我國網絡服務提供者侵權責任的移植與變異

朱冬^[1]

目前，關于我國網絡服務提供者侵權責任的基礎為幫助侵權已經成為通識。但是，現行法律規則與幫助侵權原理仍發生齟齬。這表明我國網絡服務者侵權責任在對美國模式進行法律移植的過程中出現了變異。這些變異主要表現在將責任排除條款作為責任構成條款，并將有理由知道替換為應當知道。上述變異使我國網絡服務提供者侵權責任更加強調注意義務和必要措施兩個要件，從而導致我國網絡服務提供者侵權責任已經脫離了幫助侵權的基本框架。其后果是網絡服務者侵權責任在法律適用中具有較大的靈活性，淡化了“避風港”對網絡服務提供者侵權責任的限制效果，為適當加重網絡服務提供者侵權責任提供了空間。同時，對在該模式下過分擴張網絡服務提供者侵權責任的危險亦須加以警惕。

我國的網絡服務提供者侵權責任規則主要移植自美國。受其影響，網絡服務提供者侵權責任主要建立在幫助侵權基礎之上這一基本認識，在我國學術界和實務界似乎已經成為通識。^[2]然而，我國在移植美國網絡服務提供者侵權責任的過程中發生了一定程度的變異，導致我國現行的立法和司法實踐在實質上已經開始脫離幫助侵權的基本原理。在名實不符的情形下，幫助侵權原理無法再為已經發生變異了的網絡服務提供者侵權責任規則提供任何理論支撐。遺憾的是，上述變異及其帶來的相關問題并沒有引起人們足夠的重視。為此，本文對現行網絡服務提供者侵權責任規則與幫助侵權進行比較，通過追溯美國模式的基本特點，探尋我國網絡服務提供者侵權責任在法律移植過程中發生變異的邏輯路徑，弄清我國現有規則的基本特點，進而討論這些變異呈現出的基本特點及其影響，以期有助于理解學術界和實務界相關分歧意見產生的機理，并能夠對現行規則的完善提出有針對性的建議。

一、幫助侵權模式下的不和諧之音

在我國，網絡服務提供者侵權責任的構成要件被表述為，其知道他人利用網絡服務從事侵權行為而未采取必要措施避免侵權行為的發生。^[3]盡管學術界和實務界的主流意見認為網絡服務提供者侵權責任的基本模式為幫助侵權，但是仔細分析之后不難發現事實并非如此。尤其是在主觀狀態和客觀行為兩個方面，現行網絡服務提供者侵權責任的具體規則均與幫助侵權相去甚遠。

（一）過失并非幫助侵權的主觀要件

在我國，網絡服務提供者侵權責任的主觀要件被表述為其知道網絡用戶利用網絡服務從事侵權行為。所謂知道，包括明知和應知兩種情形。^[4]一般認為，與明知相對應的主觀心態是故意，與應知相對應的則是過失。^[5]要求網絡服務提供者知道網絡用戶侵權行為存在，實際上是對主觀過錯的具體表述。網絡服務提供者侵權責任與一般侵權責任在主觀要件方面并無不同，均采過錯責任原則。上述認識在廣義的共同侵權規則下并不會產生任何疑義。因為通說認為行為人在主觀上具有共同故意或者共謀，僅僅是廣義共同侵權行為的一種表現形式，過失亦可能構成共同侵權。^[6]概括地以共同侵權規則作為網絡服務提供者侵權責任的基礎，并不要求網絡服務提供者與網絡用戶之間形成共同故意或者共謀。^[7]上述觀點具有一定的合理性，尤其是在網絡用戶主觀上僅僅出于過失而從事侵權行為的情形下，網絡服務提供者無論如何不能與之形成共謀，此時承認過失亦可構成共同侵權與我國網絡服務提供者侵權責任的現有規則是一致的。

將網絡服務提供者侵權責任具體定位為幫助侵權則面臨較大問題。與共同加害行為不同，幫助侵權是一種擬制的共同侵權行為。通說認為，幫助侵權人在主觀上應以故意為限^[8]，即須為已經認識到他人侵權行為的存在而積極地為其提供便利或者支持，過失并非幫助侵權的主觀要件。對于主觀上為過失的幫助行為而言，只有在該行為與加害行為形成客觀關聯的情形下方能構成共同侵權。^[9]此時應當構成客觀關聯的共同侵權，而不再構成幫助侵權。將過失作為網絡服務提供者侵權責任的主觀狀態，與學界對幫助侵權的基本原理的認識存在沖突。在我國少數認識到該問題的學者中，存在兩種對立的觀點：一種觀點堅持幫助侵權模式，主張將網絡服務提供者的主觀狀態僅僅限于故意^[10]；另一種觀點則承認將過失引入網絡服務者侵權責任，主張放棄幫助侵權模式。^[11]

（二）強調不作為會脫離幫助侵權框架

所謂幫助行為，是指為他人的加害行為提供助力，在客觀上使得加害行為易于實施的行為。^[12]在幫助侵權的框架下，網絡服務提供者的何種行為構成對網絡用戶侵權行為的幫助，在我國對這一問題亦存在不同意見。一種觀點認為，網絡服務是網絡用戶侵權行為得以進行的重要條件，主張提供網絡服務的行為本身即構成幫助。^[13]這種觀點與美國模式是一致的，卻可能面臨無法解釋要求網絡服務提供者采取必要措施這一要件的地位這個難題。另一種觀點則認為，網絡服務提供者在知道網絡用戶利用其提供的網絡服務從事侵權行為后，沒有采取必要措施的消極不作為構成幫助。^[14]這種觀點在解釋論上兼顧了要求采取必要措施這一構成要件的地位，但是又引出了不作為能否構成幫助行為的理論難題。^[15]更重要的是，對網絡服務提供者不作為的強調可能會導致理論研究和司法實踐關注的焦點逐漸脫離幫助侵權的框架。

在刑法理論上，不作為能否構成幫助犯是一個相當有爭議的問題，因為在刑法上，正犯和共犯的處斷原則并不相同。^[16]然而在民法上，幫助侵權人須與實際侵權人就損害承擔連帶責任，二者均需就所有損失承擔賠償責任。將幫助侵權規則引入網絡服務提供者侵權責任中，其目的在于利用連帶責任機制解決網絡服務提供者的行為無法被歸入知識產權專有權的控制范圍，進而無法追究其侵權責任的問題。^[17]如果通過科以網絡服務提供者作為義務的方式追究其不作為侵權責任亦能達到相同的目的，則似乎沒有必要再將該問題訴諸幫助侵權規則。正因為如此，學界有觀點主張網絡服務提供者的侵權責任并非幫助侵權：從責任性質上看，其應當是一種特殊的不作為侵權責任，其法律構造與違反安全保障義務的侵權行為十分類似^[18]；從責任形態上看，網絡服務提供者所承擔的是部分連帶責任，與幫助侵權規則下的典型連帶責任亦不相同。^[19]

我國網絡服務提供者侵權責任與幫助侵權之間存在一定的差異，因而導致利用幫助侵權解釋相關問題時出現了一系列難題。這表明那種簡單地以美國——現行規則的來源國——亦采幫助侵權模式為由，不加分析地確認我國亦采取了上述模式的觀點并不可取。為此，需要對美國模式及其基本特點進行回溯，弄清到底是美國模式本身即存在特殊性難以與傳統大陸法上的幫助侵權相協調，還是我國在法律移植過程中因出現偏差而導致上述差異。

二、美國模式的基本特點

在美國法上，處理網絡服務提供者侵權責任的幫助侵權規則和“避風港”在構成要素和基本屬性等方面均與我國的存在很多不同。^[20]通過考察可以發現，在美國，幫助侵權的主觀方面并不包括應當知道這種過失狀態，構成幫助的僅是提供網絡服務的行為，采取必要措施則屬于責任排除要件。

（一）幫助侵權的構成要件

美國法上的幫助侵權是一種起源于普通法的規則。^[21]所謂幫助侵權，是指行為人知道他人的行為構成侵權而仍然引誘、促成或者給予實質性幫助的行為。^[22]

在主觀心態方面，幫助侵權人須知道或者有理由知道他人侵權行為的存在。^[23]所謂知道，是一種純粹的主觀標準，即實際知道，是指被控侵權人已經知曉他人侵權行為存在的一種事實狀態；有理由知道則引入了一種客觀標準，屬于推定的知道，即雖然行為人實際上并不知道，但是根據一定的事實，以一個具有平均智力水平的理性人的標準來看，其完全能夠認識到他人侵權行為的存在。^[24]如果說實際知道包含某種主觀惡意，有理由知道則并不關注幫助行為人是否具有主觀惡意。^[25]有理由知道考察的是認識因素，至于幫助侵權人是否積極追求或者放任他人的侵權行為，并非其關注的重點。此外，網絡服務提供者對網絡用戶的侵權行為故意視而不見應當視同知道^[26]，該規則雖然考慮了行為人的意志因素，但其關注的重點依然是認識因素。可見，美國法上的幫助侵權在主觀要件方面僅關注幫助侵權人對他人侵權行為的認知狀態，并不關注其是否具有主觀惡意，這與大陸法系的故意概念不同。

值得強調的是，美國法上幫助侵權的主觀要件并不包括應當知道。在美國法上，有理由知道與應當知道是兩個完全不同的概念。有理由知道是一種依據特定事實對知道的推定，其本身并不為行為人預設任何認知義務^[27]；應當知道并不考慮行為人實際上是否知道的事實，而是賦予行為人一定的認知義務，違反該種認知義務在本質上則屬于過失的范疇。^[28]兩種標準在行為人主觀心態的認定方法上有本質區別。排除應當知道表明過失并不屬于美國法上幫助侵權主觀要件的內容。

在客觀行為方面，幫助侵權者須為他人的侵權行為提供實質性的幫助。所謂實質性的幫助，是指它須為引起或者導致他人侵權行為的實質因素。^[29]盡管網絡服務提供者并不直接參與侵權行為，但是離開網絡服務提供行為，互聯網上大量的侵權行為將難以發生^[30]，網絡服務是用戶在網絡上實施侵權行為的必要條件。因此，網絡服務提供者在知道網絡用戶侵權行為存在時繼續為其提供網絡服務的行為本身，即構成對侵權行為的實質性幫助。^[31]只不過，美國法院通常并不單獨對該問題進行討論，而是假定網絡服務提供行為構成幫助。在該前提下，網絡服務提供者侵權責任案件的重點主要被放在了對其主觀狀態的考察上。除單純地向用戶提供網絡服務之外，如果網絡服務提供者還積極地引誘網絡用戶從事侵權行為，或者為網絡用戶的侵權行為提供其他便利條件，則當然需要承擔侵權責任。^[32]

（二）“避風港”的引入及其影響

“避風港”在美國的引入有其特殊背景。20世紀末，美國法院就網絡服務提供者版權侵權的法律基礎存在不同意見，有些法院甚至適用版權直接侵權規則處理該類案件。^[33]為減少法律適用的不確定性，減輕網絡服務提供者的版權侵權責任，維護互聯網產業的發展，美國國會于1998年頒布了《千年數字版權保護法》。該法針對不同類型的網絡服務提供者設定了“避風港”。“避風港”并非從正面對網絡服務提供者版權侵權責任的構成要件做出規定，亦非針對幫助侵權而專門設定，而是直接免除網絡服務提供者可能構成直接侵權、替代責任或者幫助侵權責任而需承擔的損害賠償責任。^[34]從實際效果來看，“避風港”基本排除了直接侵權規則在網絡服務提供者版權侵權領域的適用，同時在基本上保留間接侵權規則的基礎上減輕了網絡服務提供者的責任。^[35]這表明“避風港”中的相關要素與版權間接侵權的構成要件具有一定的契合性。但是二者并非僅僅是簡單的對應關系。

在主觀心態方面，“避風港”要求網絡服務提供者并不實際知道網絡用戶存在侵權行為，或者沒有意識到任何能夠顯示侵權行為十分明顯的事實。^[36]關于實際知道，“避風港”與幫助侵權規則的區別僅僅在角度不同，版權人發出的侵權通知是認定網絡服務提供者實際知道侵權行為存在的重要方式。^[37]“避風港”并未采用有理由知道標準，而是規定了所謂的“紅旗標準”，即當網絡用戶的版權侵權行為昭然若揭，以至于一般的理性人均能夠感知到時，網絡服務提供者不得主張其不知道侵權行為存在而免責。^[38]與應知相同，“紅旗標準”亦采用一種客觀標準來認定網絡服務提供者的主觀狀態。^[39]通過以特定事實為基礎推定網絡服務提供者是否知道網絡用戶侵權行為存在，“避風港”免除了網絡服務提供者的主動審查義務。^[40]所不同的是，“紅旗標準”僅強調網絡用戶侵權行為是否明顯這一因素，排除了其他可以推定網絡服務提供者知道網絡用戶侵權行為的事實因素，從而壓縮了有理由知道的空間，減輕了網絡服務提供者的版權侵權責任。^[41]

在客觀行為方面，“避風港”雖然沒有明確網絡服務提供者的侵權行為為何，但是卻通過規定其適用對象預設了如下前提，即提供網絡服務行為本身構成對網絡用戶版權侵權的實質性幫助。^[42]同時，“避風港”進一步要求網絡服務提供者在知道侵權行為存在時及時采取刪除、斷開鏈接等措施，以免除其責任。^[43]該規定的基本邏輯是，如果網絡服務提供者主動中止了為網絡用戶的特定版權侵權行為提供幫助，幫助行為已經不復存在，侵權責任當然無法成立。然而不再提供網絡服務并非僅有采取刪除、斷開鏈接等措施一種方法，關閉賬戶同樣能夠起到終止提供網絡服務的效果，只不過“避風港”并未將其作為免除網絡服務提供者賠償責任的條件，而是將關閉賬戶作為禁令的內容加以規定。^[44]

“避風港”在減少網絡服務提供者版權侵權案件中法律適用的不確定性以及減輕網絡服務提供者侵權責任等方面取得了成效，促進了美國互聯網產業的發展。^[45]但是隨著技術的進步和商業模式的發展，“避風港”的僵化性逐漸暴露出來。后續的判例表明，“避風港”的適用受到了一定的限制。例如，網絡服務提供者的范圍被限制，從而使“避風港”無法適用，引誘侵權規則和替代責任被用于在“避風港”之外追究網絡服務提供者版權侵權責任等。^[46]“避風港”作為一種責任限制規則，并不是要放棄幫助侵權規則。^[47]如果網絡服務提供者不能進入“避風港”，法院仍然可以適用幫助侵權等版權間接侵權規則來判斷責任是否成立。^[48]“避風港”作為責任排除規則，遠非美國網絡服務提供者侵權責任規則的全部，將法律移植的眼光僅僅放在“避風港”上的做法是極為不妥的。

三、變異發生的邏輯路徑

將我國的網絡服務提供者侵權責任規則與美國的規則進行對比之后，不難發現兩國在網絡服務提供者侵權責任的主客觀要件的設定方面均存在較大區別。這些不同正是在法律移植過程中發生變異的表現，這些變異影響到了網絡服務提供者侵權責任的基本構造，也是理論和實踐上諸多爭論的重要來源。那么，上述變異是如何發生的呢？

（一）將責任排除規則轉換為責任構成要件

我國網絡服務提供者侵權責任規則移植的藍本恰恰是美國版權法上的“避風港”。與美國模式不同，我國將上述規則進行了角度轉換，將美國法上的責任排除規則從反面進行表述，進而設定了網絡服務提供者侵權責任的構成要件。2000年最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》即采取了上述觀點，明確規定網絡服務提供者“明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的”，構成共同侵權。^[49]上述規定確立了將“避風港”作為網絡服務提供者著作權侵權責任構成要件的基本邏輯。以至于盡管2006年《信息網絡傳播權保護條例》堅持將“避風港”作為責任排除規則的基本模式^[50]，但是學者仍然堅持在中國的民事責任立法框架下，相關條款應當被看作對責任構成要件的反面表述。^[51]2009年《侵權責任法》奠定了網絡服務提供者侵權責任的法律基礎。該法從責任構成要件的角度對網絡服務提供者侵權責任做了專門的規定，并將之擴張適用于所有類型的民事權利保護。其中，第36條第2款規定了“通知—刪除”規則；第3款則是中國版的“紅旗標準”。^[52]

將責任排除規則轉換為責任構成要件的做法，與中美兩國法律框架的差異有關，其暗含的則是對二者之間具有的對應和可轉換關系的基本認識。但是如前文所述，作為責任排除規則的“避風港”與幫助侵權的構成要件之間是存在差異的。這些差異未能得到應有的重視，導致我國網絡服務提供者侵權責任構成要件表現出特殊性。首先，權利人通知這種認定網絡服務提供者在主觀上知道網絡用戶侵權行為存在的重要方式，在我國被作為責任的構成要件^[53]，導致通知規則成為網絡服務提供者侵權責任的一般規則，而知道規則成為例外。^[54]其次，“紅旗標準”中網絡用戶侵權事實是否明顯這一重要的客觀因素被省略，僅僅被代之以網絡服務提供者是否明知或者應知侵權行為存在這種更為寬泛的主觀標準。再次，是否采取必要措施制止侵權發生被作為網絡服務提供者侵權責任中的客觀行為構成要件看待。在美國模式下原本構成幫助的提供網絡服務的行為則被忽視。“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為”的表述，表明網絡服務僅僅是網絡用戶侵權行為發生的條件之一^[55]，網絡服務提供者只有因為沒有采取措施避免網絡用戶利用網絡服務侵害他人權利，才應當承擔責任。^[56]

（二）將有理由知道混同為應當知道

我國網絡服務提供者侵權責任的主觀心態要件經歷了一個變化的過程。2000年最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》僅采用了明知標準。^[57]2006年《信息網絡傳播權保護條例》就搜索鏈接服務提供者的責任在明知標準以外，首次引入了應知標準^[58]；而對于提供信息存儲空間的網絡服務提供者的主觀心態則采用了“有合理理由應當知道”的標準。^[59]這種表述上的區別導致在如何認識有合理理由應當知道與應知的關系問題上的分歧。爭論的焦點并非如何認識應知，而是如何解釋“有合理理由應當知道”。有人強調“有合理理由”，主張將其解釋為美國法上的有理由知道^[60]；主流意見則強調“應當知道”，主張將其解釋為應知，理由是對于兩類網絡服務提供者不應適用不同的主觀標準。^[61]《侵權責任法》起草過程中，關于網絡服務提供者侵權責任主觀要件的爭議，已經不涉及是否引入有理由知道標準，而是是否引入應知標準的問題。起初幾個版本的草案僅僅采用了明知標準，2009年頒布的《侵權責任法》第36條第3款卻采用了知道標準。根據官方的意見以及后續的司法實踐，知道應當包括明知和應知兩種狀態。^[62]自此，明知和應知作為網絡服務提供者侵權責任的主觀要件得到了確認。

盡管在術語選擇上與美國法存在差異，但是在解釋應知的含義時，我國學術界和實務界則傾向于認為應知在本質上是一種依據特定事實而推定的知道。^[63]這實際上是用美國法上的有理由知道的內涵來解釋應知。上述認識可能是由于將“紅旗標準”解讀為依據客觀事實而應當知道侵權行為存在而造成的。^[64]單純地以“紅旗標準”作為法律移植樣本的做法，沒能注意到有理由知道與應知在美國法上是完全不同的兩個概念的事實。即使認識到了二者的區別，由于立法上已經采用了應知的表述，學者仍然明確地反對采用美國法上應知的含義^[65]，主張我國的應知就是一種推定的知道。在司法實踐中，亦有法院明確指出，應當知道就是指“雖無證據證明其明確知曉，但依據現有證據可以合理推知鏈接服務提供者應當知曉被鏈接網站的傳播行為應屬于未經權利人許可進行的傳播”^[66]。可見，堅持將有理由知道放在應當知道的概念之下的做法，起初可能產生于對兩個概念的混淆，或對美國法“避風港”中“紅旗標準”的誤讀，而后則可能是出于現行法已經采用了應知的標準而不得不采取的權宜之計。

然而，利用有理由知道的含義解釋應知概念的做法，雖然在術語變換的情況下堅持了美國模式的實質精神，卻面臨著被應知概念的固有含義所淹沒的危險。在我國，應當知道一般被歸入過失的范疇。按照大陸法系侵權法理論，過失是指行為人對特定或者可以特定的損害結果的發生應當預見且具有預見的可能，卻未預見的心理欠缺。^[67]按照這種理解，應知的本意是指因過失而不知。^[68]在應知概念固有含義的引導下，過失的概念便悄無聲息地進入網絡服務提供者侵權責任之中。網絡服務提供者侵權責任在歸責原則方面與一般侵權責任在主觀要件方面并無不同，均適用過錯原則。網絡服務提供者的主觀狀態既可以是故意，又可以是過失。^[69]對網絡服務提供者侵權責任的主觀要件進行考察的重點也隨之發生了轉移。

四、變異的后果及其影響

我國網絡服務提供者侵權責任在該法律適用的基本邏輯和思考方向上，均與美國模式存在較大差異，最終撼動了幫助侵權作為網絡服務提供者侵權責任基礎的地位。這些變異產生了實質影響，使我國網絡服務提供者侵權責任表現出不同的特點。唯有認識到這種變化，方能發現現有規則和實踐的缺陷與不足，亦能在借鑒域外經驗的過程中有所鑒別。

（一）從注意義務入手認定主觀過失

應知標準引入的過失概念，使得我國網絡服務提供者主觀狀態的認定方式發生了改變。在美國法上，無論是有理由知道還是“紅旗標準”，均強調依據特定事實推定網絡服務提供者是否知道網絡用戶侵權行為存在，并不對網絡服務提供者科以任何義務。而作為侵權責任主觀要件的過失則通常被看作對注意義務的違反^[70]，這是過失客觀化的重要表現。以注意義務的違反認定過失的方法，被引入網絡服務提供者是否應知網絡用戶侵權行為存在的判斷之中，常見的審判邏輯是考察網絡服務提供者是否對網絡用戶的侵權行為盡到合理的注意義務的，沒有盡到注意義務的則認定其主觀上具有過錯。^[71]

受傳統侵權法的影響，對網絡服務提供者的注意義務認定亦開始采用善良管理人標準。^[72]但是，善良管理人標準是抽象的，我國司法實踐逐漸明確了認定網絡服務提供者注意義務時應當考慮的主要因素。例如，在網絡服務提供者著作權侵權案件中，法院考慮的因素包括網絡的特點及網絡傳播作品的特點、所提供的服務及其行為、所涉及的作品，以及技術現狀等。^[73]在注意義務概念的引導下，司法實踐中網絡服務提供者是否構成應知的認定標準變得較為靈活，除了“避風港”中網絡用戶侵權行為是否顯而易見的因素之外，很多其他因素，例如網絡服務提供者的經營模式、信息管理能力、是否有反侵權措施以及是否從中獲利等，均被納入考量范圍。^[74]這種寬泛的應知認定標準，不但保留了幫助侵權中的相關因素，還使那些原本屬于美國法上的引誘侵權和替代責任的考量因素亦被納入對注意義務的考察中來。^[75]以注意義務作為認定應知標準的做法，使我國網絡服務提供者侵權責任的主觀方面在較大程度上脫離了“紅旗標準”，從而擺脫了“避風港”的僵化性缺陷。有學者專門指出，過分強調利用“紅旗標準”的原有含義來解釋應知，反而會限制對網絡服務提供者注意義務的認定。^[76]

引入注意義務帶來的另外一個顯著影響是，對注意義務標準的倚重導致司法實踐中對美國模式下免除網絡服務提供者審查義務規則的突破。我國在移植“避風港”的過程中亦引入了免除網絡服務提供者審查義務的基本原則。^[77]而注意義務的引入則帶來了課以認知義務與免除審查義務之間是否存在矛盾的問題。盡管有學者極力主張審查義務與注意義務存在本質區別^[78]，但是在通過注意義務為網絡服務提供者設定某種認知義務的情況下，課以認知義務與免除審查義務之間是存在沖突的。^[79]在司法實踐中，我國法院沒有完全遵循“避風港”中免除網絡服務提供者審查義務的思路，而是已經開始沿著注意義務的思路，根據特定案件事實超出“紅旗標準”要求網絡服務提供者在一定程度上承擔審查義務。^[80]在特定案件中對網絡服務者課以審查義務的做法，打破了“避風港”對網絡服務提供者侵權責任的嚴格限制，一定程度上加重了網絡服務提供者的侵權責任。

（二）從作為義務入手考察相關措施的必要性

將是否采取必要措施這一責任排除要件作為網絡服務提供者侵權責任的客觀構成要件，實際上是課以網絡服務提供者一定的法定作為義務。^[81]網絡服務提供者在明知或者應知網絡用戶侵權行為存在時未能及時采取必要措施制止侵權發生的，應當承擔不作為侵權責任。這種將采取必要措施看作法律課以網絡服務提供者作為義務的觀點，使網絡服務提供者侵權責任關注的客觀行為要件不再是提供網絡服務的行為，而是轉向了事后是否履行了作為義務，即是否采取必要措施制止侵權行為發生。由于現行規則在條文表述上使用了“等”字，表明法律僅僅是列舉了可能構成必要措施的情形，對于網絡服務提供者采取的具體措施是否必要，法院可以根據案件實際情況進行判斷。

遺憾的是，對必要措施的考察并沒有引起我國學術界和實務界的足夠重視。一般認為，只要網絡服務提供者在知道網絡用戶利用其網絡服務從事侵權行為后及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，就不必承擔侵權責任。^[82]司法實踐中關注更多的是網絡服務提供者采取上述措施是否及時的問題。^[83]當然，目前已經有少數法院開始沿著作為義務的邏輯，嘗試對必要措施進行審查。典型的例子是，在涉及網絡交易平臺商標侵權責任的案件中，有法院對淘寶在接到侵權通知后所采取的刪除侵權信息措施的實際效果進行了分析，認為商標權人不斷地發出侵權通知的事實表明，網絡交易平臺運營商刪除侵權信息的做法已經無法有效地減少網絡交易平臺上大量商標侵權行為的發生，因此，單純地刪除侵權信息不足以滿足采取必要措施的要求。^[84]據此，所謂措施的必要性，不僅需要考察網絡服務提供者是否中止了為特定侵權行提供網絡服務，還需要考慮這些措施能否有效地防止未來侵權行為的發生。

與“避風港”中作為免責條件的必要措施相比，在強調網絡服務提供者作為義務的情況下，考察其采取的措施是否足以制止侵權發生并且能夠有效防止侵權的再次發生，可以起到適當加重網絡服務提供者的侵權責任的效果。需要警惕的是，片面地強調措施的有效性則可能導致法院過分關注對權利人的保護，過分加重網絡服務提供者的責任。就這一點，歐盟法院關于網絡交易平臺商標侵權責任案件判決中的相關經驗可資借鑒：在考察措施的必要性時，除了衡量其能否有效遏制侵權行為發生之外，亦需要結合網絡服務提供者的技術能力以及該措施對商業模式的影響進行衡量。^[85]這樣才能使必要措施的認定體現平衡產業利益的政策導向。

從邏輯上講，我國網絡服務提供者侵權責任移植過程中的變異，對法院在司法判決中的法律推理產生了實質性的影響，導致網絡服務提供者侵權責任逐步脫離了幫助侵權的基本框架，逐漸地向侵權法上的一般不作為侵權的方向發展。在實際效果上，這些變異使得我國網絡服務提供者侵權責任擺脫了“避風港”的僵化性，反而具有了較大的靈活性，為強化網絡服務提供者侵權責任提供了空間。這種靈活性的獲得是以削弱幫助侵權和“避風港”本應具有的限制網絡服務提供者責任的作用為代價的，因此，應當警惕過分強化網絡服務提供者侵權責任的危險。

五、結論和啟示

網絡服務提供者侵權責任的移植和變異，是我國法治現代化進程中英美法具體制度與大陸法傳統相互碰撞的又一典型例證。由于對美國模式的認識存在偏差，加之受傳統大陸法系思維的影響，我國網絡服務提供者侵權責任在法律移植過程中發生了變異。通過將作為責任排除規則的“避風港”轉換為責任構成要件，以及將有理由知道替換為應當知道，我國網絡服務提供者侵權責任已經脫離了幫助侵權的基本框架。那種繼續堅持現有規則建立在幫助侵權模式之上的觀點，無疑會陷入名不符實的困境，利用幫助侵權原理說明相關問題或者直接援引美國法上的經驗的做法，亦不能有的放矢地解決我國面臨的現實問題。我國網絡服務者侵權責任已經轉向關注網絡服務提供者是否履行了適當的注意義務以確定其在主觀上是否具有過失，以及是否采取了必要措施來判斷其在客觀上是否履行了作為義務。上述變異在造成網絡服務提供者侵權責任基本模式和法律推理的基本邏輯變化的同時，沖淡了美國法上“避風港”對其責任的限制，賦予了法院在法律適用過程中更大的靈活性。我國法院在司法實踐中已經開始通過強化網絡服務提供者的注意義務以及對其制止侵權措施的有效性的考察，適當加重了網絡服務提供者的侵權責任。與網絡服務提供者侵權責任靈活性相對應的，則是應當警惕毫無限制地強化網絡服務提供者侵權責任的傾向。網絡服務提供者侵權責任的適用如何能夠符合我國經濟社會發展狀況，有效平衡保護權利和促進互聯網產業發展，仍然是我國法院在未來司法實踐中無法回避的重大課題。

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注釋：

[1]朱冬，廈門大學法學院、知識產權研究院助理教授。項目基金：2016年度福建省社會科學規劃項目“‘互聯網+’背景下網絡交易平臺商標侵權責任研究”（FJ2016C007）。

[2]參見吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》，2011（2）；張新寶：《侵權責任法》，2版，168頁，北京，中國人民大學出版社，2010；陳錦川：《著作權審判：原理解讀與實務指導》，230頁，北京，法律出版社，2014。

[3]參見最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第7條第3款；“衣念（上海）時裝貿易有限公司訴浙江淘寶網絡有限公司、杜國發侵害商標權糾紛案”，上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民五（知）終字第40號民事判決書。該案被作為典型案例在《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第1期上公布。

[4]參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法解讀》，185頁，北京，中國法制出版社，2010。上述觀點亦得到司法實踐的承認，參見最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第8條第1款。

[5]參見王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，276頁，北京，法律出版社，2011。

[6]參見王利明：《侵權責任法研究》，上卷，511頁，北京，中國人民大學出版社，2010。

[7]參見吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》，2011（2）；陳錦川：《著作權審判：原理解讀與實務指導》，230頁，北京，法律出版社，2014；王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，511頁，北京，法律出版社，2011。

[8]參見王利明：《侵權責任法研究》，上卷，539頁，北京，中國人民大學出版社，2010；王澤鑒：《侵權行為》，365頁，北京，北京大學出版社，2009；楊立新：《侵權責任法論》，3版，601頁，北京，人民法院出版社，2005。

[9]參見王澤鑒：《侵權行為》，366頁，北京，北京大學出版社，2009。

[10]參見楊明：《〈侵權責任法〉第36條釋義及其展開》，載《華東政法大學學報》，2010（3）。

[11]參見徐偉：《網絡服務提供者連帶責任之質疑》，載《法學》，2012（5）。

[12]參見王澤鑒：《侵權行為》，366頁，北京，北京大學出版社，2009。

[13]參見王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，410頁，北京，法律出版社，2011；崔國斌：《著作權法：原理與案例》，728頁，北京，北京大學出版社，2014。

[14]參見吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》，2011（2）。

[15]關于不作為能否構成幫助侵權的問題，民法上的研究并不充分。在少數涉及該問題的研究中，有人持肯定的態度。參見王利明：《侵權責任法研究》，上卷，539頁，北京，中國人民大學出版社，2010；奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，76頁，北京，人民法院出版社，2010。有人則持否定態度，認為幫助行為通常是積極的作為，消極的不作為只能成立典型的共同加害行為。參見張鐵薇：《共同侵權制度研究》，198頁，北京，法律出版社，2007。

[16]關于刑法學界對不作為幫助犯問題的爭論，參見趙秉志、許成磊：《不作為共犯問題研究》，載《中國刑法學雜志》，2008（5）。

[17]參見王遷、王凌紅：《知識產權間接侵權研究》，3頁，北京，中國人民大學出版社，2008。

[18]參見王利明：《侵權責任法研究》，下卷，137頁，北京，中國人民大學出版社，2011；劉文杰：《網絡服務提供者的安全保障義務》，載《中外法學》，2012（2）。

[19]參見楊立新：《網絡平臺提供者的附條件不真正連帶責任與部分連帶責任》，載《法律科學》，2015（1）。

[20]在美國法上，適用于網絡服務提供者侵權責任的法律規則不僅涉及幫助侵權，還涉及引誘侵權和替代責任。一般認為引誘侵權可以對應于我國侵權責任法上的教唆侵權。而對于替代責任，學者指出其與我國侵權責任法上的雇主替代責任差別很大，無法為我國直接移植。參見吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》，2011（2）。但是如后文所述，我國司法實踐已經通過注意義務引入了替代責任中的考量因素。

[21]See Charles W.Adams,Indirect Infringement from a Tort Law Perspective,42 U.Rich.L.Rev.635,636（2007）.

[22]See Gershwin Publ'g Corp.v.Columbia Artists Mgmt.,Inc.,443 F.2d 1159,1162（2d Cir.1971）;Inwood Labs.,Inc.v.Ives Labs.,Inc.,456 U.S.844,854（1982）.

[23]See eg.,Ellison v.Robertson,357 F.3d 1072,1077（9th Cir.2004）;Fonovisa,Inc.v.Cherry Auction,Inc.,76 F.3d 259,265（9th Cir.1996）.

[24]Restatement（Second）of Torts § 12（1965）.

[25]See Sverker K.H?gberg,The Search for Intent-Based Doctrines of Secondary Liability in Copyright Law,106 Colum.L.Rev.909,927（2006）.

[26]See eg.,In re Aimster,334 F.3d 643,650（7th Cir.2003）;Tiffany v.eBay,600 F.3d 93,109（2nd Cir.2010）.

[27]Restatement（Second）of Torts § 12（1965）Comment a.

[28]See Farmer v.Brennan,511 U.S.825,860（1994）.

[29]Restatement（Second）of Torts § 876（1979）Comment b.

[30]See eg.,Fonovisa,Inc.v.Cherry Auction,Inc.,76 F.3d 259,264（9th Cir.1996）;Tiffany v.eBay,600 F.3d 93,106（2nd Cir.2010）.

[31]See A&M Records,Inc.v.Napster,Inc.,239 F.3d 1004,1022（9th Cir.2001）.

[32]See Metro-Goldwyn-Mayer Studio Inc.v.Grokster,Ltd.,545 U.S.913,936（2005）.

[33]參見王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，209頁，北京，法律出版社，2011。

[34]《美國版權法》第512條（c）、（d）兩款是針對信息存儲空間提供者和信息定位提供者責任排除要件的規定，其主要是對金錢救濟的限制，對禁令救濟的限制則專門規定在第512條（j）款。

[35]See R.Anthony Reese,Relationship between the ISP Safe Harbors and the Ordinary Rules of Copyright Liability,32 Colum.J.L.& Arts 427,429（2008）.

[36]《美國版權法》第512條（c）款（1）（A）（i）&（ii）和（d）款（1）（A）&（B）。

[37]《美國版權法》第512條（c）款（1）（C）和（d）款（3）。通知—刪除規則是對實踐中處理網絡版權侵權問題的慣常做法的規范化和細化，在本質上是一種免責條款。S.Rep.105-190,at 45（1998）.

[38]S.Rep.105-190,at 44（1998）.

[39]S.Rep.105-190,at 44（1998）.

[40]《美國版權法》第512條（m）款（1）。

[41]參見R.Anthony Reese,Relationship between the ISP Safe Harbors and the Ordinary Rules of Copyright Liability,32 Colum.J.L.& Arts 427,429（2008）；崔國斌：《網絡服務商共同侵權制度之重塑》，載《法學研究》，2013（4）。

[42]參見R.Anthony Reese,Relationship between the ISP Safe Harbors and the Ordinary Rules of Copyright Liability,32 Colum.J.L.& Arts 427,429（2008）；崔國斌：《網絡服務商共同侵權制度之重塑》，載《法學研究》，2013（4）。

[43]《美國版權法》第512條（c）款（1）（A）（iii）和（d）款（1）（C）。

[44]《美國版權法》第512條（j）款（1）（A）（ii）。

[45]參見李明德：《美國知識產權法》，2版，446頁，北京，法律出版社，2014。

[46]關于美國法院在司法實踐中如何對“避風港”進行突破的研究，參見崔國斌：《網絡服務商共同侵權制度之重塑》，載《法學研究》，2013（4）。

[47]See In re Aimster Copyright Litig.,334 F.3d 643,655（7th Cir.2003）.

[48]See Lori L.Jones,The Online Copyright Auction:How High will the Bidding Go?,2 J.High Tech.L.45（2003）.

[49]最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條。該司法解釋現已被廢止。

[50]參見《信息網絡傳播權保護條例》第22、23條。第23條后半段并沒有堅持責任排除規則的模式，而是從責任構成的角度規定“明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任”。

[51]參見王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，224頁，北京，法律出版社，2011。

[52]參見楊立新：《侵權責任法》，243頁，北京，法律出版社，2011。

[53]參見楊明：《〈侵權責任法〉第36條釋義及其展開》，載《華東政法大學學報》，2010（3）；王竹：《侵權責任法疑難問題專題研究》，41頁，北京，中國人民大學出版社，2012。

[54]參見張新寶：《侵權責任法》，175頁，北京，中國人民大學出版社，2010。

[55]參見《侵權責任法》第36條第2、3款。

[56]參見王利明：《侵權責任法研究》，下卷，137頁，北京，中國人民大學出版社，2011。

[57]最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條。該司法解釋現已被廢止。

[58]《信息網絡傳播權保護條例》第23條。

[59]《信息網絡傳播權保護條例》第22條。

[60]參見劉家瑞：《論我國網絡服務商的避風港規則——兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》，載《知識產權》，2009（2）。

[61]參見王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，283頁，北京，法律出版社，2011；孔祥俊：《網絡著作權保護法律理念與裁判方法》，203頁，北京，中國法制出版社，2015。

[62]參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，194-196頁，北京，法律出版社，2010。

[63]參見吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》，2011（2）；孔祥俊：《網絡著作權保護法律理念與裁判方法》，203頁，北京，中國法制出版社，2015。

[64]將“紅旗標準”解釋為應知的典型觀點，參見管育鷹：《美國DMCA避風港規則適用判例之研究》，載《知識產權》，2013（11）。

[65]參見陳錦川：《著作權審判：原理解讀與實務指導》，269頁，北京，法律出版社，2014。

[66]《阿里云計算有限公司與北京盛世驕陽文化傳播有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案》，北京知識產權法院（2015）京知民終字第2430號民事判決書。

[67]參見程嘯：《侵權責任法》，2版，271頁，北京，法律出版社，2015。

[68]參見劉曉海：《〈侵權責任法〉“互聯網專條”對網絡服務提供者侵犯著作權責任的影響》，載《知識產權》，2011（9）。

[69]參見程嘯：《侵權責任法》，448頁，北京，法律出版社，2015；張今：《版權法中私人復制問題研究——從印刷機到互聯網》，216頁，北京，中國政法大學出版社，2009。

[70]參見王澤鑒：《侵權行為》，241頁，北京，北京大學出版社，2009；John C.P.Goldberg,Benjamin C.Zipursky,Torts,Oxford University Press,2001,p.72.

[71]例如，《北京中青文文化傳媒有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案》，北京市高級人民法院（2014）高民終字第2045號民事判決書。根據筆者的初步檢索，截至2016年9月底，中國裁判文書網上公布的2009年以來我國各級法院做出的涉及網絡服務提供者注意義務的判決書已接近1 500件。

[72]參見吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》，2011（2）；陳錦川：《著作權審判：原理解讀與實務指導》，244頁，北京，法律出版社，2014。

[73]《浙江泛亞電子商務有限公司與北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司侵犯著作權糾紛案》，最高人民法院（2009）民三終字第2號民事判決書。

[74]參見最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第9條至第12條；最高人民法院《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第9、10條。

[75]例如，管理能力和經濟利益兩個標準即是美國法上替代責任關注的重點；而經營模式則為美國法上的引誘侵權規則所關注。參見王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，295頁，北京，法律出版社，2011。美國法上的替代責任并不以行為人主觀上存在過錯為要件。將替代責任的構成要件納入網絡服務提供者注意義務的認定，體現了我國現有模式的特殊性。

[76]參見崔國斌：《著作權法：原理與案例》，761頁，北京，北京大學出版社，2014。

[77]參見最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第8條第2款。

[78]參見王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，314頁，北京，法律出版社，2011；馮術杰：《論網絡服務提供者間接侵權責任的過錯形態》，載《中國法學》，2016（4）。

[79]參見徐偉：《網絡服務提供者“知道”認定新詮——兼駁網絡服務提供者“應知”論》，載《法律科學》，2014（2）。

[80]例如，《北京慈文影視制作有限公司與中國網絡通信集團公司海南省分公司侵犯著作權糾紛案》，最高人民法院（2009）民提字第17號民事判決書；《阿里云計算有限公司與北京盛世驕陽文化傳播有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案》，北京知識產權法院（2015）京知民終字第2430號民事判決書。

[81]參見張新寶：《侵權責任法》，172頁，北京，中國人民大學出版社，2010；王利明：《侵權責任法研究》，下卷，137頁，北京，中國人民大學出版社，2011。

[82]關于我國司法實踐中網絡服務者商標侵權責任中“避風港”適用的絕對化趨勢，參見朱冬：《網絡交易平臺商標侵權中避風港適用的適用與限制》，載《知識產權》，2016（7）。

[83]參見最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第14條。

[84]《衣念（上海）時裝貿易有限公司訴浙江淘寶網絡有限公司、杜國發侵害商標權糾紛案》，上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民五（知）終字第40號民事判決書。

[85]See L'Oreal v.eBay,C-324/09（2011）.歐盟法院重申了“避風港”規則僅適用于損害賠償領域的觀點，并明確指出在網絡交易平臺商標侵權案件中禁令救濟的內容不應僅僅限定于刪除侵權信息，還應當包括要求侵權人采取合理措施防止侵權再次發生。歐盟法院要求對禁令的內容進行一定的限制，即要求禁令首先是有效、適當、勸阻性的，其次是不能給合法的交易造成障礙。