上編
中國涉老法律制度

第一章
中國法律制度概況

第一節
立法制度

立法，是指由特定主體依據一定的職權和程序，運用一定技術，制定、認可和變動特定社會規范的活動。廣義上的立法，泛指一切有權的國家機關依法制定各種規范性法律文件的活動，它既包括國家最高權力機關及其常設機關制定憲法和法律的活動，也包括有權的地方權力機關制定其他規范性法律文件的活動，還包括國務院和有權的地方行政機關制定行政法規和其他規范性法律文件的活動。狹義上的立法，是國家立法權意義上的概念，僅指國家立法機關的立法活動，即國家的最高權力機關及其常設機關依法制定、修改和廢止憲法和法律的活動。

本章內容是從廣義的角度出發，講述立法制度中的立法機構、立法程序等。中國的立法，包括全國人大及其常委會立法、國務院及其部門立法、民族自治地方立法、經濟特區和特別行政區立法以及一般的地方立法。中國現行的立法制度，是中央統一領導和一定程度分權，多級并存、多類結合的立法權限劃分制度。立法制度是立法活動、立法過程所須遵循的各種實體性準則的總稱，是國家法制的重要組成部分。

一個國家立法制度的狀況，是一個國家法制狀況直接、明顯的標志。從結構的角度看，有沒有健全的立法制度，直接反映出一國法制健全與否。從民主的角度看，立法權是否屬于人民，立法機關是否由民意產生，立法程序或立法過程是否民主、是否有透明度，都直接和明顯地反映出一國法制的民主化程度。

一、法律體系

所謂的法律體系，是指一國現行有效的全部法律規范，按照一定的標準和原則，劃分為不同的法律部門而形成的和諧一致、有機聯系的整體。法律體系只是一國全部的國內法所構成的體系，不包括完整意義上的國際法。構成法律體系的法只是一國現行有效的法，不包括歷史上曾經存在但現在已經失效的法。

按照不同的標準，我國的法律體系有不同的劃分。以法律所調整的不同社會關系與不同的調整方法為標準，我國的法律體系可以劃分為七大法律部門：憲法、行政法、民商法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。以制定主體和效力的不同為標準，我國的法律體系可以劃分為三個層級：法律、行政法規，以及地方性法規、自治條例和單行條例、規章。

（一）以調整對象分類

1．憲法

在中國特色社會主義法律體系中，憲法是根本大法，是國家活動的總章程。憲法是我國法律體系的主導性法律部門，是我國社會制度、國家制度、公民的基本權利和義務及國家機關的組織與活動原則等方面法律規范的總和。它規定了國家和社會生活的根本問題，確立了各項法律的基本原則。同時，憲法相關法也是我國法律體系的主導法律部門，主要包括《全國人大組織法》《國務院組織法》《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》《民族區域自治法》《立法法》《村民委員會組織法》《城市居民委員會組織法》等。

2．行政法

行政法是調整有關國家行政管理活動的法律規范的總和，它包括有關行政管理主體、行政行為、行政程序、行政監察與監督以及國家公務員制度等方面的法律規范。行政法涉及的范圍很廣，包括國防、外交、民政、公安、國安、民族、宗教、僑務、教育、科技、文衛、城建和環保等行政管理方面的法律。我國已經制定的行政法律，主要包括《行政處罰法》《行政復議法》《行政訴訟法》《行政許可法》《國家公務員法》《國家安全法》《國防法》《治安管理處罰法》《教育法》《律師法》《人口計劃生育法》等。

3．民商法

民商法是規范社會民商事活動的基礎性法律。民法是指調整平等主體之間財產關系和人身關系的法律規范的總和。我國以《民法通則》《民法總則》為軸心民法法律，附之以其他單行民事法律。這些單行民事法律包括《物權法》《合同法》《擔保法》《侵權責任法》《商標法》《專利法》《著作權法》《婚姻法》《繼承法》《收養法》等。民法的基本原則主要是自愿、平等、等價有償、誠實信用等。

商法是民法中的特別法，是在民法基本原則的基礎上，適應現代商事交易迅速便捷的需要發展起來的。商法是調整商事主體之間的商事關系和商事行為的法律規范的總和。商法是我國實行市場經濟體制之后，才開始被承認和逐漸發展的一個法律部門。目前，我國有關的商法法律規范主要有《公司法》《合伙企業法》《證券法》《保險法》《票據法》《海商法》《信托法》《破產法》等。

4．經濟法

經濟法是指調整國家從社會整體利益出發，對經濟活動實行干預、管理或調控所產生的社會經濟關系的法律規范的總和。經濟法主要包括兩個部分，一是創造平等競爭環境、維護市場秩序方面的法律，主要是反壟斷、反不當競爭、反傾銷和反補貼等方面的法律；二是國家宏觀調控和經濟管理方面的法律，主要是有關財政、稅務、金融、審計、統計、物價、技術監督、工商管理、對外貿易和經濟合作等方面的法律。我國現已制定的經濟法方面的法律，主要包括《反不正當競爭法》《反壟斷法》《消費者權益保護法》《廣告法》《預算法》《會計法》《農業法》《土地管理法》等。

5．社會法

社會法的范圍存在較大的學術爭議。一般認為，社會法主要包括調整有關勞動關系、社會保障和社會福利等關系的法律規范的總和，是保障勞動者、失業者、喪失勞動能力的人和其他需要輔助的人合法權益的法律。社會法的目的在于從社會整體利益出發，對上述人員的權益實行必需的、切實的保障。它包括勞動用工、工資福利、職業安全衛生、社會保險、社會救濟和特殊保障等方面的法律。我國目前已制定的社會法，主要包括《勞動法》《勞動合同法》《未成年人保護法》《安全生產法》《殘疾人保障法》《老年人權益保障法》《工會法》等。

6．刑法

刑法是規定犯罪、刑事責任和刑事處罰的法律規范的總和。刑法所采用的調整方法是最嚴厲的一種法律制裁方法，即刑罰的方法。它是在個人或單位的行為嚴重危害社會、觸犯刑事法律的情況下，給予刑事處罰的法律。刑法執行保護社會和保衛人民的功能，承擔懲治各種刑事犯罪、維護社會正常秩序，保護國家利益、集體利益以及公民各項合法權益的重要任務。我國目前的刑法，主要是1997年3月修訂的《刑法》，以及此后頒布的九個刑法修正案。

7．訴訟與非訴訟程序法

訴訟與非訴訟程序法是調整因訴訟活動和非訴訟活動而產生的社會關系的法律規范的總和。它包括民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟和仲裁等方面的法律。程序法不僅是實體法的實現形式和內部生命力的表現，而且也是人民權利實現的最重要保障，其目的在于保證實體法的公正實施。我國目前的訴訟與非訴訟程序法，主要包括《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》《仲裁法》等。

（二）以主體和效力分類

1．法律

法律有廣義和狹義之分。廣義的法律泛指一切規范性文件。這里所說的法律是指狹義的法律，即由全國人大及其常委會依據法定職權和程序制定和修改，規定和調整國家、社會和公民生活中某一方面帶有根本性的社會關系或基本問題的法律，是中國法的形式體系的主導。法律的地位和效力低于憲法而高于其他法，是法的形式體系中的二級大法。法律是行政法規和地方性法規的立法依據和基礎，后兩者不得與其相抵觸，否則無效。

法律分為基本法律和基本法律以外的其他法律兩種。基本法律由全國人大制定和修改，規定國家、社會和公民生活中具有重大意義的基本問題，如民法、刑法等。基本法律以外的其他法律由全國人大常委會制定和修改，規定由基本法律調整以外的國家、社會和公民生活中某一方面的基本問題，其調整面相對較窄、內容較具體，如《行政處罰法》《國家賠償法》《法官法》《商標法》等。兩種法律，具有同等的法律效力。

2．行政法規

行政法規是由最高國家行政機關國務院依法制定和修改的，有關行政管理和管理行政兩方面的規范性法律文件的總稱。行政法規的基本特征在于：第一，它在法的形式體系中處于低于憲法、法律而高于地方性法規的地位。第二，它在法的形式體系中具有紐帶作用，其目的是保證憲法和法律的實施。第三，它調整的社會關系和規定的事項，遠比法律廣泛、具體。

3．地方性法規、自治條例和單行條例、規章

地方性法規，是由特定的地方國家權力機關依法制定和變動，效力限于本行政區域范圍，作為地方司法依據之一，在法的形式體系中具有基礎作用的規范性法律文件的總稱。地方性法規雖然效力低于憲法、法律和行政法規，但卻是不可或缺的基礎性法的形式。

自治條例，是指民族自治地方的人民代表大會根據憲法和法律的規定，并結合當地民族政治、經濟和文化特點制定的有關管理自治地方事務的綜合性法律規范。其內容涉及民族區域自治的基本組織原則、機構設置以及自治機關的職權、活動原則和工作制度等重要問題。單行條例，是指民族自治地方的人民代表大會及其常委會在自治權范圍內，依法根據當地民族的特點，針對某一方面的具體問題而制定的法律規范。

規章是有關行政機關依法制定的、有關行政管理的規范性法律文件的總稱。規章，分為部門規章和政府規章兩種。部門規章是國務院所屬部委等根據法律和行政法規等，在本部門的權限內所發布的各種行政性的規范性法律文件，亦稱為“部委規章”。國務院所屬的具有行政管理職能的直屬機構發布的規范性法律文件，也屬于部門規章的范圍。部門規章的效力低于憲法、法律、行政法規。政府規章是指有權制定地方性法規的地方人民政府根據法律、行政法規制定的規范性法律文件，亦稱為“地方政府規章”。政府規章除不得同憲法、法律、行政法規相抵觸外，還不得同上級和同級的地方性法規相抵觸。

二、立法主體

立法主體是立法活動的主體。一切立法的基本問題和立法活動的基本面，皆離不開立法主體。立法主體是立法理論的基石，是立法制度的重要組成部分。上文已經從主體和效力的角度將我國法律按位階進行排序，相應位階對應著不同的立法主體，下文將從立法主體的角度切入，介紹不同立法主體的性質以及其對應的立法權限。

我國的立法主體，包括全國人大及其常委會，國務院，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署、具有行政管理職能的直屬機構，省、自治區、直轄市人大及其常委會，較大的市的人大及其常委會，民族自治地方的人大，省、自治區、直轄市的人民政府，較大的市的人民政府。

（一）全國人大及其常委會

1．性質

全國人大是我國的最高國家權力機關，行使國家立法權，決定國家生活中的其他重大問題。全國人大常委會是全國人大的常設機構，在全國人大閉會期間行使國家立法權。

2．立法權限和事項

全國人大立法，是指依法制定和變動效力可以及于我國全部主權范圍的規范性法律文件活動的總稱。在我國立法體制中，全國人大立法以最高性、根本性、完整性和獨立性為其顯著特征。全國人大常委會立法，是依法制定和變動效力可以及于全國的規范性法律文件活動的總稱。全國人大常委會立法與全國人大立法共同構成我國國家立法的整體，是中央立法的重要方面。

根據《立法法》的規定，涉及國家主權，各級人大、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權，民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度，犯罪和刑罰，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度，對非國有財產的征收、征用，民事基本制度，基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度，訴訟和仲裁制度等事項，只能由全國人大及其常委會通過制定法律來規定。

（二）國務院

1．性質

國務院，是我國最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關。國務院由總理、副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長和秘書長組成。

2．立法權限和事項

國務院立法，是中央政府依法制定和變動行政法規并參與國家立法活動以及從事其他立法活動的總稱。根據《立法法》的規定，行政法規可以就下列事項作出規定：為執行法律的規定需要制定行政法規的事項、憲法規定的國務院行政管理職權的事項以及全國人大及其常委會授權的事項。

（三）國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構

1．性質

根據職能不同，國務院的行政機構分為國務院辦公廳、國務院組成部門、國務院直屬機構、國務院辦事機構、國務院組成部門管理的國家行政機構和國務院議事協調機構。國務院的組成部門依法分別履行國務院基本的行政管理職能，包括各部、委員會、中國人民銀行和審計署。

2．立法權限和事項

根據《立法法》的規定，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內制定規章。部門規章規定的事項，應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。同時，涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章。

（四）省、自治區、直轄市人大及其常委會

1．性質

省、自治區、直轄市人大是省級國家權力機關，在地方的國家機關系統中處于最高地位。省、自治區、直轄市人大常委會，是省級人大的常設機關，具有地方國家權力機關的性質，其組成人員由省級人大在本級人大代表中選舉產生。

2．立法權限和事項

省、自治區、直轄市人大的立法權限，主要包括地方性法規的制定、修改、廢止和解釋，根據全國人大及其常委會的授權進行立法，對省級人大常委會的立法權和法規批準權進行監督。省、自治區、直轄市人大常委會的立法權，主要包括地方性法規的制定、修改、廢止和解釋，根據全國人大及其常委會、國務院或上級人大的授權進行立法，對較大的市的地方性法規和自治州、自治區的自治條例和單行條例的批準，對省級人民政府規章的監督。

（五）較大的市的人大及其常委會

1．性質

較大的市，是指省、自治區人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大的市。具體而言，目前省、自治區人民政府所在地的市有27個；經濟特區所在地的市有4個，即深圳市、珠海市、廈門市和汕頭市；經國務院批準的較大的市有18個，即唐山市、大同市、包頭市、大連市、鞍山市、撫順市、吉林市、齊齊哈爾市、無錫市、淮南市、青島市、洛陽市、寧波市、邯鄲市、本溪市、淄博市、蘇州市和徐州市。

2．立法權限和事項

較大的市的人大的立法權限，包括地方性法規的制定、修改、廢止和解釋，根據全國人大及其常委會、國務院、省級人大及其常委會的授權進行立法，對其常委會制定地方性法規進行監督。較大的市的人大常委會的立法權限，包括地方性法規的制定、修改、廢止和解釋，根據全國人大及其常委會、國務院、省級人大及其常委會的授權進行立法，對較大的市的人民政府制定規章進行監督。另外，經濟特區所在地的市的人大及其常委會還有經濟特區法規的制定權。

（六）民族自治地方的人大

1．性質

民族自治地方是建立在實行民族區域自治地方的具有自治權力和地位的地方行政單位，民族自治地方的人大是民族自治地方的權力機關。

2．立法權限和事項

民族自治地方的人大有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準后生效，自治州和自治縣的自治條例和單行條例報省、自治區、直轄市的人大常委會批準后生效。自治條例是綜合性的，是對自治地方實行民族區域自治的基本組織原則、機構設置、自治機關的職權等綜合性問題的規定。單行條例是個別性的，是對民族自治地方某個或某些具體問題的規定。同時，自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規作出變通規定，但不得違背法律和行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。

（七）省、自治區、直轄市以及較大的市的人民政府

1．性質

省、自治區、直轄市人民政府是省級人大的執行機關，是地方最高的行政機關，對上服從國務院的統一領導，對下負責和組織本行政區域內的行政工作。較大的市的人民政府是地方行政機關，向本級人大及其常委會負責并報告工作、向省級政府負責并報告工作，并同時接受國務院的統一領導，負責組織整個行政區域內的經濟文化建設和市政工作以及其他各項行政事務。

2．立法權限和事項

省、自治區、直轄市以及較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定政府規章。政府規章可以就為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項，以及屬于本行政區域的具體行政管理事項作出規定。

三、立法程序

（一）內涵

立法程序，是指有關國家機關在進行立法活動時必須遵循的步驟和方法。^[1]從法的創制角度來說，立法程序屬于形式的方面，但內容和形式總是相互聯系、相互依存的。因此，立法程序是一國立法制度的重要組成部分，立法程序并非可有可無，而是立法主體在立法時必須嚴格遵循的。立法程序往往直接影響并體現立法內容，影響立法的質量。因此，健全、完善立法程序，不僅是立法本身的要求，也是國家立法發展程度的表征。

（二）法律的制定程序

根據《立法法》和有關法律的規定，全國人大及其常委會制定法律的基本程序，包括法律案的提出、審議、表決和公布四個階段。

1．法律案的提出

提出法律案，就是由有立法提案權的機關、組織和人員，依據法定程序向有權立法的機關提出關于制定、認可、變動規范性法律文件的提議和議事原型的專門活動。^[2]有權向全國人大提出法律案的主體有兩個：一是有關國家機關，即全國人大主席團、全國人大常委會、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大各專門委員會，可以向全國人大提出法律案，由主席團決定列入會議議程。二是一個代表團或者30名以上代表聯名，也可以提出法律案，由主席團決定是否列入會議議程，或者先交有關的專門委員會審議、提出是否列入會議議程的意見，再決定是否列入議程。專門委員會審議時，可以邀請提案人列席會議、發表意見。

有權向全國人大常委會提出法律案的主體也有兩個：一是有關國家機關，即委員長會議、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大各專門委員會，可以向常委會提出法律案，由委員長會議決定列入常委會會議議程，或者先交有關的專門委員會審議、提出報告，再決定列入常委會會議議程。如果委員長會議認為法律案有重大問題需要進一步研究，可以建議提案人修改完善后再向常委會提出。二是常委會組成人員十人以上聯名，可以向常委會提出法律案，由委員長會議決定是否列入常委會會議議程，或者先交有關的專門委員會審議、提出是否列入會議議程的意見，再決定是否列入常委會會議議程。不列入常委會會議議程的，應當向常委會報告或者向提案人說明。專門委員會審議時，可以邀請提案人列席會議、發表意見。

根據《立法法》的規定，提出法律案應當同時提出法律草案文本及其說明，并提供必要的資料。其中，法律草案文本是法律案中最重要的內容，它以條文的形式體現立法目的、指導思想、原則和所要確立的法律規范。起草法律草案，是立法工作的基礎性環節，一般包括以下幾個環節：一是立項，作出立法決策。二是建立起草班子，開展起草工作。三是進行調查研究包括召開各種座談會、專題研討會、基層調查、收集各方面的資料等。四是形成草案框架和對主要問題的意見。五是起草條文即運用立法技術，科學地表達需要確立的法律規范。起草出來的法律草案，最初一般稱“試擬稿”，供在一定范圍內研究討論。“試擬稿”經起草部門或單位初步討論同意，報送有關主管機關批準同意后，形成為“征求意見稿”或“討論稿”，發各方面征求意見。六是“征求意見稿”或“討論稿”形成后，通常要廣泛征求有關方面的意見。七是形成送審稿并對送審稿進行審查。八是由提案機關討論決定，形成正式的法律案。國務院提出法律案，一般由國務院常務會議討論通過；中央軍委提出法律案，由中央軍事委員會討論通過；最高人民法院和最高人民檢察院提出法律案，一般由審判委員會或檢察委員會討論通過；全國人大常委會委員長會議和全國人大專門委員會提出法律案，分別由委員長會議或專門委員會討論通過。

2．法律案的審議

審議法律案，是立法過程中的一個重要階段。全國人大及其常委會審議法律案的過程，實質是充分發揚民主、集思廣益的過程。

（1）全國人大審議法律案的程序

全國人大審議法律案的主要程序為：一是在會議舉行前一個月將法律草案發給代表，以便代表進行認真研究、準備意見；二是在大會全體會議上聽取提案人作關于法律草案的說明；三是各代表團全體會議或小組會議對法律草案進行審議；四是有關的專門委員會對法律草案進行審議、提出審議意見，然后由法律委員會根據各代表團和有關的專門委員會的審議意見，對法律草案進行統一審議，向主席團提出審議結果的報告，并提出法律草案修改稿。全國人大審議法律案，一般經過一次會議審議后即交付表決。

（2）全國人大常委會審議法律案的程序

全國人大常委會審議法律案的主要程序為：一是在常委會會議舉行的7日前將法律草案發給常委會組成人員，以便常委會組成人員進行認真研究、準備意見；二是在常委會全體會議上聽取提案人作關于法律草案的說明，由提案人委托的人對制定該法律的必要性、可行性、立法的指導思想和基本原則以及法律草案的主要內容作出說明；三是常委會分組會議對法律草案進行審議，在此基礎上，必要時可以召開聯組會議進行審議；四是有關的專門委員會對法律草案進行審議，提出審議意見，然后由法律委員會根據各常委會組成人員、有關的專門委員會的審議意見和其他各方面的意見，對法律草案進行統一審議，向常委會提出審議意見的匯報或者審議結果的報告，并提出法律草案修改稿。全國人大常委會審議法律案的一個重要特點是一般實行三審制，即一個法律案一般應當經過三次常委會會議審議后，才能交付表決。

（3）廣泛聽取各方面意見的制度

在立法過程中，除了人大代表和常委會組成人員參加審議討論、提出意見外，還要廣泛聽取各個方面的意見，是我國立法工作必須遵循的一條重要原則和基本經驗。《立法法》總結實踐經驗，對廣泛聽取各方面意見的制度，作出了比較全面的規定，主要包括：書面征求意見、座談會、聽證會、論證會、向社會公布法律草案公開征求意見等幾種制度。

3．法律案的表決

列入全國人大會議審議的法律案，經法律委員會統一審議提出的法律草案修改稿，交各代表團進行審議，然后由法律委員會根據各代表團的審議意見進行修改，提出法律草案建議表決稿，由主席團提請人大全體會議表決，由全體代表的過半數通過。

列入全國人大常委會審議的法律案，經法律委員會統一審議提出的法律草案修改稿，交常委會進行審議，由法律委員會根據常委會組成人員的審議意見進行修改，提出法律草案建議表決稿，由委員長會議提請常委會全體會議表決，由全體常委會組成人員的過半數通過。

4．法律的公布

法律的公布是立法的最后一道程序，是法律生效的必要條件。經全國人大及其常委會通過的法律，由國家主席簽署主席令予以公布。簽署公布法律的主席令載明該法律的制定機關、通過和施行日期。法律簽署后，及時在全國人大常委會公報和在全國范圍內發行的報紙上刊登，在常委會公報上刊登的法律文本為標準文本。

（三）行政法規的制定程序

行政法規的制定程序主要體現在《立法法》和《行政法規制定程序條例》這兩個規范性文件之中。從內容來看，行政法規的制定程序起點是立項，終點為行政法規的公布與解釋。

1．立項

立項就是指行政立法機構正式將某一行政立項或規章的制定工作列入立法計劃的活動。^[3]國務院有關部門認為需要制定行政法規的，應當于每年年初編制國務院年度立法工作計劃前，向國務院報請立項。

國務院有關部門報送的行政法規立項申請，應當說明立法項目所要解決的主要問題、依據的方針政策和擬確立的主要制度。列入國務院年度立法工作計劃的行政法規項目，應當符合適應改革、發展、穩定的需要，有關的改革實踐經驗基本成熟以及所要解決的問題屬于國務院職權范圍，并需要國務院制定行政法規的事項。

2．起草

起草是指擬定行政法規條文草案和說明的活動。行政法規由國務院起草，國務院年度立法工作計劃確定行政法規由國務院的一個部門或者幾個部門具體負責起草工作，也可以確定由國務院法制機構起草或者組織起草。一般來說，不同事項由不同單位承擔起草任務。

起草行政法規，除應當遵循《立法法》確定的立法原則，并符合憲法和法律的規定外，還應當符合下列要求：（1）體現改革精神，科學規范行政行為，促進政府職能向經濟調節、社會管理和公共服務轉變；（2）符合精簡、統一、效能的原則，相同或者相近的職能規定由一個行政機關承擔，簡化行政管理手續；（3）切實保障公民、法人和其他組織的合法權益，在規定其應當履行的義務的同時，應當規定其相應的權利和保障權利實現的途徑；（4）體現行政機關的職權與責任相統一的原則，在賦予有關行政機關必要職權的同時，應當規定其行使職權的條件、程序和應承擔的責任。

起草行政法規，應當深入調查研究，總結實踐經驗，廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取召開座談會、論證會、聽證會等多種形式。

起草部門向國務院報送的行政法規送審稿，應當由起草部門主要負責人簽署。幾個部門共同起草的行政法規送審稿，應當由該幾個部門主要負責人共同簽署。起草部門將行政法規送審稿報送國務院審查時，應當一并報送行政法規送審稿的說明和有關材料。

3．審查

報送國務院的行政法規送審稿，由國務院法制機構負責審查。具體審查行政法規送審稿是否符合憲法、法律的規定和國家的方針政策；是否符合《行政法規制定程序條例》第11條的規定；是否與有關行政法規協調、銜接；是否正確處理有關機關、組織和公民對送審稿主要問題的意見；其他需要審查的內容。若出現制定行政法規的基本條件尚不成熟的或者有關部門對送審稿規定的主要制度存在較大爭議，起草部門未與有關部門協商等情形，國務院法制機構可以緩辦或者退回起草部門。

國務院法制機構應當就行政法規送審稿涉及的主要問題，深入基層進行實地調查研究，聽取基層有關機關、組織和公民的意見。行政法規送審稿涉及重大、疑難問題的，國務院法制機構應當召開由有關單位、專家參加的座談會、論證會，聽取意見、研究論證。行政法規送審稿直接涉及公民、法人或者其他組織的切身利益的，國務院法制機構可以舉行聽證會，聽取有關機關、組織和公民的意見。最終在行政法規草案完成之后，由國務院法制機構提請國務院常務會議審議或者直接提請國務院審批。

4．審議或審批

行政法規草案由國務院常務會議審議，或者由國務院審批。一般而言，國務院法制機構修改形成的法規草案需要經過國務院常務會議審議，審議時由國務院法制機構或者起草部門作說明。對于調整范圍單一、各方面意見一致或者依據法律規定制定的配套行政法規草案，可以由國務院法制機構直接提請國務院審批。

在提請國務院常務會議審議或國務院審批之后，國務院法制機構應當根據國務院對行政法規草案的審議意見，對行政法規草案進行修改，形成草案修改稿，之后報請總理簽署國務院令公布施行。

5．公布與解釋

行政法規由國務院總理公布。總理公布行政法規采用簽署國務院令，并且在國務院公報和在全國范圍內發行的報紙上刊登的方式。行政法規應當自公布之日起30日后施行。但是，涉及國家安全、外匯匯率、貨幣政策的確定以及公布后不立即施行將有礙行政法規施行的，可以自公布之日起施行。行政法規在公布后的30日內由國務院辦公廳報全國人大常委會備案。

行政法規條文本身需要進一步明確界限或者作出補充規定的，由國務院負責解釋。國務院法制機構研究擬定行政法規解釋草案，報國務院同意后，由國務院公布或者由國務院授權有關部門公布。行政法規的解釋與行政法規具有同等效力。

（四）地方性法規的制定程序

1．一般地方性法規的制定

《立法法》規定，一般地方性法規案的提出、審議和表決程序，根據《地方各級人大和地方各級人民政府組織法》，參照本法第二章第二節、第三節、第五節的規定，由本級人大規定。即一般地方性法規的制定，參照法律的制定程序，具體條文由相應級別的人大規定。法律和地方性法規的制定程序、主體雖有區別，但其基本原則仍然是相通的。因此，一般地方性法規的制定程序也包括提出、審議、表決和公布。

2．特殊地方性法規的制定

（1）自治條例和單行條例的制定

民族自治地方的人大有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。自治區的自治條例和單行條例，報全國人大常委會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人大常委會批準后生效。自治條例和單行條例報經批準后，分別由自治區、自治州、自治縣的人大常委會發布公告予以公布。

（2）經濟特區法規的制定

經濟特區法規，是經濟特區所在地的省、市的人大及其常委會根據全國人大的授權，決定制定的在經濟特區范圍內實施的法規。經濟特區法規是我國地方立法的一種特殊形式，是改革開放的產物。經濟特區可以對法律、行政法規和地方性法規作變通，但是應在全國人大授予的權限范圍內變通。同時，由于特殊的制定權來源和原則，經濟特區法規無須報請批準，只需備案即可生效。

（五）規章的制定程序

如前所述，規章分為部門規章和地方政府規章。《立法法》規定，國務院部門規章和地方政府規章的制定程序，參照本法行政法規的規定，由國務院規定。

四、關于司法解釋

司法解釋是具有中國特色的法律性文件，是指最高人民法院、最高人民檢察院根據法律的授權，對如何具體運用法律問題作出的具有普遍司法效力的規范性解釋。在我國的整個法律淵源體系中，司法解釋占據著重要位置，它與立法機關制定的法律有著緊密的聯系，它的存在涉及司法權與立法權的界分。司法解釋具有法律效力，在法律實務中可以被裁判、引用，在一定程度上構成了我國的“法律淵源”，對經濟社會的發展和社會成員權利的得失影響深刻，直接影響著審判權的范圍與行使方式，關系到公民權利的司法保障。

（一）含義

司法解釋，是最高人民法院、最高人民檢察院對審判工作中具體應用法律、法令問題的解釋，其旨在解決法律沖突、填補立法空白，通過解釋使法律更適應社會發展的需要，以促進社會秩序穩定，維護公平正義。我國司法解釋制度的存在，源于法律的滯后性，同時還可能因為立法機關怠于行使立法解釋權而造成司法實務的混亂。在這種情況下，最高人民法院、最高人民檢察院作為最高司法機關在立法機關的授權下展開司法解釋工作是解決審判中法律適用問題的現實出路。從性質上說，司法解釋屬于“授權性”解釋。它與“主權性”的立法解釋相比，在內容、效力、方式上具有很大不同。在內容上，司法解釋只能在現有立法本意之下，依據授權就司法領域涉及的審判、檢察業務中如何具體適用法律的問題作出解釋；在效力上，司法解釋不得與立法解釋相沖突，效力等級低于立法解釋；在方式上，司法解釋多以批復、意見、解答等形式作出。

（二）功能

1．司法解釋是保障法院嚴格司法的手段

法律通過解釋得以正確適用，這是由法律所固有的抽象性的特點所決定的。社會是發展的、動態的，由此組建的社會關系也是發展的。即使在一個靜態的社會中，由于法律的滯后性也不可能創造出能解決一切可能爭議的法律。當今社會，社會結構和經濟結構處于快速變動之中，司法實踐中的新情況、新問題層出不窮，原有法律不可能概括許多新的法律關系。全國人大常委會“補充立法”也不可能完全及時地解決這些大量出現的新情況、新問題。因此，最高人民法院、最高人民檢察院頒布的司法解釋可以及時補充和完善法律，從而正確地適用法律。

2．司法解釋是不斷完善法律的途徑

司法解釋對法律完善的作用表現在，一方面，法律的適用性只能通過司法活動適用于具體案件之上才能驗證，如果法律的適用性降低，立法又難以及時修改，則需要靈活的司法解釋彌補法律的缺陷。另一方面，司法解釋的運用為法律的制定提供了可靠的實證經驗。多年來，我國司法解釋的運用和發展為立法工作提供了極為豐富的經驗，我國許多法律的制定與頒布都借鑒了司法解釋的成果，司法解釋也為法律規則在實際運用中的合理性提供了足夠的信息。

3．司法解釋是對法官自由裁量的合理限制，也是保障公正裁判的重要內容

立法的疏漏以及規則過于原則和抽象，不僅給法官適用法律造成了困難，而且為法官留下了極大的自由裁量空間。在法官職業素養不高的情況下，過大的自由裁量權無疑會出現裁判不公的危險。面對此種狀況，較為可行的辦法是加強司法解釋，使法律規則具體、明確，法律漏洞得以彌補，并通過司法解釋對各級法院的裁判活動的拘束，從而嚴格限制法官的自由裁量，保障公正裁判，實現法的安全價值。