第一節(jié)
比較經(jīng)濟法的定位

本節(jié)初步回答“比較經(jīng)濟法是什么，而不是什么”的問題。

一、比較經(jīng)濟法與比較法

1. 比較

從哲學的意義上說，比較是指就兩種或者兩種以上同類的事物辨別異同，或者考量高下。這是一個思維過程，也是一種認識方法。

開展比較研究的前提是，比較的對象必須具有同質(zhì)性或者同類性，若是完全不同的東西，則不容易進行比較。至于文學作品中把物擬作人或者把人擬作物那種比擬的修辭方式，與社會科學研究中的比較不可等同而語。

比較有助于認識事物。法國法學家勒內(nèi)·羅迪埃所著《比較法導論》一書，在扉頁中引用了法國作家馬爾羅《沉默的聲音》中的一段話：“有比較才會有體會。一個人讀過《安德洛瑪克》和《費德兒》（以上為法國作家拉辛所作——引者注），又讀了《仲夏夜之夢》（為英國作家莎士比亞所作——引者注），他對法國人智慧的認識比一個只讀拉辛全集的人更加深刻。要了解希臘人的才華，拿一座希臘雕像與另一座埃及或者亞洲的雕像來對比，要比只研究一百座希臘雕像的人更有體會?！绷_迪埃援引這段話，是為他的著作起代題記作用的。

比較有助于解決問題。有了比較才能鑒別，比較之后便可選擇，所謂揚長避短，或者取長補短，求同存異，達成合作，即屬此意。

2. 比較法

近幾百年來，特別是進入20世紀之后，比較的方法被西方、東方的法學家們廣泛運用，由此產(chǎn)生了“比較法”這一新概念。

什么是比較法呢？從字面上理解，比較法即法與法之比較。學術(shù)界一直在三個術(shù)語上來回轉(zhuǎn)圈：比較法、比較法學、比較法研究。其實，這三個術(shù)語的含義本應(yīng)一致。比較法研究的成果是造就了一門新的法學學科——比較法學，又可簡稱為“比較法”。“比較法學”比“比較法”的表述更為精確，“比較法”的提法可能會引起誤解，因為這個“法”字似乎像一個國家的民法、行政法、刑法那樣的實在法，但其實并非如此。

開展比較法研究，必須把握它的基本要求，或者說基本特征，包括對象、方法、目的三個方面。勒內(nèi)·羅迪埃認為，對比較法的確切定義，“應(yīng)該從三個方面來確定：對象、目的和方法”^[1]。根據(jù)比較法的這三個構(gòu)成要素，我們可以發(fā)現(xiàn)它的三個特征：

第一，比較法以不同國家（或者地區(qū)）的法律制度作為研究對象，所以它的視野是跨越國界的，同一主權(quán)國家之內(nèi)不同地區(qū)的法律規(guī)范比較一般不屬于特定意義上的比較法的范疇（但像中國實行的“一國兩制”方針之下大陸地區(qū)與港、澳、臺地區(qū)的法律比較又另當別論）。

第二，比較法以辨別異同、衡量利弊的方法展開思維，所以它的視角是對比式、多維度的。

第三，比較法以求同存異、互相借鑒、尋求合作為研究工作目標，所以它的功能是高檔次的、有針對性的，更能體現(xiàn)時代的精神和實際的需要。

可以說，比較法是法學研究中的一條必由之路，特別是為了適應(yīng)經(jīng)濟全球化的新形勢，其作用日益顯示出來。

3. 比較經(jīng)濟法與比較法的關(guān)系

比較法研究的領(lǐng)域可以涉及各個法律部門，包括憲法、民法、行政法、刑法等等。因此，比較經(jīng)濟法作為各國經(jīng)濟法之比較，可以順理成章地成為比較法體系的組成部分之一。換言之，比較法包含比較經(jīng)濟法，這是一個大系統(tǒng)與小系統(tǒng)的關(guān)系。

把握上述結(jié)構(gòu)關(guān)系的意義在于，比較法的基本原理完全可適用于說明比較經(jīng)濟法的原理。筆者認為，仍然是從三個方面進行：研究對象的跨國性、研究方法的對比度、研究目的的高層次。

二、比較經(jīng)濟法與經(jīng)濟法、經(jīng)濟法學

1. 經(jīng)濟法

經(jīng)濟法是指調(diào)整特定經(jīng)濟關(guān)系的一系列法律規(guī)范的總稱，它表示的是一種實在法的概念。如中國的《消費者權(quán)益保護法》《反不正當競爭法》《價格法》《企業(yè)國有資產(chǎn)法》；日本的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》（以下簡稱《獨占禁止法》）、《消費者保護基本法》《金融商品交易法》《主要糧食供求及價格穩(wěn)定法》；美國的《謝爾曼法》《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》；德國的《反不正當競爭法》《經(jīng)濟穩(wěn)定與增長促進法》等等。

捷克斯洛伐克于1964年曾頒布過《經(jīng)濟法典》。這部由400個條文組成的法典，表明該國試圖在傳統(tǒng)民法之外另行開辟一種新的法域——經(jīng)濟法。它提出要“綜合調(diào)整”國民經(jīng)濟關(guān)系，即國家“在領(lǐng)導國民經(jīng)濟以及社會主義組織（進行）經(jīng)濟活動中所產(chǎn)生的關(guān)系”。盡管這部法典無法擺脫計劃經(jīng)濟體制的束縛，但它提出了“各企業(yè)應(yīng)有合理的、有效的經(jīng)濟自主權(quán)”，這一點卻是頗有見地的。由于眾所周知的原因，捷克斯洛伐克后來解體，該部法典也成為歷史，但其中的經(jīng)驗與教訓直到半個世紀之后的今天仍不無啟迪。

中國自1978年底十一屆三中全會實現(xiàn)偉大的歷史轉(zhuǎn)折之后，在改革開放的進程中，法制建設(shè)亦邁開大步，其中，經(jīng)濟法制尤令世人矚目。2011年伊始，時任全國人大常委會委員長吳邦國宣布，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成?！爸袊厣鐣髁x法律體系”，這是一個全新的概念?！爸袊厣鐣髁x法律體系，是以憲法為統(tǒng)帥，以法律為主干，以行政法規(guī)、地方性法規(guī)為重要組成部分，由憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成的有機統(tǒng)一整體?！?a href="#new-notef2" id="new-note2">^[2]其中，由官方文告正式確認“經(jīng)濟法”為一個獨立的“法律部門”，并將“經(jīng)濟法學”確定為法學專業(yè)核心課程和主干學科，在世界上當屬首創(chuàng)。

因此，中國有學者提出：“如果說，西方國家為人類近代文明成功地貢獻了憲法、民法、刑法的話，那么，中國應(yīng)當而且有可能在經(jīng)濟法的理論和制度方面對人類現(xiàn)代文明做出較大的貢獻?！?a href="#new-notef3" id="new-note3">^[3]筆者作為從事經(jīng)濟法事業(yè)隊伍中的一員，亦深深感受到歷史所賦予的光榮而重大的使命。李白的名句“黃河落天走東海，萬里寫入胸懷間”，可以借喻經(jīng)濟法事業(yè)、學問的至高境界。雖不能至，然心向往之。

2. 經(jīng)濟法學

經(jīng)濟法學是指研究經(jīng)濟法而形成的理論、觀點的通稱，它表示的是一門法學學科的概念。如日本的大學開設(shè)有經(jīng)濟法課程，學術(shù)界發(fā)表了許多經(jīng)濟法著述。中國的大學開設(shè)的經(jīng)濟法課程和學術(shù)界發(fā)表的經(jīng)濟法著述可謂后來追上，蔚為大觀。

由于經(jīng)濟法學是一門新興的法學學科，雖然發(fā)展迅速，但總體上觀察，仍不夠成熟，至今沒有完全定型。此種狀況，無論中、外，雖程度有別，但大致如此。不過，如過細梳理，仍可作流派與觀點之分。所謂“流派”，即學術(shù)思想的派別，應(yīng)能自成理論體系，并且產(chǎn)生了較大的社會影響。例如，在日本經(jīng)濟法學家中，有金澤良雄的社會協(xié)調(diào)說、今村成和的國家干預(yù)說、丹宗昭信的競爭規(guī)制說、根岸哲的國家控制說等等；在中國的經(jīng)濟法學家中，有芮沐的經(jīng)濟法律整體說、楊紫烜的國家協(xié)調(diào)說、劉文華的縱橫統(tǒng)一說（又作社會協(xié)調(diào)說）、李昌麒的國家干預(yù)說等等。所謂“觀點”，即尚未形成系統(tǒng)的一些學術(shù)見解。無論流派，抑或觀點，只要是金子，都會閃光的。至于中國、日本和其他各國，究竟形成了哪些經(jīng)濟法學術(shù)流派，尚待仔細搜尋，比較剖析。21世紀當是社會經(jīng)濟發(fā)生更新變化的時代，經(jīng)濟法思想的火花必將進一步迸發(fā)出來。

下面討論經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學這兩個術(shù)語之間的關(guān)系，弄清這一點，將為后面的研究作好鋪墊，否則可能引起闡發(fā)上的混亂。

在漢語中，經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學是兩個既有區(qū)分又有關(guān)聯(lián)的概念。

如前所述，經(jīng)濟法指“實在的法”，而經(jīng)濟法學指“理論的法”。當敘說經(jīng)濟法的對象時，表述為“經(jīng)濟法的調(diào)整對象”；而當敘說經(jīng)濟法學的對象時，則表述為“經(jīng)濟法學的研究對象”?！罢{(diào)整對象”與“研究對象”這兩個術(shù)語不能顛倒使用。

經(jīng)濟立法產(chǎn)生經(jīng)濟法，經(jīng)濟法催生經(jīng)濟法學，經(jīng)濟法學又反過來推進經(jīng)濟法的發(fā)展。本書認為，一國的經(jīng)濟法學是研究本國經(jīng)濟法現(xiàn)象及其產(chǎn)生、發(fā)展和發(fā)揮作用的規(guī)律性的一門法學學科。這樣的表述，是否把握了經(jīng)濟法學的真諦可以進行討論。但無論如何，不能混淆經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學這兩個概念。

3. 比較經(jīng)濟法與經(jīng)濟法、經(jīng)濟法學的關(guān)系

比較經(jīng)濟法，又可稱為“比較經(jīng)濟法學”“比較經(jīng)濟法研究”。這個前提問題一解決，后面分析各種關(guān)系的思路也將變得清晰。

比較經(jīng)濟法亦是以經(jīng)濟法為研究對象的。正如德國法學家K.茨威格特和H.克茨指出的：“比較法首先是（對）世界上各種不同法律秩序的相互比較?！?a href="#new-notef4" id="new-note4">^[4]據(jù)此，我們可以說，比較經(jīng)濟法就是對世界各國經(jīng)濟法律制度同異的比較。在這個定義中，經(jīng)濟法為思維活動的對象，比較為思維活動的內(nèi)容。

日本是經(jīng)濟立法相當完備，經(jīng)濟法學包括比較經(jīng)濟法研究最為活躍的國家之一。而中國自實行改革開放以來，包括比較經(jīng)濟法在內(nèi)的比較法研究工作也取得了長足的進展。中國學者發(fā)表了許多比較法論文、著作，在大學里開設(shè)了比較法課程，成立了比較法研究機構(gòu)，如中國比較法學研究會。

比較經(jīng)濟法學屬于廣義的經(jīng)濟法學體系的一個組成部分。廣義的經(jīng)濟法學體系包括：一國經(jīng)濟法學、國際經(jīng)濟法學、比較經(jīng)濟法學。其中，一國經(jīng)濟法學主要以一國的經(jīng)濟法為研究對象。基于不同的平面，一國經(jīng)濟法學又可分為本國經(jīng)濟法學、外國經(jīng)濟法學。國際經(jīng)濟法學則是以全球的視角研究特定經(jīng)濟關(guān)系的法律調(diào)整問題，包括國際貿(mào)易、投資、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、金融、稅收等領(lǐng)域。一國經(jīng)濟法學和國際經(jīng)濟法學能夠為比較經(jīng)濟法學提供理論、提供素材。但與前二者又有所不同，比較經(jīng)濟法學以比較的視角研究不同國家（或者地區(qū)）的經(jīng)濟法律制度問題，如中、日經(jīng)濟法比較。

把握上述結(jié)構(gòu)關(guān)系的意義在于，經(jīng)濟法學的基本原理完全可適用于說明比較經(jīng)濟法的原理。筆者認為，對此主要應(yīng)掌握三點：經(jīng)濟與法律的關(guān)系、政府與市場的關(guān)系、本國與外國的關(guān)系。

三、比較經(jīng)濟法的初步定位

1. 對比較法定位的各種見解

在世界范圍內(nèi)，有認為比較法只是一種研究方法的，也有認為比較法是一門法學學科的，也有把上述兩種意見綜合起來的見解。隨著歷史時代的變化和國際交流的擴大，主流的觀點已逐步趨同。

法國法學家勒內(nèi)·達維指出：“對大部分人來講，比較法無疑將只是一種方法，一種比較的方法，能用來為他們各自不同的目的服務(wù)；反之，對有些人來講，如果他們把注意力集中在外國法本身，以及集中在同本國法的比較上，那他們完全可以認為，比較法是一門真正的科學，是法學知識的一個獨立門類。使外國法與本國法便于比較，從各方面來看，都是重要的?！?a href="#new-notef5" id="new-note5">^[5]沈宗靈指出：“近代意義上的比較法，不僅僅是法學研究的一種方法，而且是法學的一門獨立學科。”^[6]以上意見頗有代表性，也富于證明力。

由此可以看出，對比較法的定位，雖是針對同一件事，然而因主事人、因時間段、因地域性的不同而可能有所差異。這里，既有賴專業(yè)的功力，又仰仗智慧的判斷。

2. 探索對比較經(jīng)濟法的初步定位

“比較經(jīng)濟法”由兩個詞語復合構(gòu)成：比較法、經(jīng)濟法（學）。根據(jù)前述關(guān)于比較法和經(jīng)濟法學的原理的分析，結(jié)合比較經(jīng)濟法研究進展的狀況，本書認為：

第一，比較經(jīng)濟法首先是經(jīng)濟法研究的一種方法，而后發(fā)展為一門法學分支學科——既可看作廣義比較法的一個組成部分，又可看作廣義經(jīng)濟法學的一個組成部分，還可看作已成為一門相對獨立的新的法學分支學科。

第二，比較經(jīng)濟法作為學術(shù)形態(tài)，不同于經(jīng)濟法作為法律形態(tài)，因而它只是學術(shù)門類而不是法律部門的概念。

[1] 〔法〕勒內(nèi)·羅迪埃：《比較法導論》，徐百康譯，上海譯文出版社1989年版，第4頁。

[2] 《中國特色社會主義法律體系》白皮書（2011年10月）。

[3] 程信和：《中國經(jīng)濟法向何處去？》，載《經(jīng)濟法制論壇》2003年第1期，第25頁。

[4] 〔德〕K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第3—4頁。

[5] 〔法〕勒內(nèi)·達維：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第16頁。

[6] 沈宗靈：《比較法總論》，北京大學出版社1987年版，第7頁。