關于知識產權基本制度的經濟學思考^[1]

法律的經濟分析結果表明，植根于經濟生活中的法律不僅應具備維系社會正義的職能，還應負擔起實現資源有效配置、促進社會財富增加的使命。換言之，正義與效益構成了當代法律的雙重價值目標。本文試以經濟學的理論和方法研究知識產權制度的創設、結構和效益等問題，以揭示這一法律制度的經濟本質，從而為我們認識、評價知識產權的功能提供新的思維方式。

一、產權界定與知識產權的制度選擇

財產法的經濟目標在于最合理地利用有限資源和最大限度地擴大產出，即實現效益的最大化。這里最關鍵的問題是產權的界定，產權描述的是一個人對某一資源可以做些什么，不可以做些什么，包括“占有、使用、改變、饋贈、轉讓或阻止他人侵犯其財產”的權利。^[2]

在知識、信息（包括作品、發明、標記等在內的精神產品）這一無形資源上界定產權，導源于經濟學家關于公共產品與私人產品的理論。經濟學家對產品的分類是依據其消費形態和使用狀況進行的。最早對私人產品和公共產品的區別作出明確說明的是保羅·A．薩繆爾森（1955年）。他以蘋果（私人產品）和路燈（公共產品）為例描述了兩者的經濟含義。所謂私人產品是指在使用和消費上具有個人排他性的物品。該類物品在特定的時空條件下只能為某一特定的主體所使用，正如學者所比喻的那樣，“一條褲子在某個時間只能為一個人穿著”,“一輛汽車不能同時朝兩個不同的方向行駛”。這說明，“在私人產品的消費上具有對抗性”。^[3]所謂公共產品是指在使用和消費上不具有個人排他性的物品，該類物品“一旦生產出來，生產者就無法決定誰得到它”^[4]。公共產品可以在某一時空條件下為不同的主體同時使用，例如公共汽車為每個乘客提供服務、路燈為不同的人提供便利，即說明公共產品在消費上無對抗性。

信息經濟學理論認為，知識、信息是一種特殊商品，具有公共產品的某種屬性。早在1959年尼爾遜（Nelson）就討論了知識的公共產品性質，而阿羅（Arrow）在1962年論及信息經濟時也談到知識的公共問題。綜合起來說，知識產品作為公共產品具有以下基本特征：第一，知識產品的生產者很難控制知識創新的成果。如果創造者將其知識產品隱藏起來，那么他的創新活動就不會被承認，從而失去社會意義。如果創造者將知識產品公之于眾，他對信息這一無形資源事實上又難以有效控制。第二，知識產品的個人消費并不影響他個人的消費，無數個人可以共享某一公開的信息資源。無形的知識產品以有形的載體形式公開，即可構成經濟學意義上的“公用性”。第三，知識產品上一種易逝性資產。信息的生產是有代價的，而信息的傳遞費用相對較小。一旦生產者將其信息出售給某一消費者，那個消費者就會變為原生產者的潛在競爭對手，或是其他消費者成為該信息的“搭便車者”。后者在知識產權領域中即是無償仿制或復制他人知識產品的情形。第四，知識產品的消費與其他公共產品不同，它的使用不僅不會產生有形損耗，從而使知識產品減少，反而可能擴張社會的無形類資源總量。但是，由于“外部性”原因，生產者提供的信息往往被消費者自由使用，其結果雖然是知識產品帶來的社會效益大大高于創造者個人取得的效益，但同時導致知識產品生產者難以通過出售信息來收回成本。^[5]

知識產品在經濟學上是資源，在法律上則可視為一種財產。知識產品之所以能夠成為知識財產，成為財產法的保護對象，從經濟動因來說主要有兩點：（1）知識產品的有用性。知識信息是社會中最為有用的資源之一，是社會財富的重要組成部分。首先，知識產品能作用于人們的精神生活，滿足人們精神生活的需要，產生一定的社會效益；也能投入生產領域轉化為有形的物質產品，滿足人們物質生活的需要，產生一定的經濟效益。在商品經濟的條件下，知識產品具備了商品的基本屬性，或說是商品化了。它們同物質產品一樣，既有使用價值，又有價值，是人類辛勤勞動的結果，所不同的是，它的智力消耗大于體力消耗，并作為人類的抽象勞動凝結在知識產品之中。（2）知識產品的稀缺性。資源作為財產的另一原因是它的稀缺性。知識信息不是一種天然生成并取之不盡的資源，其稀缺性首先表現為知識產品生產的長期性、復雜性和高成本化。知識經濟學理論認為，知識信息的生產過程包括知識輸入、知識加工、知識產品輸出三大環節：知識輸入是指知識教育和培訓、信息的收集等過程；知識加工是指通過智力投入而進行創造性的勞動，從而生產出新的智力成果的過程；知識產品輸出是指信息、技術、藝術產品等知識勞動成果應用的過程。整個過程需要社會乃至個人的大量投入，并需要長時期的探索性、創造性、連續性勞動才能實現。稀缺性其次表現為知識產品創造者的數量稀缺和價值珍貴。創造性人才是知識的生命載體，他們的勞動與物質性生產那種重復性勞動不同，它是以依靠前人積累的知識為勞動資料，以抽象的知識產品為勞動對象的精神生產勞動。知識產品的生產過程對生產者的智力投入有特殊要求：一是生產者智商高于一般人，能勝任高智力投入的勞動；二是通過文獻儲存和大腦儲存，有相當的知識儲備，具備高智力投入的基本條件。對于社會需求而言，此類人才常常存在著供給不足。^[6]基于知識、信息的有用性和稀缺性原因，社會有必要建立相應的無形財產制度，調整知識產品生產的成本與收益關系，防止知識產品的無償使用或消費的情形發生。

知識產品要成為知識財產，其產權界定就成為必須解決的問題，產權界定的實質是回答知識財產應為私有還是公有？在經濟學家看來，選擇何種產權，必須考慮公共性資源的外部性和搭便車問題，并以效益最優為原則。外部性是一種外部的影響或效應。它可以是正外部效應，如某人植樹，使他人免費享受環境；也可能是負外部效應，如某單位排污，使他人受到環境損害。在精神領域，外部性問題將導致消費者的效用最大化和生產者的利潤最大化行為的無效益。信息的生產者擁有天然優良資源（創造能力），在精神產品緊缺的條件下，可能運用精神產權的壟斷性而獲取各種“經濟學租金”（economic rent，即壟斷利潤）。他們力圖使自己的私人利益達到最大化，卻可能忽視整個社會文化繁榮和科技進步的需求；而信息的消費者基于使用與消費信息的需求，可能利用信息的公共產品屬性，去追逐效用的最大化，從而損害信息生產者的利益。總之，外部負效應采用損害他人利益的方法來增加自己的利益，是不符合經濟學的效益原則的。對外部性問題采取什么對策，這是知識產品產權界定所要回答的問題。“搭便車”（free rider）是指不支付任何成本而從他人或社會獲得利益的行為。例如，公共汽車公司必須為每個人提供便利，出資者與未出資者都在乘車，那些沒有為公共產品消費而出資的人，即是經濟學家稱之的“搭便車者”。搭便車現象的普遍存在將會導致社會生活的低效率。就精神領域而言，如果知識產品一旦公開，則信息生產者很難對付不付費的“揩油者”。后者對信息生產者提供的產品享受利益但不向其支付費用，結果信息生產者不能通過市場交易得到足夠的收益，以補償他們投入的成本。在這種情況下，私人市場提供的知識產品的數量可能小于最優值，從而形成信息經濟學所稱之“不足”（non-appropriablity）問題，鑒于消費者對信息量的需要，社會有必要明確知識財產的權利歸屬，以建立知識創造的激勵機制。

對知識財產進行產權界定是必要的。但是，知識產品是人們在科學、技術、文化等精神領域的創造性產品的總稱，其類別具有多樣性，因此不宜簡單采取整齊劃一的產權形式。在知識產品中，科學成果與某些技術成果采取的是非市場機制的產權形式。科學成果是對人類實踐經驗的概括和總結，是關于自然、社會和思維的各種理論知識和研究成果。在現代科學階段，科學活動內部的分工越來越細，人文科學和社會科學從自然科學中分離出去，在這個意義上，科學一詞往往指的自然科學。自然科學活動的目的在于發表科學發現。從一般意義來說，發現是指“經過研究、探索等，看到或找到前人沒有看到的事物或規律”^[7]，例如對新星球、數學定理、物理理論、地震規律等方面新的發現，科學史記載的哥白尼的“地動說”、牛頓的“萬有引力定律”、門捷列夫的元素周期表、愛因斯坦的相對論等，都是認識“前人未知”的自然界及其客觀規律的科學發現。關于科學發現的經濟分析證明，對此類知識產品采取私有產權的形式是無效益的。第一，科學發現的內容只能是闡明科學事實或者客觀規律的基礎科學研究成果，這些屬于人類的新思想、新理論、新觀念，具有認識的“前所未有性”、“唯一性”以及“真理性”特征。因此，不宜為發現人所壟斷或專有，也就是說，發現人不能阻止他人運用他的科學發現。正如《科學發現國際登記的日內瓦條約》所指出的那樣，它的目的是促進科學發展，鼓勵人們使用已經發現的自然法則，而不是限制這種使用。第二，科學發現需要投入大量的財力、人力，但是其本身是沒有商品價值的，或者說是無價之寶而不能計算其價值量。這是因為，對于科學事實和客觀規律，科學發現者的活動是發現他們、認識他們，而不是創造他們、改造他們。這就是說，人類的抽象勞動并未凝結在這些科學事實和客觀規律之中。^[8]上述情況表明：基礎科學研究成果是社會需求的重要信息，其投入成本很高，私人生產將面臨著成本與收益的不對稱。而且該類成果無直接的商品價值，生產者與消費者實際上無法就使用費進行談判；同時，該類成果具有典型的公共產品屬性，不宜由生產者個人壟斷，換言之，采取私人的產權的形式將會造成社會科學發展狀況的低效率。解決這一問題的基本思路是，既要滿足社會對信息的需要，避免產品在市場消失而影響所有消費者的福利；又要設置特殊的制度，讓消費者間接支付成本，以支撐和激勵生產者的精神生產活動。其主要辦法有兩點：一是從稅收中提供生產成本，讓大學、科研機構得以生產基礎科學成果類的公共產品；二是建立科學獎勵制度，以非市場機制的報酬系統來換取社會對科學成果的公有產權。

關于科學成果的非市場機制的報酬系統，在經濟學家那里被稱之為優先權（priority）報酬系統。^[9]這是一種與優先權有關的各類報酬的獎勵制度：首先是科學發現的命名權，即在某項科學成果上以完成該項科學發現的科學家來命名；其次是科學獎金的獲得權，即從政府或其他社會組織那里領取獎勵科學發明的科學獎金。優先權報酬系統的實質是確立科學發現者拿走的只是“命名”與獎金的報酬，作為這種收益的對價支出，社會獲得了對該項科學成果的公有產權。正是在這個意義上，筆者以及一些學者曾認為，發現權制度不是私人專有財產的知識產權制度，而是一種科技獎勵制度。

與科學成果相類似，某些技術成果也往往適用非市場機制的產權形式，這即是發明獎勵制度。發明是一種重大的科學技術成就，具體而言，它是一種“前所未有的”、“先進的”、“經過實踐證明可以應用的”改造客觀世界的科學技術成就。發明獎勵制度通過對發明創造所產生的經濟效益和社會效益進行評價，由國家給予獎勵，即頒發發明榮譽證書、獎章和獎金。與此相對應的是，發明成果的所有權名義上屬于國家，但任何人可以無償使用。總體而言，關于技術成果的產權界定有三類情形：（1）單一制的發明專利制度，即技術成果產權私有；（2）單一制的獎勵制度，即技術成果產權公有；（3）雙軌制的發明專利一獎勵制度，即對技術成果產權采取私有與公有兩種形式。這里涉及制度選擇問題。選擇何種制度更為經濟，我們可以將其置于一個成本、收益模式中進入考察：（1）實行產權私有制度，使得生產者得以控制信息的外溢效應并得到成本補償，刺激私人生產知識產品的積極性。但是，獲得私有產權的知識產品須具有一定的條件，在單一制度條件下，就會使得某些技術成果產權歸屬不明，最終會導致該類技術成果從市場上消失。（2）實行產權公有制度，使信息充分公開并廣為使用，在一定時期內使社會支出極小的成本而取得收益。但是，將知識產品當作純粹的公共產品而由公眾自由使用，就會使私人失去生產信息的積極性，最終造成信息供給不足。（3）以技術成果產權私有為主，兼采以獎勵為對價的公有產權形式，較好地彌補前兩者的不足，因此機會成本較小，符合“相對優勢定律”的一般原則。^[10]同上述的發現權制度一樣，狹義的發明權制度，也不宜歸屬于具有專有權性質的知識產權體系之中。

就主要知識產權而言，概以采取私人產權的形式，即知識產權制度。一般認為，知識產權制度賴以產生的條件是：知識產品所有人將自己作品、發明創造等公布出來，使公眾能看到、了解到，得到其中的專門知識，而公眾則承認作者、發明創造者在一定時期內有獨占使用、制造其知識產品專有權利。知識產品是公開的（公共產品屬性），但知識產權是壟斷的（私人產權屬性）。西方法學家將這一現象解釋為社會契約關系，即以國家面貌出現的社會同知識產品創造者之間簽訂的一項特殊契約。^[11]按照經濟學家的表述是，財產占有人認識到在財產上存在著規模經濟，各方即會就組建一個用于承認和保護其產權的政府進行談判。“一旦他們達成了協商同意建立一個由武力為后盾的政府，每個人就能享受到更多的財富和更大的安全。哲學家把經過這些協商最終達成的談判稱為‘社會契約’，因為它建立起了社會生活的基本條款。”^[12]建立知識產權制度的經濟動因，在于“對財產權的法律保護有其創造有效使用資源的誘因”^[13]。正是農夫能夠獲得土地作物的財產權，才有誘因促使農夫支付并盡可能節約耕種土地所需要的成本；正是創造者能夠取得無形財產的壟斷權，才有誘因激勵其在知識、信息的生產方面投資。

二、產權交易與知識產權的利用

依照微觀經濟學的供給與需求理論，智力創造是一種生產活動。與物質生產的過程一樣，精神生產的目的同樣是為了交換，只有經過交換，個人才能獲得各類物品的最佳組合，達到效用或利益的最大化。在市場經濟條件下，知識產品具有與物質產品同樣的商品屬性，成為自由交換的標的。這樣交易活動應是高效益的價值實現和價值增值的過程，市場經濟中資源（包括知識、信息等資源）的有效配置，就是依靠交易來實現的。

交易的實質不是物品本身的交換而是產權的交換。馬克思認為，商品交換本質上是不同于商品所有者的勞動的交換。在商品交換之前，商品所有者必須彼此承認對方是私有者。這種具有契約形式的法權關系是一種反映著經濟關系的意志關系。^[14]馬克思主義的政治經濟學理論說明，交易或者說交換本質上是一種經濟關系。這種經濟關系的核心是所有者的權利。權利根據其交換性與否可以分為兩類，即可交易的權利與非交易權利。產權具有經濟上的價值，因而是可以交易的。知識產權之所以具有經濟上的價值，其理由有兩點：一是產權客體系人們智力創造性勞動的產物，它們雖無外在的物質形態，但有著內在的價值；二是產權本體具有潛在的經濟上的利用價值，即給主體在權利的實現過程中帶來經濟利益。產權的可交易性特征告訴我們：要使資源得到有效的利用，就必須實現產權的流轉，即在流轉中產生效益。^[15]

知識產權立法的首要目的是界定相關產權，保護信息生產者的合法權益。同時，又要規制產權交易，促進信息的廣泛傳播與使用。知識產權的這種雙重立法目的是相輔相成的。法律經濟學曾對信息產權的設定提出過一個悖論。它認為，在信息方面確立產權的每一種方法的顯著經濟特征，在于這些產權都是壟斷權。一般來說，壟斷性產業比起競爭性產業缺乏效益。一方面，新信息生產者在一個不受管制的市場中收回其價值是困難的。通過給予信息的生產者以壟斷權，該生產者就有一種強有力的刺激去發現新信息。另一方面，壟斷者對產品索取高價將阻止該產品使用，消費者可能難以支持費用去充分使用信息，從而無法實現資源配置的最優效益。簡而言之，這一問題的困惑在于，“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用。”^[16]筆者認為，解決這一兩難困境的法律途徑是，在保護無形財產權的基礎上對這種壟斷權利實行必要的限制，在保證生產者獨占使用其信息的前提下規制他人以不同的條件利用該信息。上述情形在相關法律上表現為知識產權的利用，其主要制度是授權使用、法定許可使用、強制許可使用和合理使用。

知識產權的利用，實質上是不是主體之間的產權交易行為。在微觀經濟學那里，對知識產權的利用進行制度選擇與安排，其經濟目標就是實現效益的最大化。所謂效益，本意是指用最少的成本去獲取最大的收益，以價值最大化的方式利用經濟資源。科斯理論認為，在零交易成本的世界里，只要產權界定明確，產權可以自由交換，主體積極合作，則無論產權屬于誰，權利的配置都會發生有效益的結果。但是，零交易成本只是一種假定，現實交易中存在著“實在交易成本”。這種交易成本包括獲得市場信息所需的成本，討價還價與簽訂合同所需的成本，監督合同履行和制裁違約行為所需的成本。^[17]在上述“實在交易成本”的情況下，有效益的結果就不可能在每個法律法規下發生，此時，合意的法律法規是使交換代價的效應減至最低的規則。為此，知識產權選用的諸項制度，應遵循交易成本最低化的原則，調整信息生產者、傳播者、使用者的權利配置關系，以實現促進文化發展和推動社會進步的最優效益。下面，我們將以交易成本與交易效益為尺度，對知識產權利用諸制度逐一進行評價和分析。

授權使用，亦稱許可使用，即知識產權所有人授權他人以特定方式對其知識產品進行使用。授權使用這一法律行為通常表現為許可使用合同，在國際上即被稱為許可證貿易。經濟學家認為，合同是當事人為達成交易，實現自己的私人目的而為的一種合意。產權界定在于進行交易，而任何交易都需要成本。許可使用合同制度經濟的功能是：總結人們的交易習慣，規定統一的交易規范和術語，避免當事人每每就交易問題訂立繁瑣的合同條款，從而減少交易成本，便于當事人達成合意，促進產權交易。該項制度通過設定各種原則、規則，以預防和減少交易中的違約行為、意外事件等引起的成本，并提供有效的補救措施。上述理論是我們對授權使用制度進行經濟分析的基礎。這一制度能否實現精神財產效益的最大化，有三個問題值得研究：（1）合同條款問題，合同條款是當事人意思表示一致的結果，是意思自治原則的體現。但20世紀以來，隨著市場經濟的高度發展，知識產權貿易開始大量采用具有定型化特點的標準合同。這種格式合同由一方預先制定，條款內容不能修改，合同相對人要么接受，要么走開。制定合同的一方多為知識產品的傳播者、使用者，如出版商、制片商、生產商等。格式合同的出現，簡化了交易過程，節省了交易成本，提高了效率，當然有其經濟上的合理性和必然性。但是，格式合同限制了合同相對人意思表達自由，容易對處于弱者地位的知識產品創造者帶來利益損害。為了糾正格式合同帶來的這一弊端，經濟學家提出了兩種解決途徑：一是通過市場競爭解決（科斯、波斯納等人持此觀點）。即消除壟斷、保護競爭，促使格式合同的制定者出于競爭優勢的考慮，提出有益于對方的條款，從而帶動其他競爭者爭相仿效，以致降低交易成本。二是通過政府解決（維克多等人持此觀點）。即國家制定管制格式合同的立法，或授權行政機關修改顯示公平的格式合同，以保護相對人的利益，事實證明，在無形財產權貿易領域，由國家進行干預，或在相關立法中擬定合同指導性條款，或出面制定有關無形財產權交易的標準合同，這些做法都是適宜的、有效的。^[18]（2）授權主體問題。從授權主體而言，許可使用合同有個人許可合同與集體許可合同兩種。前者是以權利人自己的名義授權，為其本人利益而簽訂；后者則以受托人名義授權，其利益由權利人與權利管理組織分享。集體許可合同多見于著作權貿易。其運作方式是：著作權所有人將他們的權利轉讓給某一集體組織管理，該集體組織得以自己名義與著作權使用人簽訂年度使用許可證。這種集體管理制度經濟學意義在于，使著作權人面對成本上萬的使用者時能減少行使權利的成本（包括收取使用費和制止侵權的各項支出），使使用人面對成千上萬的創作者時能減少取得權利的成本（包括收尋信息、討價還價以及履行合同的各項支出）。因此，在著作權貿易中，應大力推行節約交易成本的集體管理制度。^[19]（3）權項轉移問題。授權使用涉及權利的移轉，法律上的權利與產權有關，但又不等同于產權。產權經濟學家一般認為，產權是“一攬（籃）子權利”（a boundle），簡言之，它是“以財產的所有權為核心的財產權利的總稱”^[20]。產權的經濟學含義對于知識產權交易來說有兩點啟示：一是所有權與使用權分離。權利人可以轉讓無形財產的所有權，也可以在保留所有權的基礎上讓渡其中的使用權；二是專有權的各個權項的分離。諸如著作權中的復制權、廣播權、制片權、演繹權，專利權中的制造權、銷售權、進口權等都可以單項出讓給不同的使用人。知識產權利用制度應充分鼓勵交易，保障各種權利為使用人充分使用，這不僅意味知識產品有更多的利用價值，而且使得更多的資源流向有效率的使用者手中，從而帶來更多的財產增值。

法定許可使用與強制許可使用，相對于授權使用而言，都是一種非自愿許可使用。前者是指根據法律的直接規定的方式使用已公開的知識產品，可以不經權利人許可，但應向其支付報酬的制度，國際上將稱這種交易方式為“法定許可證”。后者是指在特定的條件下，由國家主管機關根據情況，將對已公開的知識產品進行特殊使用的權利授予申請獲得此項權利的使用人的制度。在國際上，這種交易方式被稱為“強制許可證”。法定許可使用與強制許可使用都是一種準法律行為，即雖無嚴格意義的意思表示，但又有向相對人表意之行為，因而發生與法律行為相同后果的一種法律關系。就使用的授權而言，在法定許可使用中，法律推定權利人可能同意并應該同意將知識產品交他人使用，因而由法律直接許可；在強制許可使用中，政府認為使用人無法取得權利人授權并又有合法理由，因而由主管機關個別授予。依照經濟學的基本理論，法定許可使用與強制許可使用實際上是國家安排下的“合作博弈”。考特和尤倫在《法和經濟學》一書中以甲乙雙方買賣汽車為例，闡述了合作產生效益的觀點。換言之，在交易過程中，雙方會討價還價，這事實上是個“談判博弈”的過程。只要談判成功，即合作成交，雙方都可能受益，從而使資源得到合理有效的利用，導致社會價值的增加。^[21]為促進合作成功，社會必須建立一種規則。霍布斯認為，即使在談判中沒有嚴重的障礙，人們也極少有理性在所得分額的問題上達成協議，因此要有一個強有力的第三方迫使他們同意。^[22]法定許可使用與強制許可使用制度的設定，不僅減少交易的信息成本（發現誰進行交易、進行什么交易和怎樣進行交易），而且減少了談判成本（討價還價取得授權），使雙方當事人合作成功進行交易的可能性大為增加，因此這一制度有助于實現精神財產效益的最大化目標。但是，上述制度的適用有兩點應予以注意：第一，非自愿許可制度僅適用于已公開的部分產品的有限范圍。如果推而廣之，勢必損害權利人的利益。依照帕累托標準，效益的提高必須是對各方都有利，以損害某一方利益為代價來改善他方利益的方法實質上是沒有效益的。^[23]第二，非自愿許可制度僅僅是減少了部分交易成本，而不可能消滅全部交易成本。使用人雖在授權方面取得了法定的或政府意定的許可，但在支付報酬方面仍要與權利人進行談判。相關法律的設計應能有效地減少私人在擬定協議時所產生的障礙。

合理使用是對知識產權利用的特殊情形，它是在法律規定的條件下，不必征得權利人同意，又無須向其支付報酬，基于正當目的而使用他人知識產品的合法的事實行為。合理使用廣泛適用于知識產權領域，諸如著作權中的個人使用、新聞報道使用、轉載或轉播使用等，專利權中的先用權人的使用、非商業性目的的使用、臨時過境的使用等，以及商號權、商標權中因公務、司法活動或社會公益目的的使用等，都屬于此類情況。合理使用的本質特征是自由使用、無償使用，僅由此而論，該制度是知識產品創造者對權益的讓渡，其結果似乎是僅對使用者有利。按照帕累托標準看來，合理使用只有對創造者與使用者都有利時方屬“合理”，否則將因“經濟合理性”的欠缺而導致無效益。事實并非如此，合理使用制度起始于著作權領域，其初衷在于解決后來作者以創作新作品為目的而如何利用前任作者的作品的問題。我們知道，作品是作者創作的，它是作者個人的精神財富，同時又是社會財富的一部分，既體現了個人的創造精神，又吸取了前人的創作成果。人類的創作活動是一個流動的過程。如果對此作出動態分析的話，每一作者在合理使用中都有支出，同時又有“收益”。某一特定作者在創作過程中因利用前任作者的作品而取得“收益”。但其作品完成后又為后來作者提供了合理使用的材料而“支出”。就人類創作活動的總體而言，在合理使用基本規則界定的條件下，各方都取得效益，并不存在損害某一作者利益而增加另一作者利益的情形。^[24]上述“經濟合理性”分析應能適用整個知識產權領域。與前述幾種許可使用不同，合理使用中使用者與創造者的權利交易不同一對一的對手交易，而是社會制度安排下的特定創造者與不特定的使用者之間就信息資源分配所進行的交換。

合理使用與前述幾種許可使用，實質上是基于產權界定所形成的幾種交易方式。就知識產權領域而言，社會在權利界定與分配上實行了“專有區域”（exclusive zones）與“自由區域”（free zones）的劃分。^[25]“專有區域”在信息資源中涵蓋面極廣，創造者是這一領域的“獨占者”，他人使用其知識產品，既要征得創造者同意又要支付報酬（如授權許可使用），或雖依法不經許可但要支付報酬（如法定許可使用、強制許可使用）。這一區域的設定，帶來創造成本的回報，維系創造者生產信息的激情，因而是有效益的。“自由區域”在信息資源中所占比例較小，使用者是這一范圍的“自由人”，在法律規定的條件下，使用他的知識產品，既無須征得同意又無須支付報酬（即合理使用）。這一區域的構建，并不導致創造者的利益損害，卻有助于公眾的創造活動，促進信息暢通與傳播，因此也是有效益的。反之，任由“專有區域”獨占全部信息資源，悉由創造者控制知識產品的傳播與使用，將會造成過高的交換代價；或是消費者無力每每取得授權或支付壟斷價格，從而拒絕使用信息（假定1）；或要付出諸如獲得市場信息、進行談判、實施交易、監督執行等各種成本（假定2）。顯然，這是一種無效益的選擇。無形財產權制度的當代使命不僅要保護“蛋糕”分享的公正性（合理分配社會成員的權利、義務、資源、收益），更需要促進人們努力增加“蛋糕”的總量（有效利用資源、增加社會精神財富）。不過，隨著信息資源利用方式的拓展，加之知識產品的非物質性或說是公共產品屬性所在，當前有必要對合理使用進行適度的限制。這是因為，在對他人知識產品的利用中，不適當的擴張自由使用、無償使用的范圍，將會使得原有創造者的“收益”難以補償，這結果是不合帕累托效益原則的。

三、產權保護與知識產權的法律救濟

交易成本和社會成本理論是經濟學家解釋侵權法的主要工具。在知識產權利用制度中，除合理使用系事實行為外，其他利用形式概為合同與準合同關系。該項制度（主要是合同法）的目的是幫助人們締結安全的私人關系，使人們得以確定承擔損失的比例（即締結法律上的權利義務關系）。侵權法作為對合同法的補充，“設計出按比例承擔損失的原則：潛在的施害者和受害者形成合同關系的費用太高，從而無法定下這種比例。其結果是侵權法要求以最直接的方式依法干預私人行為。”^[26]因此，侵權法的目標是在損害事實發生后，對私人之間因損害而發生的成本進行分配。

對于侵犯知識產權的行為，傳統理論給予了充分的道德譴責和法律評價，但常常忽視這一行為發生原因的經濟分析。行為人為什么放棄直接交易而選擇侵權行為？我們可以從成本與收益的角度來考察侵權行為的經濟動因：第一，交易成本過高。這是基于交易雙方的角度而言的。在產權交易中，實現對雙方都有利的合作博弈，即達到帕累托最優標準，事實上是難以每每奏效的。在無形財產權交易中，諸如當事人、標的物、價金、履行期限與辦法、違約責任等問題，都需要雙方進行足夠的信息交流和行為合作。“這些工作常常是成本很高的，而任何一定比例的成本都可以使許多在無需成本的定價制度中可以進行的交易化為泡影。”^[27]經濟學家證明，由于存在著信息的廣泛需求，一旦無法進行談判，或談判不能成功，侵權使用就會代替授權使用或其他合法形式的使用。第二，外在成本增加。這是基于知識產品創造者的角度而言的。在現實生活中，完全競爭的市場無從建立，市場壟斷、外部效應、公共產品是造成“市場失靈”的主要原因。上述情況普遍存在于無形財產權交易市場之中。在“市場失靈”的情況下，交易的外在成本就會出現。與生產經營中所耗費的投入即私人成本不同，外在成本是外部強加于生產經營者的額外費用，經濟學家認為，市場內部交換是自愿和互利的。而外在市場交換的經濟效應則可能是非自愿和有害的^[28]通常的事例是任意排放污染給他人帶來凈化水質的額外費用，而外部因素制造者不必為損害付出代價。而在知識產品的利用中也有“污染”的情形：使用者可能有意或無意超越合理的界限而使用了他人提供的信息（或因合理界限不明而行為失范，或是規避法律規定而行為非法），從而對權利者造成損害。第三，侵權行為的“收益”高于成本的預期。這是基于知識產品使用者的角度而言的。在經濟學理論中，侵權行為是有成本的。其成本包括實施行為過程在所作出的物質耗費、實施違法行為造成的社會后果，以及于違法行為所承擔的社會制裁這個成本既有必然成本，又有法定成本，前者是指基于侵權行為本身而產生的資源耗費，是侵權人實施這一行為所作出的現實支出，如購置生產仿冒專利產品的機器、設備，投放運輸盜版書籍的交通工具等；后者是指因實施侵權行為而依法承受的代價，包括侵權人以財產或其他經濟利益給予受害者的補償，如罰款、沒收非法所得、賠償損失等。^[29]侵權人投入一定的成本，實施特定的非法使用他人知識產品行為，是為了謀取收益，當然，上述“收益”不可能是合法收益，而是實施侵權行為所獲得的必然收益。對于侵權人來說，會對上述成本與收益的大小進行比較與預期，即實施侵權行為所耗費的各種成本不能高于其期望的所得到的非法收入，在“產出”多于“投放”的情況下，該項行為才被視為有“效益”。因此，只要存在侵權行為成本過低的諸多因素，侵犯他人知識產權的行為就可能發生。

上述分析表明，侵權行為發生的原因與成本、收益之間的比值有密切關系。可以說，在一定范圍內，成本越低，“收益”則越多，侵權行為發生的概率也就越高。就現階段知識產權領域而言，侵權行為的成本、收益的大小變化，受到諸多方面的影響。這些因素包括：（1）制度因素。法律制度直接決定侵權行為法定成本的高低，它設計并規范關于侵權行為的制裁與懲罰方案、措施、辦法等。如果相關制度對某種侵權行為規定的懲罰偏輕，該行為的法定成本自然就偏低，從而就會弱化侵權法的懲治性功能，侵犯知識產權的行為就會屢禁不止。從現代各國的相關立法情況看，加大對侵權行為的懲處力度概為通行做法，例如增加有關嚴懲侵權行為的刑事制裁條款、明確規定侵權行為的法定賠償額、完善行政處罰手段等。這一立法趨勢實際上是立法者對侵權行為成本與收益比例關系的調整，意在從制度安排上改變侵權成本過低、侵權行為泛溢的現象。（2）執行因素。制度的貫徹與施行，實際上是一個執法水平問題。在經濟生活中，倘若有法不依、執法不嚴、違法不究，侵權行為現象自然會滋生蔓延。這就是說，執法水平決定著侵權行為被追究率的高低。被追究率是指侵權行為受到法律懲罰的概率，它是影響侵權行為總成本的一個十分重要的變量。換言之，如果制度實施效果不好、執法水平不高，大量的侵權行為沒有受到應有的懲罰，侵權行為的法定成本就會降低，從而對這一違法的總成本構成帶來影響。可以這樣認為，當前侵權行為的收益率與成功率居高，與制度難以有效執行無關系。（3）技術因素。侵權知識產權行為多為新型的侵權行為。在現代信息社會中，這一侵權行為具有智力創造性特征的知識產品的利用相聯系，往往有相當的技術含量。一方面，由于新傳播媒介、新信息技術的發展，使得非法復制、仿冒、盜竊他人的知識產品，變得十分迅捷、便宜；另一方面，涉及利用知識產品的行為，大多技術手段高明，使權利者無力有效防范，因此這類侵權行為較一般侵權行為具有更大的隱蔽性。上述技術因素不僅使得侵權主體違法行為能力得到增長，同時，也使得侵權行為耗費資源所形成的必然成本大為降低。（4）觀念因素。意識形態與制度安排、制裁違法行為一起，被視為是權利保護的重要途徑。從諾斯到貝爾等經濟學家在其著述中都闡述了意識形態在經濟制度和對法律制度進行經濟分析的作用。^[30]意識形態的主要作用是促進一些群體不再按照成本與收益的簡單的享樂主義的和個人的計算來行事。^[31]由于知識產權的保護尚未形成意識形態的主流，在知識產品的利用中就會刺激守法中機會主義行為的盛行，從而導致“法不責眾”的群體違法效益。人們希望“搭便車”即可獲益，而不愿支付必要成本而收益。

侵犯知識產權行為直接發生于社會精神產品的生產、消費過程之中。在法律實施效益不高的情況下，該類侵權行為的滋生與蔓延，會影響創造者生產、開發信息的積極性，從而導致整個社會福利水平的下降。對此，經濟學的觀點是調節有關產權交易及保護的成本與收益關系，促使理性的經濟人放棄選擇侵權以及其他違法行為。其具體思路是：

第一，促進產權交易的合作博弈實現。產權交易有兩個相互關聯的效率目標，即最大化與均衡。最大化被看作是每個經濟個體的目標，即使效用達到最大，使利潤達到最大；均衡是指每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式。^[32]均衡的具體表現是：每個人都想通過交易獲得能提供最大滿足欲望能力的物品組合，他們彼此之間就欲望的滿足形成一定的價格，互相制約，逐步達到需求等于供給，從而出現價格不再變動而持久不變的情形。實現均衡的效益目標，關鍵在于采取產權交易的合作博弈。實證分析證明，如果談判費用太高，雙方不能締結合同關系，就易發生侵權行為。正如前面所言，無形財產從產權界定到交易是一項復雜的經濟活動，從而造成侵權行為認定和賠償的難度。在知識產權市場不完善、機會主義盛行的情況下，產權糾紛訴諸法律往往帶來過高的交易成本。張五常先生在談到交易費用時說到，一個發明專利的買者，在算出該專利的收益現值后，他的律師很可能勸他把預算的收益減去2/3作為未來可能產生的官司費用。^[33]因此，解決知識產權糾紛的最佳途徑是雙方通過談判達成協議來解決補償問題。為此，國家應為相關產權交易的運作提供有效的“游戲規則”，健全產權交易市場，以減少交易成本。這是防范和減少侵權行為發生的重要的基礎。

第二，科學設定侵權行為成本的結構及額度。侵權行為是一種具有社會危害性的違法行為。制止市場主體對侵權行為的個人選擇，關鍵在于把握侵權行為的發生機制，抑制侵權行為“收益”大于成本的預期。侵權行為成本的設定應考慮三個方面的問題：一是削弱侵權人的違法行為能力，消除其從事違法行為的物質力量，從而提高侵權行為的必然成本，降低侵權行為可能帶來的“收益”；二是科學估算侵權行為中必然成本、法定成本與非法利益之間的關系，即注意保持侵權行為的成本總和大于該行為所取得的“利益”，這是法定成本的最低限度；三是對某些特別嚴重的侵權行為，設定較高的法定成本，即以法律的形式加重對該類違法行為的懲罰，不讓其有利可圖。正如一些學者所指出的那樣，設定侵權行為的成本，并非意味著要普遍提高對侵權行為的懲罰，走“重罰主義”的道路。^[34]實踐證明，嚴刑峻法并不能有效控制違法行為，反而會引發嚴重違法行為的發生。斯蒂格勒認為，“重刑罰的邊際威懾是非常小的，甚至會適得其反。如果對犯有輕微傷害罪和謀殺罪的罪犯都處于死刑，那么刑罰對謀殺罪就沒有邊際威懾。如果對偷了5美元的小偷給予砍手之罰，他寧愿去偷5000美元。”^[35]對于侵犯財產權行為的法定成本設定，其道理同樣如此。

第三，強化侵權賠償中舉證責任的效率。侵權法的核心問題是侵權責任的界定。法學家認為，行為人是否承擔責任，關鍵在于其是否盡到“合理注意”和“謹慎義務”。經濟學家認為，遵循上述原則，就要求行為人以最合理的成本來預防損害，以保護權利人的利益，什么是合理的預防成本，美國聯邦法院法官漢德（Learned Hand）在“合眾國訴卡羅爾拖輪公司”一案中提出了著名的“漢德原則”。^[36]該原則歸納為一個責任方程公式：B＜PL。B為預防事故的成本，PL為預期的事故成本，其中P為事故發生的概率，L為事故所造成損失。當預防事故的成本小于預期的事故成本時（即B＜PL），行為人應承擔侵權責任；當預防事故的成本大于預期的事故所造成的損害時（即B＞PL），潛在肇事者對發生的事故不承擔責任。漢德原則是適用過失侵權案件的基本規則。其后，波斯納發展了這一理論，認為在行為人需負嚴格責任時，同樣應考慮B ＜PL的經濟后果。所不同的是，當B＞PL時，人們情愿賠償可能發生的事故損失費，而不愿花費預防成本，否則行為人損失更大。^[37]在侵權行為中，選擇何種責任標準才有效率呢？對此，考特和尤倫指出，“如果預防是雙方面的，即當事人雙方都采取預防行為，以減少事故的嚴重性和可能性，那么，過失責任規則形式是合格的責任標準；如果預防是單方面的，即只有施害方可望采取行動以減少事故的概率及其嚴重性，那么，嚴格責任規則是合適的責任標準。”^[38]在傳統的侵權法理論中，知識財產的侵權責任適用的是過失責任原則。從經濟學的角度來看，對于損害應由雙方當事人采取預防，對于過失則根據“漢德原則”進行客觀的量化，這在知識產權制度建立之初無疑是有效率的。但是，在現代信息化社會，某些侵權損害由行為人單方面預防可能更為有效，這是由于：（1）行為人無償利用他人知識產品，其侵權產品的必然成本較低，因此在市場中處于優勢地位；（2）行為人采取預防措施所費的成本比生產者少，后者在知識產品公開后，收尋他人利用的信息、對他人使用的過錯狀況進行舉證，往往要付相當的成本。為此，從效益原則出發，在侵犯知識產品領域，有必要對以往的責任原則進行修正，即補充適用過失推定責任或嚴格責任。具體而言，當某類嚴重的侵權損害發生后，應責令行為人首先舉證，行為人通過抗辯事由說明B＞PL時，即證明無過失，可免除責任；如果無抗辯事由或事由不能成立，則推定行為人有過失。補充適用過失責任原則或嚴格責任原則，可以調整雙方當事人預防事故發生的成本比例，提高侵權行為的被追究率，從而使得侵權法的實施處于有效率的狀態之中。

[1] 原載《法學》2000年第4期。

[2] 〔美〕羅伯特·考特、托羅斯·尤倫：《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店1994年版，第166頁。

[3] 〔美〕羅伯特·考特、托羅斯·尤倫：《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店1994年版，第147頁。

[4] D. Friedman, Price Theory, South-Western Publishing Co. 1986．轉引自譚忠東等：《知識產權保護的經濟學分析》，載《知識產權》1999年第4期。

[5] 關于知識信息的經濟學特征的描述，還可參見劉茂林著：《知識產權法的經濟分析》，法律出版社1996年版；袁志剛著：《論知識、生產與消費》，載《經濟研究》1999年第6期。

[6] 關于知識勞動、知識勞動價值的有關理論，可參見張和生著：《知識經濟學》，遼寧人民出版社1992年版。

[7] 《現代漢語詞典》，商務印書館1987年版，第294頁。

[8] 劉春茂主編：《知識產權》，中國人民公安大學出版社1997年版。

[9] 袁志剛：《論知識的生產與消費》，載《經濟研究》1999年第6期。

[10] 機會成本是指把一定資源用于生產某種產品時放棄的生產另一種產品的價值，或說是利用一定的資源獲得某種收入時所放棄的另一種收入。微觀經濟學認為，人們應該從事某機會成本低于其他所有事情的事情。

[11] 《國外專利法介紹》第1冊，中國科學技術情報所專利館編譯，知識出版社1981年版，第12頁。

[12] 〔美〕波斯納：《法律之經濟分析》，臺灣商務印書館1983年版，第22頁。

[13] 〔美〕羅伯特·考特、托羅斯·尤倫著：《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店1991年版，第185頁。

[14] 馬克思：《資本論》第1卷，人民出版社1975年版，第102-103頁。

[15] 高德步著：《產權與增長：論法律制度的效率》，中國人民大學出版社1999年版，第132頁。

[16] 〔美〕羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著：《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店1991年版，第185頁。

[17] 〔美〕羅納德·科斯：《社會成本問題》，載科斯等：《財產權利與制度變遷》，劉守英等譯，上海三聯書店1994年版。

[18] 關于格式合同問題的解決方案，可參見彭漢英著：《財產法的經濟分析》，中國人民大學博士學位論文（1997）。

[19] 如何利用經濟學原理設計集體管理制度，可參見劉茂林著：《知識產權法的經濟分析》，法律出版社1996年版。

[20] 唐豐義：《產權概念的發展與產權制度的變革》，載《學術界》1991年第6期。

[21] 〔美〕羅伯特·考特、托羅斯·尤倫：《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店1994年版。

[22] 引自高德步著：《產權與增長：論法律制度的效率》，中國人民大學出版社1999年版，第101頁。

[23] 〔美〕H．范里安著：《微觀經濟學：現代觀點》，費方域等譯，上海三聯書店1994年版，第24頁。

[24] 筆者曾就上述論點，描畫有精神生產過程圖表和以合理使用為線素的交易收益圖表。詳見拙著：《著作權合理使用制度的研究》，中國政法大學出版社1996年版，第74頁。

[25] Edward Ploman, L. Clark Hamilton, Copyright:Intelletual Property in the Information Aage,1980, p. 197.

[26] 〔美〕羅伯特·考特、托羅斯·尤倫：《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店1994年版，第470頁。

[27] 〔美〕羅納德·科斯：《社會成本問題》，載科斯等：《財產權利與制度變遷》，劉守英等譯，上海三聯書店1994年版。

[28] 〔美〕H．范里安著：《微觀經濟學：現代觀點》，費方域等譯，上海三聯書店1994年版，第702-713頁。

[29] 關于違法行為的成本分析，可參見呂忠梅、劉大洪著：《經濟法的法學與法經濟學分析》，中國檢察出版社1998年版，第364頁。

[30] 詳見道格拉斯·C．諾斯著：《經濟史中的結構與變遷》，陳郁譯，上海三聯書店1994年版；加里· S．貝爾著：《人類行為的經濟分析》，上海三聯書店1993年版。

[31] 劉茂林博士在《知識產權法的經濟分析》一書中，談到有關知識產權的意識形態，一要解釋經濟制度的合理性，使人們認識到一進行侵權行為在經濟上是合算的；二要解釋法律制度的合理性，使人們認識到關于專有權利的規定對于權利人與相對人都是合理的。

[32] 〔美〕羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著：《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店1994年版，第22頁。

[33] 張五常著：《賣桔者言》，四川人民出版社1988年版。

[34] 呂忠梅、劉大洪著：《經濟法的法學與法經濟學分析》，中國檢察出版社1998年版，第369頁。

[35] 喬治·J．斯蒂格勒：《法律實施的最佳條件》，載《法學譯叢》1992年第2期。

[36] 詳見〔美〕羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著：《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店1994年版；張乃根著：《經濟學分析法學》，上海三聯書店1995年版；彭漢英著：《財產法的經濟分析》，中國人民大學博士論文（1997年）。

[37] 〔美〕波斯納著：《法律之經濟分析》，臺灣商務印書館1987年版。

[38] 〔美〕羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著：《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店1994年版，第596頁。