第二節 合同的訂立

一、合同訂立的程序

合同的成立必須基于當事人的合意，即意思表示一致。合同訂立的過程就是當事人雙方協商使其意思表示一致的過程。這一過程在合同法上分為要約和承諾兩個階段。

(一)要約

1．要約的概念

根據《合同法》第十四條的規定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合以下規定：①內容具體確定；②表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

可見，一項有效的要約，必須具備一定的條件。

(1)要約一般是向特定的人發出

要約人發出要約時，一般是針對特定的受要約人。如果是向不特定的多數人發出，則往往成了廣告，而廣告一般不被視為要約，而是作為要約邀請(invitation for offer)的一種。當然，這也不是絕對的，將向不特定人發出的廣告視為要約的情形也存在，符合要求的廣告也可以成為要約，比如，懸賞廣告往往被視為一種有效的要約。

(2)要約的內容具體確定

要約中應具備欲訂立合同的主要條款，這些條款一旦為對方所接受，合同即可成立。因此，要約的內容要具體確定。

(3)要表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束

也就是說，要約一旦被受要約人接受，要約人就要受到其意思表示的約束。這是要約成立的重要條件。如果要約被受要約人接受后，要約人還想“推倒重來”，聲稱“此前要約不算”或者“合同成立須以我方最后確認為準”等，則原先的“要約”就不是真正的要約，而只能看作“要約邀請”。

要約邀請，又可以稱為要約引誘、詢盤等，是指邀請別人向其發出要約(遞盤)的意思表示。要約邀請往往本身不包含合同的主要條款，對其積極答復不會導致合同關系的產生。根據《合同法》的規定，寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。

關于要約邀請的例子，如：外國買方向我國某進出口公司發來詢盤“PLEASE OFFER CHINESE BLACK TEA A GRADE MAY SHIPMENT 50 MT CIF NEW YORK(請報中國紅茶一級五月份裝船50噸CIF紐約)”即屬于此類。當然，詢盤也可以由賣方發出，如CAN SUPPLY NORTHEAST SOYA BEAN PLEASE BID(可供東北大豆，請遞盤)等。

【例2-1：懸賞廣告是要約嗎？】

張某遺失了公文包一只，內有公司票據三張，票面金額達70多萬元，還有手機、多張信用卡和個人珍貴資料若干。張某焦急萬分，經友人提醒，在報紙上刊登懸賞廣告，聲稱有誰撿到該包并將上述東西歸還，愿支付賞金10萬元。

王某撿到了該公文包，看到廣告后，將包和相關錢物歸還，并要求張某支付10萬元賞金。張某在拿到包后翻悔，提出為感謝王某，愿支付5000元。

王某不允，堅持要求張某兌現他的允諾，最終訴至法院。

問：懸賞廣告是要約嗎？張某是否應該向王某支付10萬元賞金？為什么？

2．要約的生效時間

遵循“到達主義”的原則，根據《合同法》第十六條的規定，要約到達受要約人時生效。

要約的生效時間因要約形式的不同而不同。對話形式的要約自受要約人了解時發生效力；書面形式的要約于到達受要約人時生效。

根據《合同法》第十六條第二款的規定，采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。

【例2-2】中國A公司在2月1日用航空掛號信向美國B公司發出一份要約，兩地郵程為7天。美國B公司在2月2號就知道了要約的內容，2月3日即回電，稱接受。事后雙方對合同是否成立發生爭議。

問：合同是否成立？

3．要約的撤回與撤銷

要約生效前可以撤回，撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

要約也可以撤銷，撤銷要約是指在要約生效之后，將要約取消。

要約撤回和要約撤銷這兩個概念比較容易混淆，所以要特別注意：兩者其實屬于不同的時間段。要約撤回是在要約發出后至要約到達時這一個時間段；而要約撤銷是要約到達之后、受要約人接受之前這個時間段。

撤銷要約可能會給受要約人帶來損失，對此，要約人須負相應的法律責任。且在程序上，撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人，以盡可能減少受要約人的損失。因此，《合同法》第十九條規定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：

(1)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

(2)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。

【例2-3】A在2月17日上午用航空掛號信的方式寄出一份實盤(要約)給B, A在發盤通知(要約)中注明“不可撤銷”字樣，規定受盤人(受要約人)B在2月25日前答復有效；但A又于2月17日下午用電報發出撤回通知，該撤回通知于2月18日上午送達B處。

B于2月19日才收到A航空郵寄來的實盤(要約)，收到后B隨即于次日(2月20日)發出接受通知，該通知于2月24日到達A處。

事后，A、B雙方對合同是否成立發生了糾紛。

問：本案合同是否成立？為什么？

【例2-4】我外貿公司于星期一上午10時以自動電傳向英國倫敦商人發盤(發要約)，公司原定價為每單位2000英鎊CIF倫敦，經辦人員在報價時發生了失誤，將價格誤報為每單位200美元CIF倫敦。問：

1．若當天下午2時發現問題，我方該如何解決(該自動電傳所發的要約于次日上午6時到達)？

2．若第二天上午9時我方發現客戶并未接受，如何處理？

3．若第二天上午我方發現客戶已經接受，如何處理？

4．要約的終止或失效

根據《合同法》第二十條的規定，有下列情形之一的，要約失效，對要約人不再有約束力：

(1)拒絕要約的通知到達要約人；

(2)要約人依法撤銷要約；

(3)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；

(4)受要約人對要約的內容作出實質性變更。

這里需要注意的是，對要約的拒絕，事實上至少有兩種方式：

(1)直截了當地表示拒絕。

(2)對要約人在要約中提出的交易條件進行討價還價，比如說：要求減價，要求增加或減少數量，要求變更交貨期或交貨的方式，等等。上述這些行為，在構成對要約拒絕的同時，還構成“還盤”，又可稱之為反要約(counter-offer)。

【例2-5】甲公司于7月5日向乙公司發價，注明承諾的截止日期(有效期)為8月1日。乙在7月12日收到該發價，7月14日發電報拒絕。甲于7月15日收到拒絕電報。若乙公司改變主意，于7月20日表示接受，最終該接受通知于7月31日到達甲公司處。

問：合同是否成立？

若乙公司于7月14日用掛號信表示拒絕，馬上改變主意，于7月15日以電報的方式通知甲表示接受，該電報于當日到達。合同是否成立？

【例2-6】我某出口企業于6月1日向英商發盤供應某商品，限“6月7日復到有效”。

6月2日收到英商的表示接受的電傳，但英商提出必須降價5%。

我公司正在研究如何答復時，由于該商品的國際市場發生了有利于英商的變化，該英商又在6月5日來電，表示無條件接受我方6月1日的發盤。

問：我方可以采取哪些處理方式？為什么？

(二)承諾

1．承諾的概念

承諾是指受要約人同意要約的意思表示。

一項有效的承諾必須具備以下幾個條件：

(1)作出承諾的人必須是受要約人；

(2)承諾人必須是在知道要約內容的情況下進行的；

(3)承諾的內容必須與要約的內容一致。

如果承諾人對要約的內容進行限制、變更或擴張，則視為對要約的拒絕或一項新的要約。

【例2-7】我某出口公司于2月1日向美國一公司報出某農產品，在發盤(要約)中除了列明各項必要條件以外，還表示“packing in sound bags”。

在發盤有效期內，美商復電“Refer to your telex first accepted packing in new bags”。

我方接到上述復電后，即著手開始以新的包裝袋備物。

數日后，該農產品國際市場價格猛跌，美商來電稱：我方對你方的要約作了變更，你方未確認，所以合同未成立。

而我方則堅持認為合同已經成立。

問：本案合同到底有沒有成立？

根據《合同法》第三十條的規定，承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。《合同法》第三十一條規定，承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。

(4)承諾人必須在要約的有效期內進行承諾。

如果承諾是在要約的有效期之后作出的，則為遲到的承諾。對于遲到的承諾，我國《合同法》第二十八條規定，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。同時，《合同法》第二十九條規定，受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

關于承諾的期限，《合同法》第二十三、二十四條規定，要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照以下規定到達：①要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外。②要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。要約以信件或者電報方式作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通信方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

2．承諾的方式及生效時間

承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。

對于承諾發生效力的時間，各國規定不一。大陸法系國家通常采取“到達主義”或“受信原則”，即把要約人實際收到受要約人承諾的時間作為承諾的生效時間。根據這一原則，承諾人在承諾發出后可以撤回承諾，只要撤回承諾的通知先于或不遲于承諾的到達時間即可。英美法系國家一般采取“投遞主義”或“發信原則”，即以承諾人將承諾通知交付于郵局之日起生效，而不問要約人是否實際收到了承諾。我國《合同法》規定，承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用《合同法》第十六條第二款的規定，即：收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。

【例2-8】2007年4月30日，甲以手機短信形式向乙發出購買一臺筆記本電腦的要約，乙于當日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信系統繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因個人原因于5月8日才閱讀乙的短信，后于5月9日回復乙“短信收到”。

問：甲乙之間買賣合同的成立時間是上述哪一個時間？

(本題為2007年注冊會計師考試科目經濟法試題)

【例2-9】我某出口公司于2005年2月19日向香港一公司報價。

收到發價后，香港公司2月22日回電：“你能否同意每千克價格稍稍有所降低？”

一日后又提出：“這就是最便宜的價格了？”我方沒有回復。

再一日后，香港公司再次來電：“這個價包括運輸成本嗎？”

又一日后，香港公司來電，表示接受。

但我方公司不再予以理睬。3月7日，我出口公司將貨物售于韓國某公司。

香港公司認為其已作了承諾，合同已經成立，我方公司違約；我方公司認為合同并沒有成立。

試分析：本案中的合同有沒有成立？

【例2-10】2008年8月11日，中國甲公司接到法國乙公司出售某種設備的發盤，有效期至9月1日。

甲公司于8月12日電復：“如能將每件設備價格降低50美元，即可接受。”

對此，乙公司沒有答復。

8月29日，甲公司再次致電乙公司表示接受其8月11日發盤中包括價格在內的全部條件。

問：本案中的合同是否成立？

(本題為2008年司法考試題)

3．承諾的法律效力

(1)承諾一旦生效，要約人的要約不得再撤銷。

(2)承諾一旦生效，合同即告成立。當然，要式合同除當事人之間意思表示一致外，還需要完備特定的手續，所以，要式合同成立的時間就應為完成特定手續的時間。當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。

(3)承諾生效的地點為合同成立的地點。合同成立的地點，在合同實務上稱合同的簽訂地。確定簽訂地對于合同糾紛的訴訟管轄、適用交易習慣等有重大的證明價值和實踐意義。對合同成立地點，除了一般性規定外，我國《合同法》第三十四條、三十五條還規定：①采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。②當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。

二、合同的內容

合同的內容是指用以確定合同當事人彼此間權利義務的條款，故也稱合同條款。

(一)合同中的一般條款

按照當事人意思自治的原則，合同內容由當事人自主協商確定，法律一般不予干預。據此，根據《合同法》第十二條規定，合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：

(1)當事人的名稱或者姓名和住所；

(2)標的；

(3)數量；

(4)質量；

(5)價款或者報酬；

(6)履行期限、地點和方式；

(7)違約責任；

(8)解決爭議的辦法。

【例2-11：合同樣本】

××訂購協議

甲方：××公司 法定代表人：×××

乙方：×××(身份證號碼)

甲乙雙方本著友好、誠信的原則，就××貨物的訂購事宜達成如下一致意向，雙方共同遵守。

1．甲方向乙方訂購××1000千克，價格：××元/千克。

2．產品質量要求：與乙方提交的樣品相符。

3．交貨時間：2015年9月25日。

4．交貨方式：買方自提。提貨地點：賣方倉庫。

5．違約責任：若甲方未能及時提貨或者未能付款，每日按總貨款的1%支付乙方違約金；若乙方未能及時交貨，每日按總貨款的0.5%支付甲方違約金。

6．爭議解決方式：因本合同所生爭議，提交杭州仲裁委員會仲裁解決。

7．本合同一式兩份，自甲乙雙方簽字(蓋章)之日起生效。

甲方(蓋章)：乙方(簽字)：

年 月 日 年 月 日

(二)合同中的獨立效力條款

當事人可以在合同中規定一些具有獨立效力的條款。這些獨立效力條款中的每一個實際上都是一個單獨的合同。這個單獨的合同往往與另一個合同有關聯，而且因其內容簡單，可以以一個條款的形式出現，所以可以放在與其關聯的另一個合同中，作為一個獨立效力條款。這個獨立效力條款不因另一合同的無效而無效。這種獨立效力條款主要有合同結算條款和爭議解決條款。

(1)合同結算條款。如《合同法》第九十八條規定，合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。

(2)爭議解決條款。如《合同法》第一百二十八條規定，當事人可以通過和解或者調解解決合同爭議。當事人不愿和解、調解或者和解、調解不成的，可以根據仲裁協議向仲裁機構申請仲裁。涉外合同的當事人可以根據仲裁協議向中國仲裁機構或者其他仲裁機構申請仲裁。當事人沒有訂立仲裁協議或者仲裁協議無效的，可以向人民法院起訴。當事人應當履行發生法律效力的判決、仲裁裁決、調解書；拒不履行的，對方可以請求人民法院執行。當事人約定仲裁或約定訴訟的管轄法院的條款都是獨立效力的條款。

(三)合同內容的補充

合同內容的補充是指合同當事人對協議所遺漏或雖未遺漏但不明確的部分予以補充。補充的目的在于進一步明確合同當事人權利義務關系的細節，使已成立的合同便于履行，因而補充的前提必須是合同已經成立。依據《合同法》的規定，解決合同條款的缺陷主要有兩種方式：一是合同補充；二是合同的補缺性法律規定。

1．合同補充

依《合同法》第六十一條，合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，方能進行合同補充。合同補充的順序和方法是：首先，由當事人協議補充。如當事人經補充協議能達成一致的，則補充協議的內容視為合同的一部分。其次，如當事人不能達成協議，則按照合同有關條款或者交易習慣確定。依合同有關條款或者交易習慣確定的方法實際上是合同解釋的方法，依合同有關條款確定的體現為合同解釋的整體方法，依交易習慣確定的即合同解釋的交易習慣方法。

2．合同的補缺性法律規定

補缺性法律規定，又稱法律推定條款，是指對那些雖欠缺主要條款或條款約定不明但并不影響效力的合同，基于公平原則，根據法律直接作出用以彌補當事人所欠缺或不明確的意思表示，使合同內容合理、確定并便于履行的規定。《合同法》第六十二條規定，當事人就有關合同內容約定不明確，經合同補充后仍不能確定的，適用以下規則：①質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。②價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行。③履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。④履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。⑤履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。⑥履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

三、合同的形式

合同的形式是指當事人意思表示一致的表現形式，是合同內容的外部表現。

我國《合同法》第十條第一款規定，合同當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

(一)書面形式

1．書面形式的概念及表現種類

所謂書面形式，是指以文字的方式表現當事人之間所訂立合同的內容的形式。《合同法》第十一條規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。采用書面形式訂立合同的優點是便于保存，有據可查，發生糾紛時方便舉證。

2.《合同法》對采用書面形式訂立合同的要求

我國《合同法》規定，當事人在以下兩種情形下，應當采用書面形式訂立合同：

(1)法律、行政法規規定采用書面形式時。法律、行政法規規定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

(2)當事人約定采用書面形式時。采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

根據《合同法》第十、三十六、三十七條的規定，合同的書面形式僅具有證據的效力。合同的書面形式的主要作用在于證明當事人之間的權利義務關系。

關于公證、鑒證、登記、審批是屬于合同的書面形式范疇還是合同的生效要件，我國現行法的態度不一，有時規定為成立要件，視為書面的形式；有時認為系生效要件。從法理上講，后者更為可取，因為合同是當事人之間的合意，公證、鑒證、登記、審批都是當事人合意以外的因素，所以不應屬于成立要件，而應屬于生效要件。

(二)口頭形式

所謂口頭形式，是指當事人用談話的方式訂立合同，如當面交談、電話聯系等。以口頭形式訂立合同，其優點是簡單方便、直接迅速，故在日常生活中常被采用。其缺點是合同內容不能如書面合同那樣有形式，可以進行復制，所以發生爭議時，當事人不易舉證。

(三)其他形式

所謂其他形式，是指采用除書面、口頭形式以外的方式來表現合同內容的形式，一般包括推定形式和默示形式。

四、合同的格式條款

(一)格式條款的概念

格式條款也叫定式條款、標準條款，或者稱為共同條件(general condition)、附合合同(contract of adhesion)或標準合同(standard contract)。這類合同文件(或條款)一般由一方當事人事先制訂好，未與對方進行過協商，如果對方同意簽字，合同(或條款)即告成立。

《合同法》第三十九條第二款規定，格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。這類條款具有以下三個特征。

第一，格式條款是由一方當事人事先擬定的，而不是在雙方當事人反復協商的基礎上制訂出來的。

第二，格式條款是為了重復使用而向不特定的相對人提出的。

第三，在訂立合同時，對格式條款，相對人不能討價還價，只能表示接受或不接受。

用格式條款訂立合同的方式是隨著社會經濟的發展而形成的，最早出現在西方國家公共事業領域。20世紀以來，由于科學技術的高度發展，壟斷組織的形成，一些企業的服務交易行為，如銀行、保險、大宗的買賣，也出現重復進行的情形。這些交易行為具有固定的要求，利用格式條款訂立合同，簡化了訂約的程序，節省了時間，降低了成本，適應了現代化社會商品經濟高度發展的要求。

格式條款的優缺點都非常明顯。其優點是：簡化程序，節約時間，降低交易成本。缺點是：由于格式條款為單方預先擬定，被提供方缺乏選擇訂立合同當事人的完全自由，雙方的地位不完全平等。相對方只有選擇接受或不接受的自由，而沒有選擇合同條款的自由，所以格式條款比較容易出現對被提供方不利的內容，或者提供方有意在其中設置陷阱，損害被提供方的利益。

【例2-12：生活中的一些格式條款】

以下是生活中常見的一些格式條款。

商家：“本次活動的最終解釋權歸本商場。”

“本柜臺東西一經售出，概不負責！”

“特價商品，概不退換。”

“促銷商品，售出不退。”

“打折商品，不退不換。”

“持本超市收銀條在超市自有停車場停車免費，車輛盜損責任自負。”

“超市購物付款后，出門須驗票蓋章，否則不予放行。”

賓館：“本寄物柜僅作物品保管，如有遺失概不負責。”

“如有貴重物品，請交寄存處寄存。若不交寄存處寄存，賓客物品的遺失或者損壞，本賓館概不負責！”

野生動物園：“本動物園猛獸區嚴禁下車。若在猛獸區隨意下車，遭到猛獸攻擊，本動物園概不負責！”

旅行社：“旅游行程僅供參考，變更恕不通知。”

某小區洗衣店門口也貼出了一張告示：“若非本洗衣店原因，衣物損壞，本洗衣店概不負責！”

“請客人在本單開出之日起一個月內來本店提取衣物，逾期本店有權自行處理。”

上述格式條款，有時候又被稱為“霸王條款”。因為這些條款，有的免除了經營者對提供的商品或者服務依法應當承擔的保證責任，有的免除了經營者因故意或重大過失造成消費者財產損失的責任，有的單方面加重了消費者責任，有的排除了消費者依法變更或者解除合同的權利，有的免除了經營者依法應當承擔的違約責任或排除了消費者的合法權利，可依法認定為無效或部分無效。

(二)《合同法》對提供格式條款的一方當事人的限制

為了協調效率與公平之間的矛盾，更好地保護雙方當事人的合法權益，《合同法》對提供格式條款的一方當事人作出了以下一些限制。

(1)采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，不能利用自己的有利條件，在格式條款中規定對自己有利而對對方不利的內容，更不能在格式條款中故意增加對方的義務和責任而免除自己的義務和責任。

(2)提供格式條款的一方有提示對方注意的義務。因格式條款是一方提供的，而且格式條款往往涉及許多專業術語，內容龐雜，所以對方對格式條款中的許多內容可能沒有注意或者不十分明確，對有些文字可能沒有完全理解。而對方一旦在格式條款合同上簽字，便產生對其約束的效力，給其帶來不利的法律后果。為了保護對方的合法權益，法律要求提供格式條款的一方，對格式條款中涉及限制對方當事人權利、加重對方當事人義務的條款、免除提供格式條款一方當事人義務和責任的條款，以合理的方式提示對方注意。所謂合理的方式，可以是直接指出相關條款的內容，也可以是對相關的文字用特殊的顏色標明，等等。這種提示必須在合同簽訂之前完成。

(3)提供格式條款的一方有說明的義務。在對方當事人對格式條款中的相關內容提出疑問時，提供格式條款的一方有義務加以說明。

如果提供格式條款的一方當事人沒有履行上述義務，所訂立的格式條款無效。

(三)格式條款無效的幾種情況

根據《合同法》第四十條、五十二條和五十三條，格式條款具有下列情形的，該條款無效：

(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定。

(2)在格式條款中規定下述免責條款無效：①造成對方人身傷害的；②因故意或者重大過失造成對方財產損失的。

(3)提供格式條款一方在格式條款中違反公平信用原則免除自己責任的。

(4)提供格式條款一方在格式條款中加重對方責任、排除對方主要權利的。

(四)格式條款的解釋

在格式條款訂立后，雙方當事人對格式條款的理解發生爭議的，如何處理？對此，《合同法》第四十一條作出規定，對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

五、締約過失責任

締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背依誠實信用原則產生的義務而致另一方的信賴利益的損失，應承擔的損害賠償責任。

締約過失責任是一種新型的責任制度，具有以下獨特而鮮明的特點：

(1)只能產生于締約過程之中；

(2)是對依誠實信用原則所負的先合同義務的違反；

(3)是對造成他人信賴利益損失所負的損害賠償責任；

(4)是一種彌補性的民事責任。

早在羅馬法時期，人們就已經發現了締約上的過失行為，并對其進行規制，以保護無辜的受害人。但是，羅馬法只是對締約上過失行為作了零星規定，并沒有“締約上過失”的概念，更沒有關于締約上過失責任的系統規定。隨著社會的發展，締約上過失行為逐漸增多，學者對締約上過失問題的研究也逐漸增多。

1861年，德國法學家耶林在其主編的《耶林法學年報》第4卷發表了《締約上的過失，契約無效與不成立時之損害賠償》一文，正式提出締約過失責任理論。

我國關于締約過失責任的立法起步較晚，雖然它引起了廣大法學理論研究者的普遍關注，而且對此也有諸多的論述。但由于我國《合同法》頒布前，立法上對此沒有明確規定，在實踐中適用締約過失責任的法律依據不足，較少有實踐經驗可總結，因此，對締約過失責任的探討多是理論上的。1999年《合同法》的頒布，標志著我國締約過失責任制度的確立。

締約過失責任一般是指當事人在訂立合同的過程中，因過錯違反依誠實信用原則負有的先合同義務導致合同不成立，或者合同雖然成立，但不符合法定的生效條件而被確認無效、被變更或被撤銷，給對方造成損失時所應承擔的民事責任。

所謂先合同義務，又稱先契約義務或締約過程中的附隨義務，是指自締約當事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，雙方當事人依誠實信用原則負有協助、通知、告知、保護、照管、保密、忠實等義務。

締約過失責任在發展過程中曾被歸入違約責任中，也曾被納入侵權責任體系內，自1999年《合同法》頒布后方成為獨立的制度。

締約過失責任以先合同義務為成立前提，違約責任以合同債務為成立前提；需要注意的是，先合同義務是法定義務，合同債務主要為約定義務，核心是給付義務；締約過失責任以過錯為要件，違約責任往往不以過錯為成立的要件；締約過失責任賠償的范圍是信賴利益的損失，違約責任賠償的是履行利益的損失。故締約過失責任與違約責任不同。

締約過失責任也不同于侵權責任。從侵權法的角度看，只要人們未以其積極的行為去侵害他人的財產、人身，原則上就不負責任。但締約過失責任不同。在締約階段，當事人已由原來的一般關系人進入特殊的信賴關系，基于信賴關系，雙方當事人都為成立乃至履行合同做了程度不同的準備工作。此時，若當事人因自己過失致使合同不成立，或雖然成立但不符合法定的生效條件而被確認無效、被變更或被撤銷，有過失的當事人應承擔賠償責任。

根據《合同法》第四十二條的規定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

(1)假借訂立合同，惡意進行磋商；

(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

(3)有其他違背誠實信用原則的行為。

締約過失責任說明了這樣一個道理：法律所保護的，并非僅是一個業已存在的合同關系，正在發生中的合同關系亦應包括在內。否則，合同交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人就會成為他方疏忽或者不注意的犧牲品！因此，若當事人因自己過失致使合同不成立，對信賴其合同有效成立的相對人，應賠償其基于此項信賴而生的損害。

【例2-13】被告崔某為一個體戶，長期在外經商。2001年5月，被告返回家鄉時，發現原告(某街道幼兒園)房屋年久失修，擁擠不堪，便主動提出愿意捐助100萬元，為原告蓋一幢小樓，但原告也必須同時為此投入一筆資金。原告當即表示同意。同年5月25日，原告又與被告協商資金到位的時間和開工時間，被告提出其捐款將在9月份到位，在此期間，原告務必做好開工的準備，包括準備必要的配套資金。同年7月，原告將原有的5間平房拆除，并于8月份向一家信用社貸款50萬元，期限為1年。同年9月，原告找到被告，要求其資金盡快到位，但被告表示僅能捐出3萬元。雙方引發糾紛，訴至法院。

第一種意見認為：雙方沒有達成書面協議，所以贈與合同根本未成立，原告過于輕信被告的允諾而拆房、借款，損失自行承擔。

第二種意見認為：盡管捐款合同沒有成立，但被告明知自己無力捐出100萬元，故意欺騙原告，其行為構成欺詐，被告應對其欺詐行為承擔賠償責任。

第三種意見認為：盡管雙方沒有簽訂書面的合同，但原被告雙方已經多次協商，被告的行為已經足以使原告信賴其捐款的真實性，并且原告基于此項信賴，按照被告要求作了一系列準備工作，被告須為此承擔締約過失責任。

試討論之。