第四節 房地產并購的法律基礎

房地產項目流轉是指房地產項目流動、轉讓。房地產項目特別是商業房地產項目流轉較為頻繁，流轉的方式多種多樣。在二級市場上，房地產項目公司并購因其法律關系明了、程序簡便、費用低廉而被交易雙方廣泛接受。但房地產項目公司并購過程中由于該種交易方式本身的特質，法律風險也相對較大。作為交易雙方尤其是并購方，應充分認識到并購中存在的各類風險，采取嚴謹、規范的操作方式，保護自身的合法權益，維護房地產市場的良性、健康發展。

一、土地使用權與房地產項目流轉的意義

（一）改革開放前我國的土地所有權制度與土地使用狀況

目前各國土地所有權制度主要有三種：部分國家實行土地私有制，有的國家實行混合所有制，我國實行的是公有制。建國初期我國土地制度經過社會主義公有制改造后，城市土地與農村土地由私有轉化為國家所有與集體所有。農村土地屬于集體所有，由該集體使用經營，并只能用于農業目的。國有土地基本上通過國家計劃無償分配給國有企業、機關、部隊、學校等使用。

土地的所有權與使用權難以轉移，相應的，房屋產權的流轉也受到很大限制。農村房屋允許買賣，但一般僅限于該集體經濟組織內部成員（這一規定延續至今）。在城市里，我國對私房進行了以國家經租為主要形式的社會主義改造，改造的結果是城市房屋中只保留下少部分私房。私房允許出租和買賣，但由于國家對該等私房的買賣和租賃實行嚴格的管理和監督，事實上私房流通的情形很少出現。

從形式上來看，建國初期國營單位對國有土地的使用，農民對集體宅基地的使用，城市私房所有人對國有土地的使用，似乎符合傳統民法上的用益物權的特征。但在這種土地利用形式下與使用過程中，使用人不是作為一個獨立的利益主體，而是作為所有者的一分子，來對“憲法上屬于他，民法上并不屬于他”的進行使用，因而并不構成真正意義上的用益物權，而是一種凝固了的土地使用形態。

在這種土地所有權與使用權制度下，土地不作為商品而退出市場，導致土地這一最重要的自然資源不能在社會經濟生活中得到充分有效的利用。

（二）土地使用權與房地產項目流轉制度的建立與意義

1．土地使用權制度是房地產項目流轉的法律基礎

隨著改革開放的發展，土地資源開始了資產化的進程。設立中外合資合作企業與農村土地承包經營是土地資源資產化的發端。在城市設立中外合資與合作企業時，土地可以成為中方合資者或合作者的出資內容；在農村，農民通過交納土地承包費獲得了對農用土地的使用。土地一旦成為資本的實務形態、成為投資的手段時，土地的有償使用，以及土地在某種程度上的自由流轉，就成為必要。

土地使用權是在我國土地不能私有、不能交易的情形下獨創的一種物權權利，與地上權相似，但一般認為土地使用權的范圍比地上權更廣，地上權主要是指在他人土地上建造、保有建筑物的權利，而土地使用權不但包含了在他人土地上建造、保有建筑物的權利，也包含了對土地進行使用經營的權利。

一定意義上而言，沒有可交易的土地使用權，就沒有可交易的房產，可以說，我國房地產市場的形成得益于有償的可交易的土地使用權制度的建立。

2．房地產項目流轉的意義

土地使用權與房地產項目的流轉，分為一級市場與二級市場。土地使用權出讓制度的建立，使土地一級市場得以形成，土地需求者從而能以支付土地出讓金等稅費的方式從國家獲得生產、經營必需的土地使用權，這一階段，土地使用權是從國家流轉到使用者手中。而在土地二級市場，土地使用權及其對應的房地產項目也有流轉的必要，發展商因為各種原因不能或不愿繼續開發房地產項目，便會將項目轉讓給有意向，亦有實力繼續開發的他方。這種二級市場上的房地產項目流轉有利于盤活不良資產，實現資源的重新配置，使房地產業朝良性發展。

當然，房地產項目的惡性炒賣并不會實現資源的重新配置，而只會帶來房價虛高、國有資產流失的惡果，20世紀90年代初的海南房地產熱及2000年前后的土地倒賣潮足可引起警覺。因而，在允許房地產項目流轉的同時，亦應嚴格設置項目流轉的條件，控制房地產項目的惡性炒賣現象。近年來，我國立法機構與土地管理部門認識到了防控房地產項目惡性炒賣的重要性，并對相關法律及政策進行了完善。

二、內資取得房地產項目的方式

在土地一級、二級市場上，取得土地使用權及房地產項目的方式有多種，主要取得方式如圖1-18所示。

（一）招標拍賣掛牌

土地使用權出讓，是在土地一級市場內國家有償、有限期地將土地使用權交給使用者使用的行為，這是土地使用權益與土地所有權益的初始分離，其土地權屬的范圍、期限用途等均為初始設定。

目前土地使用權出讓的主要形式是招標拍賣掛牌。

根據《中華人民共和國城市房地產管理法》，土地使用權出讓原則上要采取招標拍賣掛牌的方式。該法第十三條規定：“土地使用權出讓，可以采取拍賣、招標或者雙方協議的方式。商業、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標方式的，可以采取雙方協議的方式。采取雙方協議方式出讓土地使用權的出讓金不得低于按國家規定所確定的最低價。”但很長一段時間以來，協議出讓的地塊仍占了土地使用權出讓的絕大部分。對于發展商而言，協議出讓方式一般代表著低價格、無競爭；而出讓方（包括土地管理部門與原土地使用權人）往往宣稱其靈活、簡便、容易控制地價。實際上，協議出讓方式很長時間里能大行其道的真正原因在于其隨意性、缺乏監督以及更易實現地方、部門或個人的利益。

從實踐中看，協議出讓造成國有資產大量流失，權錢交易盛行于土地交易市場，以及公平、誠信意識的嚴重缺位。

自2002年7月1日國土資源部頒布《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》（第11號令）開始，國家接連頒布一系列規章和政策，正式建立了我國真正意義上的土地公開交易制度。我國有專門的招標法與拍賣法規范招標和拍賣行為，而掛牌則是土地使用權出讓的一種新方式。其操作程序是：出讓人發布掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請，根據掛牌期限截止時的出價結果確定土地使用者。如掛牌期限截止時仍有兩個或兩個以上的競買人要求報價，則進行現場競價。掛牌方式相對招標、拍賣簡便易行，不受競買人人數的限制，適合地塊較小、起價較低、競買人較少的項目。

招標拍賣掛牌是陽光式的房地產流轉方式，優點顯而易見。但實踐當中，招標拍賣掛牌過程也存在不少問題，有違法操作情形。如土地出讓信息披露不充分，開發投資者對市場土地供應缺乏預期準備；招標拍賣掛牌特別是掛牌出讓中設定條件限制競買人參與；競買人組織圍標；競買人私下交易等。當然，這些情形的出現，既與現行招標拍賣掛牌規則與程序方面的問題有關，也與我國整體的法制環境相關。一方面，我們需要進一步統一出讓程序和標準，明確操作規范；另一方面，司法機關及土地管理部門要采取嚴厲措施，打擊公開交易過程中的違法行為，從而維護土地公開交易的健康發展。

（二）項目轉讓

當然，招標拍賣掛牌僅僅是土地一級市場上的交易方式，但一級市場可供給的土地畢竟有限。而在土地二級市場上，有不少項目擁有者欲轉讓其房地產項目，同時，也有不少投資者在尋找合適的房地產項目。

所謂項目轉讓，是指一個主體以合法途徑取得土地使用權及其對應的房地產項目后，在二級市場上將該土地使用權及對應項目轉移到另一個主體名下，該項目所獲得的立項、用地、規劃、施工、銷售等批準手續均作相應變更。相對于土地使用權出讓，土地使用權及項目轉讓的特點是權利的派生性，其轉移的是已經從土地所有權中分離的土地使用權，其權利義務的規定仍以土地出讓合同為準，轉讓人未履行的出讓合同中的權利義務須由受讓人繼續履行。

我國法律對于項目轉讓有較嚴格的限制性規定。《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十九條規定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：㈠按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；㈡按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。”

應該說，以出讓方式取得土地使用權的項目，轉讓條件是明確而具體的。在《中華人民共和國城市房地產管理法》立法之初，有一種觀點認為，土地使用權的商品化，根本目的在于吸引投資，籌集建設資金，故土地使用者一經取得土地使用權就可以轉讓，不需設定限制條件。但十多年來我國房地產開發中反映出來的許多問題表明，對土地使用權轉讓設定條件是非常有必要的，這些條件對于穩定房地產市場、防止房地產泡沫與國有資產流失有著非常重要的作用。20世紀90年代初之所以出現海南房地產泡沫，就是因為在實踐中沒有嚴格遵照這些條件進行項目轉讓。當然，如果我國土地一級出讓市場確能實現完全公開、公平、公正的市場化操作，則一、二級土地市場就不會產生巨大的價格落差，也能遏制土地的惡性炒賣行為。屆時，可以根據土地市場的情況考慮取消這些限制性條件。

以劃撥方式取得的土地使用權，一般是無償或僅支付少量費用后取得的。考慮到我國劃撥土地使用權取得過程的歷史和復雜性，以及大量土地用途實質上的非公益性，特別是考慮到我國目前以劃撥方式取得的土地使用權已經有大量進入市場的現實，我國法律亦未絕對禁止劃撥土地使用權的轉讓。

這種純粹的項目轉讓在法律關系上相對簡單，類似于普通的商品交易。在我國房地產業發展的前期，這種交易方式較為常見。但采取項目轉讓的方式，必須完成一定的量前期開發工作，另外其所涉及的稅費也較高。一般而言，轉讓方和受讓方應繳納營業稅、土地增值稅、契稅等。隨著土地管理部門對項目轉讓條件的審核越來越嚴格，以及稅收征管力度的不斷加大，實踐之中，項目轉讓這種房地產項目流轉方式已不多見。

（三）房地產項目公司并購

在國有經營性土地出讓一律采取公開交易的背景下，除招標拍賣掛牌方式以外，以并購房地產項目公司方式獲得該公司名下房地產項目成為現階段取得房地產項目的主要形式。并購房地產項目公司，也就是全部或部分受讓房地產項目公司的股權，從而相應獲得該公司名下財產的所有權，包括其開發的房地產項目。

進行房地產項目公司并購的完成標志是進行了公司股權轉讓并辦理了工商變更手續。一般而言，只要并購方不是外資公司，該項工作就能在較短時間內完成。從這個角度而言，房地產項目公司并購簡便易行，而且股權變更基本不涉及稅費，因而獲得房地產項目的附加成本很小。但房地產項目公司并購最大的問題在于，其風險高于前述兩種方式。以招標拍賣掛牌方式取得的項目，因國家以出讓人身份介入，風險已降至最低；而采取項目轉讓方式的，只要能審查并確定該項目的合法性，也基本不存在遺留問題。而在房地產項目公司并購過程中，除需關注該公司擁有之項目的合法性外，還要考慮其他隱藏的風險問題。因項目公司已存在一段時間，必然與其他單位或個人有一定的經濟交往，產生一定的債權債務關系，給并購帶來較大的風險。

要最大限度地降低項目公司并購的風險，就需要履行規范的并購程序，全面查清公司的歷史與現狀，并在此基礎上做出審慎、客觀的判斷與決策，最后通過簽署完善的法律文件來保護并購方的合法權益。

（四）房地產項目公司增資

房地產市場上也存在投資人通過向房地產項目公司增資，從而成為公司新股東的操作方式。這種取得項目的方式與項目公司收購在最終的結果與操作的程序上頗有相似之處，在此不再詳述。從實踐來看，單純向房地產項目公司增資的并不多見，增資往往與股權轉讓同步。

（五）委托經營管理

上述各種取得房地產項目的方式均在真正意義上實現了房地產項目的流轉，即取得者成了房地產項目的開發主體。但是，某些國有劃撥土地的使用性質決定了該項目不能隨意變更開發主體，如教育用地，只能用于教學及與教學相配套的餐飲、住宿等用途，亦只能由教育機構進行開發建設。實踐中，某些劃撥土地使用權人無力開發建設該房地產項目，又不能依法將土地轉讓給有資金、亦有意向的開發者建設。

以往，某些這類用地采取聯建的開發方式，即土地使用權人提供項目用地，投資者提供資金、技術與管理，以土地使用權人名義進行開發建設，房產建成后雙方各分得約定份額。但是由于該劃撥用地的特定使用主體及使用性質的限制，投資者分得房產的所有權人仍為土地使用權人，無法過戶到投資者名下。這樣，投資者所獲得的，只是其分得房產的使用權，其保障僅來源于聯建協議，這種操作方式的風險是很大的。

目前，國際或國內的一些房地產投資商開始把目光投向房地產長線投資，即房地產租賃經營市場，采取這種經營方式并不要求一定要成為房地產項目的開發主體。應這種市場需求，可以考慮采取房地產委托經營管理的模式，即土地使用權人提供項目用地，委托投資者開發建設并長期（如50年）經營管理建成項目。投資者承擔開發建設費用并向土地使用權人支付合作費，從而享有長期的經營管理收益。

該種合作模式是否能保證雙方的權益？是否有法律依據？該種合作模式能保證雙方權益，其法律依據在《中華人民共和國合同法》關于委托合同第396條規定中：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。”在該種委托經營管理模式中，土地使用權人與投資者形成了委托關系，現對照委托合同的特征進行分析。

①委托合同建立在委托人與受托人相互信任的基礎上。

②委托合同一般是受托人以委托人的名義處理委托事務。投資者的建設與經營管理行為也均以土地使用權人的名義進行。

③委托合同的標的一般是勞務和服務，體現為受托人為委托人處理委托事務。投資者的建設與經營管理行為可以視為一種勞務。

④委托合同自雙方達成協議時即成立，委托合同成立后，雙方均應履行相應義務，委托人應支付費用及報酬、接受委托事務的結果，受托人則應盡最大努力處理委托事項。從表面上看，本模式中投資者向土地使用權人支付合作費，似乎與委托合同的特征不符，但是，投資者基于土地使用權人的委托進行經營管理并獲得收益，該收益除支付建設費用與合作費以外的部分均可以視為土地使用權人支付給投資者的委托費用與報酬。

因而，委托經營管理模式具有委托合同的特征，在不改變土地使用性質及項目開發主體的前提下，能解決土地使用權人所顧慮的關于合作費的合法性問題，也可以為投資者長期經營該項目并獲得收益提供法律依據，在實踐中具有可操作性。但由于目前長線投資在房地產市場上尚未形成氣候，委托經營管理還處于摸索試驗階段。

以上是目前房地產市場上五種較為常見且有合法性保障的取得房地產項目的方式，當然，實踐中還存在其他方式。就這五種方式而言，房地產項目公司并購相對而言法律關系更明了、政府批準程序更簡便、費用更低廉，也更易于被合作雙方接受。

三、外資并購房地產項目公司的法律規定

（一）外資在我國房地產市場上的地位與作用

我國土地使用權的有償使用，可以說最早是從外商投資領域開始的。1979年《中外合資經營企業法》第五條規定：“合營者的投資可包括為合營企業經營期間提供的場地使用權。如果場地使用權未作為中國合營者投資的一部分，合營企業應向中國政府繳納使用費。”

幾十年來，大量外資投入我國房地產業，這樣既在很大程度上解決了某些地區、某些項目上的資金瓶頸問題，也引進了國外在房地產開發等領域的先進經驗，尤其是在銷售、融資、物業管理方面。同時，外資進入我國房地產市場，完善了競爭機制，有助于建立一個健康、規范的市場。

（二）我國對房地產市場上的外資的態度

為維護本國的經濟主權和獨立性，防止本國經濟過度地依賴外資，世界各國在充分利用外資為本國經濟發展與服務的同時，還對外資的進入設定了一定的范圍，通行的做法是運用產業政策對外商投資進行引導。

根據我國2004年《外商投資產業指導目錄》，房地產業分鼓勵與限制兩大類。其中屬于鼓勵類的是普通住宅的開發建設；屬于限制類的是土地成片開發（限于合資、合作）；高檔賓館、別墅、高檔寫字樓和國際會展中心的建設、經營；大型主題公園的建設、經營。從《外商投資產業指導目錄》可以發現，相對而言對開發涉及面較廣、用地面積大、投資金額高、對國民經濟影響較大的房地產開發，我國一般對外資實行限制政策。

實踐之中，存在兩種傾向。一種傾向是過度限制外商投資開發房地產，在獲得土地使用權、注冊外資房地產公司及利潤的匯出等方面設置過多限制。另一種更嚴重的傾向是給予外商投資房地產諸多優惠，甚至是超國民待遇。具體表現在：公司注冊時內資企業應一次性注入注冊資本，而允許外資企業分期注入注冊資本；部分地方為吸引外資，對外商獲得土地使用權大開綠燈，在用地程序與費用方面比內資企業更簡便低廉，甚至違規操作；在稅收及費用方面實現大幅度減免政策，導致稅收與國有資產的大量流失。

上述兩種傾向不利于營造房地產市場的良好投資環境，影響了房地產市場的公平競爭與健康發展。我國加入世貿組織后，正在逐步修改或廢止有關法律、政策，朝著內外資平等競爭的方向努力。同時，房地產業作為影響國計民生的支柱產業，對外資進入設定適當門檻并加強監控，西方發達國家亦是如此的做法。

外商投資境內房地產相關政策法規（2006年起）如下。

1.171號文

2006年7月，為規范房地產市場外資準入和管理，國務院六部門聯合下發了《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》（建住房〔2006〕171號），重要內容包括：

①按商業存在原則設立（包括新設，以增資、股權并購方式設立）外商投資房地產企業；

②總投資1000萬美元及以上的注冊資本不低于50%；

③開發經營前須取得《外商投資企業批準證書》及《營業執照》；

④融資條件是注冊資本必須到位、取得土地證、自有資金不低于35%；

⑤中外合資不得（變相）簽訂固定回報條款等。

2.50號文

2007年5月，商務部、國家外匯管理局發布《關于進一步加強規范外商直接投資房地產業審批和監管的通知》（商資函[2007]50號），重要內容包括：

①嚴格控制外商投資高檔房地產；

②外商要依據項目公司開發原則經營境內房地產；

③嚴控以返程投資方式（包括同一實際控制人）并購或投資境內房地產企業；

④地方審批部門如果有批準設立外商投資房地產企業的，應即時向商務部備案。

3．外商投資產業指導目錄（2011年修訂）

2012年2月，國家發改委、商務部公布《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》。自2012年1月30日起施行。重要內容包括：

①進一步擴大對外開放，取消了部分領域對外資的股比限制，鼓勵類和限制類中有股比要求的條目比原來減少11條；

②促進制造業改造提升，將高端制造業作為鼓勵外商投資的重點領域，促進外商投資使用新技術、新工藝、新材料、新設備，改造和提升傳統產業；

③培育戰略性新興產業，鼓勵外商投資節能環保、新一代信息技術、生物、高端裝備制造、新能源、新材料、新能源汽車等戰略性新興產業；

④促進服務業發展，積極引導外商投資服務業，推動產業結構調整。鼓勵外商投資現代服務業，支持面向民生的服務業擴大利用外資，推進服務業開放進程。

（三）外資并購房地產項目公司的操作

對于外國投資者而言，并購國內房地產項目公司是進入國內房地產市場的一種最快捷的方式，是實現低成本擴張的一種重要途徑。當然，也有部分外國投資者通過并購行為進行投機活動以獲取高額利潤。相對內資并購而言，外資并購房地產項目公司有一些特別的規定。

1．并購涉及審批手續

外資部分或全部受讓內資房地產項目公司的股權，將導致企業性質由內資公司變更為外資公司。根據中外合資、外商獨資企業法及實施細則，不管并購項目屬于鼓勵類的房地產項目，還是屬于限制類的房地產項目，均要將股權轉讓合同、章程等報商務部門辦理審批手續，獲得批準后，方可前往工商部門辦理工商變更手續。當然，如果屬于限制類房地產項目，并購行為的審批將更為嚴格。

《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》對于外資并購內資房地產項目公司設置了比以往嚴格的條件：境外投資者通過股權轉讓及其他方式并購境內房地產企業，或收購合資企業的中方股權，須妥善安置職工、處理銀行債務，并以自有資金一次性支付全部轉讓金；對有不良記錄的境外投資者，不允許其在境內進行上述活動。同時該意見也提高了外資房地產公司的境內、境外貸款條件。

因而，外資并購房地產項目公司，涉及商務部門的審批問題，并購完成后，外資房地產公司的運作也將受到相較內資房地產公司更多的規范與監控。

2．外資進入與收益匯出

我國對外資的進入及其收益的匯出歷來實行比較嚴格的監控，《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》等文件出臺后，對進入房地產市場的外資監控更加嚴格。基于特定的房地產項目，與相關方簽訂項目轉讓協議、股權轉讓協議等合作文件，并經商務部、外匯管理局審查并確認其真實性后，外資方可進入。關于外資房地產項目公司經營中的收益匯出，根據中外合資、外商獨資企業法律及《中華人民共和國外匯管理條例》，應在繳納稅收、提取各類基金，且經外匯管理局進行合規性審查后，方可匯出。

從上述特別規定可以發現，我國對外資并購房地產項目公司確實設置了一些門檻條件。但總體而言，面對不少外資通過并購繞過我國法律對外資的準入限制條件的現狀，現行立法確實缺乏針對性的規定，有必要制定有關外資并購中國企業包括房地產項目公司的專門法規，對外資并購房地產項目公司的條件、程序、審批機構和審批流程做出明確規定，這樣既防止外資利用并購這種迂回方式規避我國法律，也使外資并購行為有章可循，有利于保護外資在我國房地產市場上的合法投資權利。