- 經(jīng)濟法前沿問題(2015)
- 顧功耘 羅培新
- 5595字
- 2020-05-14 17:41:57
四、厘清政府與市場的邊界
處理好政府與市場關(guān)系的前提和關(guān)鍵是對政府與市場的邊界作出合理劃分,在此基礎(chǔ)上才能在資源配置方面全面發(fā)揮市場的決定性作用,并更好地發(fā)揮政府的作用。2014年7月,國務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》(國發(fā)〔2014〕20號)提出:法不禁止的,市場主體即可為;法未授權(quán)的,政府部門不能為;法有規(guī)定的,政府部門必須為。此即“負(fù)面清單”“權(quán)力清單”“責(zé)任清單”。三張清單的出現(xiàn)首度系統(tǒng)性厘清了政府與市場的邊界。
(一)法不禁止的,市場主體即可為(“負(fù)面清單”)
“法不禁止的,市場主體即可為”,即凡是市場主體基于自愿的投資經(jīng)營和民商事行為,只要不屬于法律法規(guī)禁止進(jìn)入的領(lǐng)域,不損害第三方利益、社會公共利益和國家安全,政府不得限制,稱為“負(fù)面清單”(Negative List)。“負(fù)面清單”又稱“消極清單”“否定列表”,一般是指在國際投資協(xié)定中,締約方在承擔(dān)若干義務(wù)的同時,以列表形式將與這些義務(wù)不符的特定措施列入其中,從而可以維持這些不符措施,或者以列表形式列出某些行業(yè),保留在將來采取不符措施的權(quán)利。[41]“負(fù)面清單”一旦制定,須經(jīng)締約雙方協(xié)商一致才能修改。通俗地講,“負(fù)面清單”是一個國家禁止或限制外資進(jìn)入的行業(yè)和措施清單,相當(dāng)于投資領(lǐng)域的“黑名單”。“負(fù)面清單”管理模式在我國主要體現(xiàn)為2013年、2014年上海自貿(mào)區(qū)發(fā)布的兩版“負(fù)面清單”以及2015年10月由國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于實行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見》(國發(fā)〔2015〕)。[42]
“負(fù)面清單”模式的潛在內(nèi)涵就在于只告訴市場主體不能做什么,至于能做什么、該做什么,由市場主體根據(jù)市場變化作出判斷。這體現(xiàn)了“法無禁止即可為”的現(xiàn)代私權(quán)自治法律原則,與過去我國一直采取的“正面清單”模式(即列明了市場主體或企業(yè)可以投資、經(jīng)營哪些領(lǐng)域,不允許進(jìn)入清單之外的領(lǐng)域)相對應(yīng)。“負(fù)面清單”模式體現(xiàn)的是一種法治思維,是法治的限權(quán)和賦權(quán)思維的具體表現(xiàn),具有豐富的法治意蘊。[43]
1.“負(fù)面清單”體現(xiàn)了現(xiàn)代法律思維和理念
“負(fù)面清單”這一管理模式體現(xiàn)了由政府管理到社會治理、由政府高權(quán)到法律主治、由全面干預(yù)到自主調(diào)節(jié)、由政府導(dǎo)向到競爭協(xié)調(diào)、由本土精神到全球視野的法治精神。[44]長期以來,我們習(xí)慣于采用“正面清單”(諸如各種目錄)的管理思維,對清單范圍以外的領(lǐng)域,時刻提防市場主體有所作為。這種管理思維實質(zhì)是一種預(yù)防性思維,有正面作用,既可以防范可能產(chǎn)生的過度競爭、重復(fù)建設(shè)等風(fēng)險,也有利于避免隨意從事投資經(jīng)營活動而造成經(jīng)濟社會損失。但是,在這一管理思維方式指導(dǎo)下,管理者總擔(dān)心出現(xiàn)難以控制的問題,而容易導(dǎo)致管得太寬太細(xì),遏制了社會創(chuàng)新。特別是隨著行業(yè)分工越來越復(fù)雜,創(chuàng)新越來越難以預(yù)見,其負(fù)面影響越來越突出。“負(fù)面清單”模式認(rèn)為,法律法規(guī)明確禁止或限制的領(lǐng)域,市場主體不能進(jìn)入;凡是清單沒有列明的領(lǐng)域,市場主體皆可以進(jìn)入。即推定市場主體有行為的自由,在“法律的沉默空間”,政府機關(guān)也不得設(shè)置額外的審批程序,實際上就給了市場主體非常大的行為自由,[45]這種自由其實就是經(jīng)濟活力的保證。
2.“負(fù)面清單”有效地限制和規(guī)范了公權(quán)力,特別是審批權(quán)
在“正面清單”管理模式下,雖然法律沒有規(guī)定,但是政府實際上通過規(guī)章制度等各種規(guī)范性文件行使審批權(quán),限制市場主體進(jìn)入相關(guān)領(lǐng)域。審批權(quán)是政府部門權(quán)力一個最集中的體現(xiàn),它直接決定了審批對象、審批內(nèi)容,其實質(zhì)是對資源的一種間接分配。“負(fù)面清單”模式規(guī)定,凡是清單之外的,法律沒有限制、禁止的部門領(lǐng)域,不得再進(jìn)行審批。這就意味著只要不是“負(fù)面清單”列舉的事項,政府無權(quán)進(jìn)行審批,實際上形成了對政府權(quán)力一種有效的制約和規(guī)范,體現(xiàn)了法治的基本精髓即規(guī)范公權(quán)力。同時,政府的行政行為更加公開、透明。法治所追求的一個重要目標(biāo)就是實現(xiàn)公開、透明、預(yù)期的效果。“負(fù)面清單”模式可以說在很大層面上實現(xiàn)了這樣的效果。[46]
3.“負(fù)面清單”有助于完善我國法律規(guī)則體系
在當(dāng)前全球化程度越來越高的背景下,一國經(jīng)濟很難脫離他國獨立發(fā)展,法治建設(shè)同樣如此。我國所采用的“負(fù)面清單”模式以及“法無禁止即可為”的法律理念都源自于西方。由于法治模式的根本不同,過去我國往往以行政手段強力落實自己在國際經(jīng)濟協(xié)定中的相關(guān)義務(wù),忽視法律程序的運用;而美國等西方發(fā)達(dá)國家則經(jīng)常以國內(nèi)法律或三權(quán)分立制度、聯(lián)邦制等為借口,抵制或抵消其已經(jīng)對他國作出的承諾。“負(fù)面清單”是國內(nèi)法治與國際規(guī)則接軌的一條必由之路。通過借鑒西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗,加快完善諸如外資安全審查、反壟斷審查等法律制度,培育適應(yīng)開放型經(jīng)濟的法律規(guī)則體系,既可以使我們在更大范圍、更廣領(lǐng)域、更高層次上參與國際經(jīng)濟技術(shù)合作和競爭,防范國際經(jīng)濟風(fēng)險,又有助于為各類市場主體創(chuàng)造公平競爭的市場和法律環(huán)境。
(二)法未授權(quán)的,政府部門不能為(“權(quán)力清單”)
黨的十八屆四中全會確定了全面推進(jìn)依法治國的目標(biāo),作出了深入推進(jìn)依法行政、加快建設(shè)法治政府的重大部署,明確提出:“各級政府及其工作部門依據(jù)權(quán)力清單,向社會全面公開政府職能、法律依據(jù)、實施主體、職責(zé)權(quán)限、管理流程、監(jiān)督方式等事項”,明確了“權(quán)力清單”(Positive List)制度所包含的主要指標(biāo)和內(nèi)容。
所謂“權(quán)力清單”制度,一般是指政府及其職能部門對所掌握的各項公共權(quán)力進(jìn)行全面統(tǒng)計,對每項權(quán)能進(jìn)行細(xì)化后制成“清單”,并詳細(xì)說明每項行政權(quán)的職能定位、管理權(quán)限、操作流程等。“權(quán)力清單”實際上指明了行政權(quán)力所涉及的領(lǐng)域和范圍,既表明了政府可以做的事情,也劃定了行政權(quán)的邊界。[47]在“權(quán)力清單”范圍內(nèi)的,政府應(yīng)該做且必須做;而在此范圍之外的,政府則不能做。“權(quán)力清單”制度標(biāo)志著我國政府對市場的經(jīng)濟干預(yù)從“權(quán)力經(jīng)濟”向“法治經(jīng)濟”的重大轉(zhuǎn)變。[48]
1.“權(quán)力清單”強化政府職權(quán)的法治化
“權(quán)力清單”用行政法明確行政主體資格、行政權(quán)力的概念、行政權(quán)力的微觀內(nèi)容。[49]“權(quán)力清單”制度并不是簡單的政府權(quán)力縮減,它劃清了政府的權(quán)力邊界,明確政府能做什么,不能做什么;該管什么,怎么管。由于政府是公權(quán)力的主體,具有強制性,其權(quán)力的行使多與公民、企業(yè)等市場主體的切身利益密切相關(guān),沒有約束的政府權(quán)力極易對市場主體的私權(quán)利造成侵害。“權(quán)力清單”要求公開政府權(quán)力運行流程,將權(quán)力關(guān)進(jìn)“透明”的籠子,定其位,明其權(quán),規(guī)其責(zé),束其手。[50]按照依法行政的要求,行政權(quán)只能來源于法律,行政權(quán)的運用必須服從法律,并受法律的約束。[51]政府“權(quán)力清單”主要源于法律法規(guī)的授權(quán),因此政府行使每一項權(quán)力都必須以法律法規(guī)為依據(jù),超出法律規(guī)定就是越權(quán),即“法無授權(quán)為禁止”。因此,遏制政府權(quán)力的擴張,規(guī)范、約束公權(quán)力,有效維護和保障市場主體的私權(quán)利,是制定“權(quán)力清單”的目標(biāo)。
2.“權(quán)力清單”強調(diào)市場主體的自主決定性
公民、企業(yè)等市場主體的私權(quán)利,一般涉及個體的私人生活領(lǐng)域,相對于政府的公權(quán)力,較為弱小。因此,市場主體行使權(quán)利時基本不會對政府權(quán)力造成損害。要保障市場主體的私權(quán)利,就需要給予市場主體權(quán)利足夠的行使空間。就權(quán)利的“自由度”來說,只要是法律沒有明文禁止的事項,都是市場主體的權(quán)利行使范圍,即“法無禁止即自由”。市場主體可依“權(quán)力清單”制度進(jìn)行自由裁量并控制市場經(jīng)營行為風(fēng)險、系統(tǒng)風(fēng)險,自主決定經(jīng)營行為,讓市場主體在市場經(jīng)濟中充分展示其風(fēng)險自負(fù)的經(jīng)營能力。“權(quán)力清單”將簡政放權(quán)作為政府職能轉(zhuǎn)變的突破口,還權(quán)于市場,讓“錯裝在政府身上的手回歸到市場”,釋放改革紅利,打造中國經(jīng)濟的升級版。[52]2015年3月,在十二屆全國人大三次會議上,李克強總理在做2014年政府工作報告時指出,繼續(xù)把簡政放權(quán)、放管結(jié)合作為改革的重頭戲。國務(wù)院各部門2014年全年取消和下放246項行政審批事項。
(三)法有規(guī)定的,政府部門必須為(“責(zé)任清單”)
“權(quán)力清單”盡管為政府部門依法行使職權(quán)提供了具體的直接依據(jù),但是如果不對政府部門的越權(quán)、消極履職、不作為等行為制定剛性的責(zé)任羈束規(guī)定,很難確保“權(quán)力清單”的實施效果,因而建立與“權(quán)力清單”配套的“責(zé)任清單”(Liability List)十分必要。從對政府權(quán)力實施效果的影響作用來看,“責(zé)任清單”比“權(quán)力清單”更具有執(zhí)行意義和約束效力,它對政府部門及其公務(wù)人員行使行政權(quán)力的行為形成了直接、具體的責(zé)任約束和責(zé)任考核。
“責(zé)任清單”以細(xì)化政府部門職責(zé)、理清責(zé)任邊界、健全權(quán)力監(jiān)管制度為核心,強化政府部門的公共服務(wù)理念,形成權(quán)責(zé)明確、權(quán)責(zé)一致、分工合理、運轉(zhuǎn)高效的部門職責(zé)體系。[53]權(quán)力和責(zé)任是一個行政結(jié)構(gòu)缺一不可的兩個支柱,“責(zé)任清單”與“權(quán)力清單”互相制約,防止責(zé)權(quán)失衡。
1.明確“責(zé)任清單”才能讓權(quán)力受到有效監(jiān)督
現(xiàn)代法治國家本質(zhì)上應(yīng)是“權(quán)利國家”而不是“權(quán)力國家”,應(yīng)遵循“權(quán)力法定”原則和“權(quán)利天賦”原則。對于公權(quán)力,應(yīng)當(dāng)適用“法無授權(quán)即禁止”原則,凡是未經(jīng)法律賦予的權(quán)力都不是合法權(quán)力;而對于私權(quán)利,應(yīng)當(dāng)適用“法無禁止即自由”原則,公民的生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、健康權(quán)、受教育權(quán)、知情權(quán)等都是與生俱來的合法權(quán)利。要保障這種“合法權(quán)利”不受侵害,就需要政府執(zhí)法人員及其他工作人員切實遵循“責(zé)任清單”,而不單單依賴于“權(quán)力清單”。建立“責(zé)任清單”,逼著政府部門去承擔(dān)新責(zé)任,好比“在傷口上撒鹽”,這是一個痛苦掙扎的過程,但只有明確了“責(zé)任清單”,才能倒逼權(quán)力在運行時更加謹(jǐn)慎,才能更好地讓公眾去監(jiān)督權(quán)力主體的所作所為,才能對于僭越權(quán)力邊界的行為采取有效的監(jiān)督。
2.明確“責(zé)任清單”才能構(gòu)建法治型政府
法治型政府即依法治理各種公共事務(wù)的政府。政府的治理行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)來實施,在治理過程中也要受法律法規(guī)的羈束。法治型政府強調(diào)法治與政府行為的動態(tài)結(jié)合與有機統(tǒng)一。目前的“權(quán)力清單”主要集中在前端的行政行為,但真正要約束政府的“手”,“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”,還需要向中端和后端延伸。“責(zé)任清單”制度把體現(xiàn)法治精神、建設(shè)法治政府作為理念和目標(biāo),體現(xiàn)了權(quán)力與責(zé)任的動態(tài)平衡,明確并督促政府依法正當(dāng)行使權(quán)力,不僅符合法治政府未來的發(fā)展趨勢,而且這樣的政府也必然是有為、有效、有限的政府。
(四)“負(fù)面清單”“權(quán)力清單”“責(zé)任清單”三者的關(guān)系
三張“清單”的本質(zhì)是從制度層面對政府與市場關(guān)系的重新審視、定位。三張“清單”三位一體,具有清晰的改革邏輯,可以說是經(jīng)濟體制改革的“路線圖”。[54]“負(fù)面清單”從經(jīng)濟改革切入,瞄準(zhǔn)政府與市場的關(guān)系,打破許可制,擴大了企業(yè)創(chuàng)新空間;“權(quán)力清單”和“責(zé)任清單”從行政體制改革切入,瞄準(zhǔn)規(guī)范政府權(quán)力,作出明確界定,是自上而下的削權(quán)。三張“清單”不僅指出核心問題是處理好政府與市場的關(guān)系,更回答了如何處理好這種關(guān)系,明確了能夠抓在手中的具體辦法,也就是把這三張“清單”列清楚、理順暢、落下去。
1.關(guān)鍵是法制環(huán)境
無論是“權(quán)力清單”的“法無授權(quán)即禁止”,還是“負(fù)面清單”的“法無禁止即自由”,抑或是“責(zé)任清單”的“法定責(zé)任必須為”,可以清楚地看出都是圍繞“法”來具體操作的。三張“清單”首先體現(xiàn)了“有限”精神,也就是權(quán)力受法定(或制度規(guī)定)的數(shù)量、邊界和程序的三維立體限制,遇到邊界即需止步或謹(jǐn)慎通過,意味著行政權(quán)被關(guān)進(jìn)了“籠子”。其次,三張“清單”對權(quán)力和權(quán)利的分解,本質(zhì)上是民主決策手段,或者說依法治理手段,體現(xiàn)了一種制衡的精神。[55]因此,處理好政府與市場的關(guān)系,把三張“清單”落到實處,關(guān)鍵是以法定責(zé)任治理權(quán)力缺位,以法治精神處理政府與市場的關(guān)系。用法律來明確政府權(quán)力和社會權(quán)益的邊界劃分,其中就包括公權(quán)力如何合法行使并受到制約、建設(shè)法治型政府和服務(wù)型政府。要用系統(tǒng)性的法律法規(guī)來明確規(guī)定政府管理經(jīng)濟的各種行為,減少政府的過多干預(yù),建設(shè)“有限政府”。在“責(zé)任清單”內(nèi)要盡職,管到了“權(quán)力清單”外就是違法。對于市場來說,依法平等使用生產(chǎn)要素進(jìn)行公平競爭,是社會主義市場經(jīng)濟條件下各種所有制經(jīng)濟公平發(fā)展的基礎(chǔ)。三張“清單”對政府、企業(yè)、市場等關(guān)系進(jìn)行了界定,由此改革就有了清晰的“路線圖”。也只有在法治的基礎(chǔ)上,對每個細(xì)節(jié)都認(rèn)真審視,我國才能真正做到深化改革。以往沒有如此明確的定位,改革往往按政府主管部門的意見行事,極易出現(xiàn)偏頗。
2.重點是簡政放權(quán)
“簡政”就是精簡政務(wù)、機構(gòu)和人員,重點是縮減行政權(quán);“放權(quán)”就是將權(quán)力下放,或?qū)?quán)力轉(zhuǎn)化為權(quán)利,賦予社會(公民)或市場。可見,簡政放權(quán)的核心是將行政權(quán)力(尤其是審批權(quán))向社會、市場放開,把應(yīng)該交給市場的事情交出去,本質(zhì)上是對政府、社會和市場三者關(guān)系的重新審視與定位。三張“清單”相當(dāng)于先給企業(yè)“松綁”,再捆住政府亂作為的“手”,待明確政府責(zé)任后,研究如何發(fā)揮政府“有形之手”的作用,確立政府與市場的新關(guān)系、新秩序。必須指出的是,政府與市場并不是天然對立的,它們有各自獨立的活動空間;而在共同的活動空間,它們是可以有機結(jié)合的。因此,在深化改革的大背景下,推進(jìn)簡政放權(quán)和政府職能轉(zhuǎn)變,還有一個“責(zé)任清單”。如果亂改一通,同樣也會走向政府與市場關(guān)系的對立面。因此,十八屆三中全會在強調(diào)使市場在資源配置中起決定性作用的同時,也強調(diào)了更好地發(fā)揮政府作用這一點。
3.還需激發(fā)市場活力
“權(quán)力清單”“責(zé)任清單”是上限,清晰地界定了政府權(quán)力,讓權(quán)力在陽光下運行,使群眾監(jiān)督更加有據(jù)可依;“負(fù)面清單”是底線,界定了市場行為的邊界,最大程度地減少企業(yè)投資的盲目性和不確定性,讓企業(yè)可以放開手腳大膽地干,釋放了企業(yè)投資的活力,擴寬了發(fā)展的空間,比優(yōu)惠政策更具吸引力。隱含在三張“清單”背后的邏輯其實就是限制權(quán)力、激發(fā)活力、鼓勵創(chuàng)新。只有劃出權(quán)力的邊界,權(quán)力才不會被濫用;只要解除市場的束縛,企業(yè)創(chuàng)新就會更加有活力。從經(jīng)濟改革角度切入的“負(fù)面清單”制度,實行以來效果顯著。這份清單的最大作用是提升了市場主體的活躍度。隨著“負(fù)面清單”的推廣,只有法律法規(guī)明確禁止的領(lǐng)域,市場主體才無法進(jìn)入。這不但有利于放寬市場準(zhǔn)入、鼓勵公平競爭、建設(shè)法治經(jīng)濟,也會更多地釋放改革紅利,激發(fā)社會創(chuàng)造活力。
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