第二章　建設工程合同的訂立

第一節　建設工程合同訂立的特點

一、建設工程合同訂立的程序

合同訂立，必須具備以下幾個要件：

首先，訂約主體存在雙方或者多方當事人。所謂訂約主體，是指實際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當事人，也可以是合同當事人的代理人。

其次，訂約主體必須具備相應的民事權利能力和民事行為能力。

最后，對合同條款達成合意。合同成立的根本標志在于當事人意思表示一致，即達成合意。這首先要求當事人作出訂約的意思表示，同時經過要約和承諾而達成合意。

所以說，一般合同的訂立，都需經過要約與承諾這兩個階段。《合同法》第十三條明確規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”

在建設工程合同訂立中，有其獨特的地方，如有些建設工程合同，要約邀請是必經程序，因為依我國《招標投標法》的規定，大型基本建設項目、涉及國有資本投入的項目、國際組織和外國政府貸款項目以及限額以上投資項目，必須通過招投標程序訂立合同。依照招投標程序，發包人向特定或不特定的意向承包人發出投標邀請（招標公告），依其法律性質，應視為要約邀請。《合同法》第十五條規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。”

當然，如不屬于強制招投標的項目，其合同的訂立，依當事人的自由意思，協商決定，像其他合同一樣，通過要約與承諾的方式訂立，此時，要約邀請就便不是必經程序了。

二、建設工程合同訂立的方式

1．直接發包

直接發包是指發包人直接與承包人進行協商談判，就建設工程的內容達成一致，在此基礎上簽訂建設工程承包合同的一種發包方式。

《建筑法》第十九條規定：“建筑工程依法實行招標發包，對不適于招標發包的可以直接發包。”

《招標投標法》第六十六條規定：“涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代服、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規定可以不進行招標。”

根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》第九條的規定：“除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術；（二）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規定的其他特殊情形。招標人為適用前款規定弄虛作假的，屬于招標投標法第四條規定的規避招標。”

原國家計委頒布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》中，對于關系社會公共利益、公共安全的基礎設施項目、公用事業項目、使用國有資金投資項目、國家融資的項目、使用國際組織或者外國政府資金的項目，其施工單項合同估算價在200萬元以下，勘察、設計、施工單項合同估算價在50萬元以下的并且項目投資總額在3 000萬元以下的，也可以直接發包；對于私人投資建設的工程項目，如不涉及公共安全、社會公共利益，法律并不強制公開招標，所以也可采取直接發包的方式訂立合同。

此外，我國各地方對無須招標的項目也作出了規定，如《深圳經濟特區建設工程施工招標投標條例（2004修訂）》第八條規定：“下列建設工程是否實行招標發包，由投資者自行決定：（一）全部由外商或者私人投資的；（二）外商或者私人投資控股的；（三）外商或者私人投資累計超過50%且國有資金投資不占主導地位的。通過發行彩票、募捐等形式募集的社會公共資金進行工程建設的，比照國有資金進行招標。本條例所稱控股是指投資占50%以上。”再如《江蘇省工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（蘇政發〔2004〕48號）也對可以不招標的項目進行了規定，其第十條規定：“依照本規定必須進行招標的項目，有下列情形之一的，可以不進行招標：（一）涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災而不宜招標的；（二）使用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工的；（三）建設工程的設計，采用特定專利技術、專有技術，或者其建筑藝術造型有特殊要求的；（四）施工所需的主要技術、材料、設備屬專利性質，并且在專利保護期內；（五）停建或者緩建后恢復建設的工程，且承包人未發生變更的；（六）施工企業自建自用的工程，且該施工企業資質等級符合工程要求的；（七）在建工程追加的附屬小型工程（追加投資低于原投資總額的10%）或者主體加層工程，且承包人未發生變更的；（八）法律、法規、規章規定可以不招標的。”

從以上規定可以看出，直接發包方式訂立建設工程合同，主要適用于投資小、建設周期短的小型建設工程，因而其適用范圍有限。

2．招標發包（競爭締約）

根據《招標投標法》第三條的規定：在我國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

除上述規定必須招標的項目外，其他項目的業主也可以通過招標方式進行發包活動。因此在我國工程建設實踐中，招標發包成為建設工程合同訂立的最主要方式。

3．續標

在建設工程實踐中，還存在一種合同訂立的方式——續標。（該種方式以建筑領域尤為普遍。指在項目發生變更或者新項目的采購中，原招標人不再另行招標而直接與原有項目的中標人訂立合同的行為。采用續標的原因主要是項目特殊性決定需要分期建設；或是出于項目管理和工程質量的考量。）

必須指出的是，續標并不符合我國招投標法的規定，無論是項目變更還是新上項目，只要符合招投標標準的，理應都重新招標，否則將影響到續標所簽訂合同的效力。

三、建設工程合同的締約主體及其資格

根據合同法對建設工程合同的定義，發包人和承包人為建設工程合同的兩大主體。

（一）發包人

所謂發包人，是指依照法律規定的程序，與承包方（施工企業、勘察設計單位）訂立合同，將某一工程的全部或其中一部分工作交由等為其完成，支付相應價款的當事人。

《施工合同示范文本》中在第1.1.2.1款對合同當事人定義為：是指發包人和（或）承包人。在第1.1.2.2款中對發包人則定義為：是指與承包人簽訂合同協議書的當事人及取得該當事人資格的合法繼承人。該定義直接借鑒了FIDIC施工合同條件的定義。從該定義中可知，《施工合同示范文本》對發包人是否具備相應的工程價款支付能力并沒有作出限制性約定，這與國際工程承包行業慣例一致。

而《標準施工招標文件》的通用條款中的第1.1.2.2款對發包人的定義是：發包人指專用合同條款中指明并與承包人在合同協議書中簽字的當事人。可見發包人不一定是項目業主，代建單位也可以是發包人。

上述定義表明，我國對建設工程發包人沒有資格限制，只需具備一般民事活動主體資格即可，我國的《建筑法》就未對建筑工程的發包人主體資格作出專門的限制性規定。

但是，我國對建設工程行業還是有市場準入要求的。如《城市房地產管理法》第三十條第一款規定了房地產開發企業必須具備的條件；而《城市房地產開發經營管理條例》第五條中，更加具體的規定了資格要求；第九條則對房地產開發項目要求核定相應的資質等級。最高人民法院《關于審理房地產管理法實施前房地產開發經營若干問題的解答》第一條規定：“不具有房地產開發經營資格的企業與他人簽訂的以房地產開發經營為內容的合同，一般應認定為無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產開發經營資格的，可認定合同有效。”

房地產開發公司作為商主體，以盈利為目的進行房地產開發，應首先取得政府的特別許可，取得相應的營業執照，這是法律對商主體權利能力的特別限制。因此，對于沒有取得相關房地產開發的營業執照，而與他人訂立建筑合同，由于違反了法律的效力性強制性規定而無效。我國對市場主體的準入管理，實行的是“證照合一”，一般是“先證后照”，即需先取得有關行政管理部門的相應許可，獲得相應的資質，然后再進行工商登記，領取營業執照。

在我國工程建設領域，特別是對國家基本建設項目，實行嚴格的前置程序。建設單位，即發包人在建設工程項目實施之前的前期階段和準備階段，需辦理項目立項及報建等一系列手續，獲得相關的行政許可。包括必須獲得立項批準（設計任務書）、土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證以及通過環境、消防人防等事項的審核，方具備發包資格。因此，在沒有完成其前置程序前，此時并不具備締約能力，發包人與承包人簽訂工程建設合同，應屬未獲得相應的行政許可，屬于無效合同的范疇。

（二）承包人

承包人是指接受發包人所發包的工程，具體完成工程并接受工程價款支付的主體。《施工合同示范文本》中第1.1.2.3款對承包人的定義為：是指與發包人簽訂合同協議書的，具有相應工程施工承包資質的當事人及取得該當事人資格的合法繼承人。《標準施工招標文件》對承包人的定義為：指與發包人簽訂合同協議書的當事人。這里并沒有對承包人有資質要求。筆者認為《標準施工招標文件》的約定更加科學，有關資質要求是法律對主體的約束和管理，在相關法律法規中，規定得已經很詳盡，在定義中沒有必要約定。

作為建設項目的承包方，工程的勘察、設計和施工的成果關乎國計民生，因此，我國法律法規十分重視承包方的市場準入標準。在《建筑法》第十二條中，對建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位要求具備相應的條件；第十三條規定：“根據不同條件劃分不同的相應資質等級。”而后建設部頒布的《建筑業企業資質管理規定》則具體規定了資質標準。要注意的是，該資質管理規定，只是部門規章性質，不能作為審判實踐認定的依據。直到最高人民法院《施工合同司法解釋》的頒布實施，該解釋明確規定“承包人未取得建筑施工企業資質或超越資質等級”簽訂工程建設合同的應為無效。該規定已然成為審判實踐認定承包人行為效力的依據。

為何我國對承包人的資質等級有如此嚴格的要求，我認為主要基于以下原因：

首先，基于對工程建設項目監督管理的需要。由于建設工程這一特殊產品的特性決定，國家有必要對其全過程的生產活動進行全面管理與監督。工程的承包方在其主體設立階段，法律對其商事能力就有特殊要求，須符合一定條件方能取得相關的營業執照并開展相關營業活動。盡管合同法司法解釋已經放寬對商事主體的經營范圍的限制，對一般超經營范圍對外簽訂的合同，不再認定為無效，但同時規定違反行政特別許可的除外，工程建設領域就屬于特別許可范疇。因此，承包方在未取得相關營業執照情況下簽訂的合同，屬違反法律效力性強制規定而無效。

其次，是基于國家對特定行業的資格準入制度的規定。建筑行業與金融、能源、交通等涉及國計民生的重點行業一樣，影響到國家的經濟發展，在經濟發展中處于舉足輕重的地位，有必要設置準入“門檻”。所以，如果承包人借用資質、超越資質，違反國家特定行業準入門檻制度，所簽訂的施工合同必然無效。