有效的治療，造成的損失（如果醫療機構或醫務人員有過錯的應當給予相應的賠償）；第二，醫務人員在搶救生命垂危的病患等緊急情況下已經盡到了合理的診療義務的；第三，限于當時的醫療水平難以診療的。

（5）主觀過錯

醫療損害責任，原則上實行過錯責任，過錯推定責任為例外。《侵權責任法》第58條規定了三種特殊的過錯推定責任：第一，偽造、篡改或者銷毀病歷資料；第二，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；第三，違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定。

侵權責任法中規定的醫療損害侵權責任較多，其中主要有“患者在診療活動中受到損害”“醫務人員未盡到應當向患者說明病情和醫療措施義務造成患者損害的”“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務造成患者損害的”“因藥品、消毒藥劑，醫療器械的缺陷或者輸入不合格的血液造成患者損害的”“泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料造成患者損害的”“干擾醫療秩序，妨害醫務人員工作、生活的，應當依法承擔法律責任”等。

（二）醫療損害刑事責任的含義和種類

醫療行為一般都具有風險，但這種風險不同于交通過失或其他過失。一般的醫療事故造成的損害依據民事法律來處理，但是醫療事故行為造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的結果，符合刑法分則中相應犯罪的構成時，便構成了刑事犯罪。司法實踐中應該嚴格根據“罪刑法定”的原則認定醫事犯罪，不應擴大定罪或處罰的范圍。

涉及刑事責任的相關罪名為妨害社會管理秩序罪中的危害公共衛生罪。包括《刑法》第330條妨害傳染病防治罪，第331條傳染病菌種、毒種擴散罪，第332條妨害國家衛生檢疫罪，第333條第1款非法組織賣血罪、強迫賣血罪，第334條第1款非法采集、供應血液、制作、供應血液制品罪，第2款采集、供應血液、制作、供應血液制品事故罪，第335條醫療事故罪，第337條第1款非法行醫罪，第2款非法進行節育手術罪；此外包括《刑法》第253條之一出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪。還包括第290條第1款聚眾擾亂社會秩序罪。在這些罪名中涉及醫療損害刑事責任最為普遍，并且最為典型的犯罪應當是醫療事故罪。

《刑法》第335條規定：醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役。根據此條規定，醫療事故罪是指醫務人員嚴重不負責任，過失造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的行為。⁽²⁾

（1）主體特征。本罪的主體是自然人且是特殊主體，主要是醫務人員。具體包括醫療與防疫人員、護理人員、藥劑人員和其他衛生技術人員。

（2）主觀特征。本罪的主觀方面只能是過失，故意不構成本罪，如果醫務人員在診療或護理過程中，故意造成病人死亡、殘廢，則按故意殺人罪或故意傷害罪論處。本罪在主觀方面為過失，即行為人對造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的后果持過失態度。

（3）客觀特征。本罪的客觀方面是醫務人員在合法的診療護理工作中，違反規章制度和診療護理常規，嚴重不負責任，造成就診人死亡或嚴重損害就診人身體健康的行為。本罪在客觀方面必須具備兩個要件：首先在醫療護理工作中實施了嚴重不負責任的行為。其次，必須造成了就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的危害后果。

（4）客體特征。本罪侵犯的是復雜客體，即病人的生命和健康權利以及醫療單位正常的管理活動。本罪侵犯的直接客體是國家對醫療工作的管理秩序和就診人的生命和健康權利。

二、醫療損害刑民兩法銜接的內容及提出

（一）醫療損害刑民兩法銜接內容

何謂銜接，根據《現代漢語字典》的解釋，意指“兩事物（或事物的兩個部分）前后相接”。銜接一詞用于民事責任與刑事司法之間，主要側重于民事與刑事之間的前后銜接。銜接一詞比較恰當地體現中央及有關部門要求民事責任向刑事責任的過渡，防止“泛民化”“去刑化”，督促司法機關依法履行職責，逐步實現依法公正的價值取向。關于銜接一詞，也有學者指出不如改為對接。筆者認為，當前兩法銜接外延涉及民法與刑事司法兩個不同領域，涉及立法、執法、處罰結果以及理念、原則等不同內容的相互包容與協調，銜接一詞相對于對接更合適。

筆者認為，醫療損害民事與刑事的銜接，不僅涉及程序銜接，更涉及實體銜接，而且后者是前者的基礎與前提。

一方面，從立法設計分析，醫療損害民事責任針對的是不構成犯罪的一般違法行為，刑事司法針對的是構成犯罪的嚴重違法行為。據此，民事與刑事司法之間似乎不應產生銜接及沖突問題。但是醫療過失犯罪與侵權都有不法行為的存在，只不過前者的醫療過失行為觸犯刑法，應依據罪刑法定原則，符合刑法規定犯罪構成要件的，除行為人有阻卻違法事由或欠缺刑事責任能力而得以免除刑責外，均應依法受到刑事追訴，后者違反了民法中的侵權責任法，屬于侵權之債，故應承擔民事責任。醫療過失犯罪與侵權在功能和原理上，并非存在十分明確的楚河漢界，實際上兩者之間與一般犯罪與侵權一樣，存在著重疊競合區域，甚至因立法者的意愿會出現交叉現象，比如侵權行為的犯罪化，犯罪行為的非罪化，在調整對象上還可相互轉化，從而也決定了兩者的銜接關系。

另一方面，從民事和刑事司法的內涵來看，兩者在實施的主體、法律依據、程序適用、法律后果、涉及范圍等多方面存在較大差異。當同一違法行為涉及的法律關系一時難以確定是刑事關系還是民事法律關系而造成的刑民交叉案件時，法律事實的復雜性和人類認識能力的有限性和差異性，決定了對同一法律關系事實存在不同的認識和理解，造成了不同部門對案件性質的認識存在分歧，有的認為是刑事案件，有的則認為是民事案件，由此產生了刑民案件交叉的一種特殊表現，也會產生兩者之間的銜接問題。

（二）醫療損害刑民兩法銜接的提出

醫學與法學是支撐人類社會生存和發展根基的兩大重要學科。醫療關乎生死、健康及一家幸福，所關至巨，有借助刑法制裁加以維護之必要，因此刑法介入醫療的直接目的系以國民的生命、身體以及健康為中心法益之保護為宗旨。我國現行《刑法》第335條規定：“醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”這是追究醫務人員醫療過失刑事責任的基礎和依據。時至今日，隨著患者權利意識的覺醒、醫療期待的高漲和法律意識的增強，大量出現的患者及家屬不樂見的治療結果，導致醫療糾紛急劇增加，醫患矛盾日益尖銳，醫療過失犯罪作為典型的業務過失犯罪，從國內外其他國家和地區的立法和司法實踐看，刑法介入對重大醫療過失的評價實屬必然。然而，從1997年我國刑法專門設立醫療事故罪以來至2012年12月31日止，筆者從北大法意網案例庫能夠檢索到的刑事醫療案例只有29起。在統計樣本范圍內，以“醫療事故罪”定罪處罰的醫務人員年均不足2人。對比我國臺灣地區，根據陽明大學公共衛生研究所楊秀儀副教授的研究表明，2000年1月1日起至2008年6月30日，臺灣所有地方法院對醫療糾紛形成的刑事判決中共有312名醫生成為被告，其中80名醫生被判有罪。當刑法遇上醫療，我們不否認應該更好地體現其謙抑性，即應成為高懸的“達摩克利斯之劍”，不應該輕易介入對醫療行為之評價。然而，環視中國醫患之現狀，醫療倫理不張，大量由醫療事故帶來的惡性案件頻發，醫療事故罪沒有理由形同虛設，刑罰權更沒有理由對導致患者死亡或重傷的醫療行為漠視與旁觀。

因此，基于兩法銜接實踐運作中存在的問題，同時考慮到我國司法機關執法體制所可能帶來的弊端，兩法銜接成為解決有案不移、執法不嚴等問題的最佳路徑。要規范社會主義市場秩序，構建良好的社會管理秩序，必須使醫療損害民事與刑事司法有效銜接，充分發揮其職能互補的作用。通過完善兩法銜接，保證涉嫌犯罪案件能被及時移送司法機關處理，防止執法不嚴、有案不移、以罰代刑、有罪不究等現象發生，最終實現依法辦案和公正司法。