第二章 研究綜述

第一節(jié) 不正當(dāng)競爭研究

本節(jié)關(guān)于不正當(dāng)競爭的研究主要圍繞不正當(dāng)競爭的概念界定、適用領(lǐng)域及類型分析、立法及司法現(xiàn)況展開。

一、概念界定

對不正當(dāng)競爭的概念界定將從橫向與縱向兩個維度來進(jìn)行。縱向即從時間順序上梳理不正當(dāng)競爭法的歷史沿革，橫向即從不同地域的立法和司法中梳理不正當(dāng)競爭法的演變與發(fā)展。

(一)國外關(guān)于不正當(dāng)競爭的概念界定

競爭關(guān)系是取得經(jīng)營資格的平等市場主體之間在競爭過程中形成的社會關(guān)系。認(rèn)定不正當(dāng)競爭，除了要具備一般民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件以外，還要注意審查是否存在競爭關(guān)系。存在競爭關(guān)系是認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的條件之一。競爭關(guān)系是競爭法調(diào)整的核心概念，對于競爭關(guān)系的界定區(qū)分為狹義的競爭關(guān)系和廣義的競爭關(guān)系。就前者而言，競爭關(guān)系是指商品之間具有替代關(guān)系(相同或者近似的商品)的經(jīng)營者之間的相互爭奪交易機(jī)會的關(guān)系，商品互不相同、不具有替代關(guān)系的經(jīng)營者之間不存在競爭關(guān)系，不發(fā)生不正當(dāng)競爭行為。就后者而言，競爭關(guān)系即違反誠實信用原則及商業(yè)道德的行為。

不正當(dāng)競爭有廣義、狹義之分。廣義的不正當(dāng)競爭包括壟斷、限制競爭和其他違反商業(yè)道德行為在內(nèi)的所有破壞競爭的行為。狹義的不正當(dāng)競爭則是指除壟斷、限制競爭行為以外的損害競爭的行為。世界上很多國家對不正當(dāng)競爭行為定義時采取的都是狹義概念。現(xiàn)代意義上的反不正當(dāng)競爭法是從19世紀(jì)中期法國民法典中的規(guī)定和英國關(guān)于“冒充”訴訟(action for passing off)判例所確定的一些原則中發(fā)展而來的。“冒充”即“假冒”，要成立假冒訴訟，原告必須證明被告表述其商品或服務(wù)的方式可能會造成混淆，并有可能對其造成損害。假冒訴訟是在19世紀(jì)早期通過法院的判例逐步發(fā)展起來的。英國最早禁止濫用地理名稱的假冒訴訟是1883年的“Dunnachie V.Young&Sons案”。在該案中被告被判令禁止在其耐火磚上使用“Young Glenboig”的標(biāo)記。1958年的“西班牙香檳案”(Spanish Champage Case)為其他普通法地區(qū)確立了保護(hù)香檳的法律依據(jù)。1969年的“雪利案”(Sheery Case)確立了西班牙雪利酒生產(chǎn)商對“Sheery”(雪利)標(biāo)記享有專有權(quán)。最早提出反不正當(dāng)競爭這一概念的是1896年德國的反不正當(dāng)競爭法，該法作為德國經(jīng)濟(jì)立法的基礎(chǔ)，在德國法律體系中占據(jù)十分重要的地位。英美法系國家還將其稱為不公平競爭(unfair competition)，或稱為不正當(dāng)經(jīng)營行為(unfair business practices)、不正當(dāng)交易行為(unfair trade practices)。德國于1909年制定的反對不正當(dāng)競爭法的修改本，列舉了10種應(yīng)予制止的不正當(dāng)競爭行為，同時還根據(jù)需要制定了相關(guān)配套的補(bǔ)充法律，如標(biāo)準(zhǔn)合同條件法、折扣法、調(diào)節(jié)一般業(yè)務(wù)條件法等。這些補(bǔ)充法律仍視反不正當(dāng)競爭法為“市場經(jīng)濟(jì)大憲章”。德國的反不正當(dāng)競爭法對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了界定：“在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風(fēng)俗者，可向其請求停止侵害和損害賠償。”1883年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》在隨后修訂的布魯塞爾版本中加入了關(guān)于不正當(dāng)競爭的條款，即“違背誠實慣例的任何競爭行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為”。1926年波蘭頒布的反不正當(dāng)競爭法以保護(hù)企業(yè)主的利益為主旨，并規(guī)定只有受到侵權(quán)或威脅的競爭者才有權(quán)提出訴訟。波蘭反不正當(dāng)競爭法第1、2、4條之后經(jīng)歷了1993年、1996年、1998年、2000年、2002年和2003年的6次修改，其立法的保護(hù)目的得以創(chuàng)新，即主要是保護(hù)公眾、經(jīng)營者，尤其是消費者的利益，阻止并防止不正當(dāng)競爭，其保護(hù)主體由原來單純的企業(yè)主擴(kuò)展到三個群體。

綜上，國外不正當(dāng)競爭概念歷經(jīng)發(fā)展沿革，形成了不同的立法體例。經(jīng)濟(jì)社會的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展需要健全的競爭法規(guī)和政策，以使市場資源得以優(yōu)化配置，使市場交易秩序健康穩(wěn)定。

(二)國內(nèi)關(guān)于不正當(dāng)競爭的概念界定、立法沿革及與相鄰的關(guān)系

這一部分主要從概念界定、立法的歷史沿革和與相鄰法比較的視角討論我國不正當(dāng)競爭的概念和內(nèi)涵。

1．不正當(dāng)競爭的概念界定

不正當(dāng)競爭是指競爭者違反法律規(guī)定，以謀取非法利益為目的，采用不正當(dāng)手段損害其他競爭者或消費者的合法權(quán)益，擾亂社會競爭秩序的競爭行為。不正當(dāng)競爭一般發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，是反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制對象。從行為角度講，不正當(dāng)競爭行為包含了市場混淆行為、商業(yè)賄賂、虛假宣傳或引人誤解的宣傳、侵犯商業(yè)秘密、違法的有獎銷售和商業(yè)誹謗。有學(xué)者從不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成的四要素——不正當(dāng)競爭行為的主體方面、主觀方面、客體方面、客觀方面進(jìn)行分析，認(rèn)為只有同時符合這四個要素才構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為，進(jìn)而追究其法律責(zé)任。有學(xué)者將不正當(dāng)競爭表述為在市場交易中所為、以競爭為目的、違反商業(yè)道德三個要件。有學(xué)者則將其理解為市場競爭行為、違反法律規(guī)定和競爭原則的行為、損害其他經(jīng)營者的行為三個方面。

2．不正當(dāng)競爭立法之歷史沿革

下面筆者將從縱向角度梳理不正當(dāng)競爭相關(guān)立法的時間節(jié)點。在秦漢時期，朝廷規(guī)定了鹽鐵專賣等制度；到了隋唐時代，封建專制法律制度得到高度發(fā)展，特別是唐朝，成文法《唐律》已較完備；宋元時期，反不正當(dāng)交易法規(guī)有了對市場管理開放、突破市場地域或交易時間的限制、設(shè)市易物、限制豪商大賈壟斷市場牟取暴利等的規(guī)定；而處于封建社會后期的明清時代，資本主義經(jīng)濟(jì)開始萌芽，商品交換較為活躍的明朝有了《大明律》，清朝有了《大清律》，它們規(guī)定了抬價罰則、欺行霸市罰則、制造斛斗秤尺罰則、器用布絹不合規(guī)格罰則等涉及反不正當(dāng)交易的市場管理法規(guī)；辛亥革命后以孫中山為首的南京臨時政府頒布的《中華民國臨時約法》也有關(guān)于反不正當(dāng)交易的規(guī)定；之后，國民政府曾公布《組織法》《商業(yè)注冊暫行規(guī)則》《商業(yè)登記法》《礦業(yè)登記規(guī)則》《破產(chǎn)法》《交易所法》《商標(biāo)法》《取締市場違法活動》《物價管理》等反不正當(dāng)交易的法規(guī)；在共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的革命戰(zhàn)爭和建設(shè)社會主義時期，根據(jù)地和解放區(qū)一直都鼓勵和保護(hù)正當(dāng)競爭，反對不正當(dāng)競爭和奸商操縱，而且中央和地方都制定了各種法規(guī)，如《工商企業(yè)登記規(guī)則》等；新中國成立后、改革開放前，人民政府運(yùn)用經(jīng)濟(jì)和行政、法律等手段，加強(qiáng)反不正當(dāng)競爭，打擊投機(jī)倒把等行為，發(fā)出了《關(guān)于嚴(yán)格管理大中城市集市貿(mào)易和堅決打擊投機(jī)倒把的指示》《關(guān)于打擊投機(jī)倒把和取締私商長途販運(yùn)的幾個政策界線》等，并制定了《商標(biāo)管理條例》，為反不正當(dāng)競爭打下了基礎(chǔ)。

自從改革開放以后，我國社會主義商品經(jīng)濟(jì)得到了高速發(fā)展，黨的十四大又將建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制確立為經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)。自改革開放以來，我國一直對反不正當(dāng)競爭和保護(hù)經(jīng)濟(jì)主體平等、自愿、誠實而公平地開展競爭有明確規(guī)定。這些法律法規(guī)的特點就是反對不正之風(fēng)，鼓勵正當(dāng)競爭。它們包括：1980年10月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于開展和保護(hù)社會主義競爭的暫行規(guī)定》,1982年國務(wù)院頒布的《工商企業(yè)登記管理條例》,1984年12月中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)禁黨政機(jī)關(guān)和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的決定》，等等。改革開放這30多年，是我國反不正當(dāng)競爭法律制定、發(fā)展、完善的過程。民法通則、刑法、商標(biāo)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護(hù)法、專利法等均有對反不正當(dāng)競爭的直接規(guī)定。除了這些法律法規(guī)之外，還有其他許多直接或間接的反不正當(dāng)競爭的規(guī)定，這說明我國的反不正當(dāng)競爭法規(guī)是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而逐步完善的。為保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，1993年9月2日，第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議通過了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，該法于1993年12月1日起正式施行。

3．反不正當(dāng)競爭法與相鄰法的關(guān)系探討

反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整對象是擾亂社會競爭秩序的不正當(dāng)競爭行為。同時，反不正當(dāng)競爭法也與知識產(chǎn)權(quán)法、民法和消費者權(quán)益保護(hù)法存在密切的聯(lián)系。

第一，反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法。知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法作為兩種看似沖突的制度設(shè)計，前者旨在保護(hù)專有權(quán)、專用權(quán)，后者則側(cè)重于打破專有和專用的局面。日本學(xué)者富田徹男認(rèn)為，“從本質(zhì)上說，知識產(chǎn)權(quán)是為了不讓競爭對手銷售自己的產(chǎn)品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權(quán)利。在實施這種權(quán)利的過程中，需要有主動購買自己產(chǎn)品的顧客和廉價銷售同樣商品的競爭對手”。

在我國，關(guān)于兩者之間的關(guān)系，學(xué)界有兩種立場：一是獨立說，認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法各自獨立。馬文耀認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法不能涵蓋反不正當(dāng)競爭法的全部，反不正當(dāng)競爭法也不可能囊括知識產(chǎn)權(quán)法的所有內(nèi)容；李順德將反不正當(dāng)競爭法歸類為與專利法、商標(biāo)法相平行的“第三工業(yè)產(chǎn)權(quán)法”;鄭友德、萬志前從商標(biāo)權(quán)益保護(hù)著手，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法是并列與同位關(guān)系，它們分別有獨立的保護(hù)對象、規(guī)制方式、效力范圍和保護(hù)重點。二是補(bǔ)充說，他認(rèn)為兩者之間是相輔相成的關(guān)系，認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法作為知識產(chǎn)權(quán)法的兜底條款，發(fā)揮輔助和補(bǔ)充保護(hù)功能。這在我國亦是學(xué)界的主流觀點。

在總結(jié)我國相關(guān)學(xué)者學(xué)術(shù)觀點的基礎(chǔ)上，吳漢東認(rèn)同上述第二種觀點——補(bǔ)充說，認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法具有對知識產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)的補(bǔ)充功能，這在德國法中被稱為是“競爭法上的智力成果保護(hù)”。知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法中的權(quán)利具有本原權(quán)利與救濟(jì)權(quán)利之分，但兩部法律在功能目標(biāo)與保護(hù)對象方面有相通之處。日本學(xué)者滿田重昭認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法是商標(biāo)法的補(bǔ)充保護(hù)法，即該法為不受商標(biāo)法保護(hù)的未注冊商標(biāo)提供補(bǔ)充保護(hù)。鄭友德認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法在智力成果和工業(yè)成果保護(hù)上呈并列關(guān)系。謝曉堯認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法雖是一套具備形式合理性的法律制度，但制度建構(gòu)極易陷于本質(zhì)主義的泥坑，反不正當(dāng)競爭法既有其財產(chǎn)法屬性，也有其行為法屬性，作為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度替代，具有獨到的優(yōu)勢，可以有效地將法律的形式理性和價值理性結(jié)合起來。

第二，反不正當(dāng)競爭法與民法。從法律沿革角度追溯，反不正當(dāng)競爭法與民法的關(guān)系始于法國法院1850年依其民法典第1382條對不正當(dāng)競爭案件所做的判決。在這個判決中，法國法院首次使用了“不正當(dāng)競爭”這一概念，法國民法典由此也被視為反不正當(dāng)競爭法的母法。

繼法國之后，德國于1896年頒布反不正當(dāng)競爭法，立法體現(xiàn)出與民法間的密切關(guān)系，在假冒商標(biāo)、竊取商業(yè)秘密等方面表現(xiàn)明顯。對于反不正當(dāng)競爭法中沒有規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，適用德國民法典第826條和第823條第1款關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定。從歷史起源來看，反不正當(dāng)競爭法是在民法典第823條以下的一般侵權(quán)法基礎(chǔ)上發(fā)展而來的特別侵權(quán)法。

對于兩者之間的關(guān)系探討主要從法律性質(zhì)、侵權(quán)法角度、合同法角度進(jìn)行切入。首先就法律性質(zhì)而言，反不正當(dāng)競爭法與民法均調(diào)整平等主體之間的關(guān)系，同樣適用民法通則第4條“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償和誠實信用的基本原則”。其次就反不正當(dāng)競爭法與侵權(quán)法之間的關(guān)系，不正當(dāng)競爭在本質(zhì)上是一種特殊的民事侵權(quán)行為，它所侵害的客體，如商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)、企業(yè)名稱、商業(yè)秘密、商標(biāo)權(quán)等，原則上也受到侵權(quán)法的保護(hù)。我國民法通則第120條規(guī)定“法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求排除損失”，相對于反不正當(dāng)競爭法擴(kuò)大了保護(hù)空間。再次就反不正當(dāng)競爭法與合同法之間的關(guān)系，歐洲的“均衡自由”合同法學(xué)說認(rèn)為借助公共權(quán)利，使合同的當(dāng)事人不但能夠在形式上獲得身份的自由與平等，而且還要達(dá)到經(jīng)濟(jì)利益的均衡，從而在本質(zhì)上實現(xiàn)契約自由。

第三，反不正當(dāng)競爭法與消費者權(quán)益保護(hù)法。反不正當(dāng)競爭法明確規(guī)定“保護(hù)消費者權(quán)益”，但在實際操作中體現(xiàn)的是間接和深層的保護(hù)，而非簡單的直接保護(hù)。在競爭機(jī)制的作用下，經(jīng)營者都能在增加供應(yīng)品種、提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低商品或服務(wù)價格、改善售后服務(wù)等方面不斷改進(jìn)并取信于消費者，這樣消費者的自由選擇權(quán)和公平交易權(quán)才能得到真正的保障，消費者的福利才能實現(xiàn)最大化。

廖義男認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的消費者利益是一種“反射利益”，即反不正當(dāng)競爭法雖然可以產(chǎn)生保護(hù)消費者利益的效果，但僅是“附帶效果”，與消費者保護(hù)法直接以消費者利益之維護(hù)為其主要宗旨有所差別。鄭友德指出：消費者權(quán)益保護(hù)法與反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)對象不斷相互交叉滲透，在歐盟甚至呈現(xiàn)以反不正當(dāng)競爭法取代消費者權(quán)益保護(hù)法的趨勢，歐盟商業(yè)行為指令的實施或許是這種變革的前兆。同時，我們可以看到德國現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法第1條和第3條，首次將消費者作為受保護(hù)的主體，以強(qiáng)化對消費者利益的保護(hù)。當(dāng)然德國反不正當(dāng)競爭法對消費者權(quán)益的保護(hù)是抽象且間接的，由于并未實際確立消費者保護(hù)權(quán)，因此法律的保護(hù)形式?jīng)Q定了消費者個人無權(quán)取得起訴權(quán)。

二、適用領(lǐng)域及類型分析

不正當(dāng)競爭適用于傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，同時也在新型互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下產(chǎn)生巨大的影響，對其類型的分析在此主要以傳統(tǒng)類型為主。

(一)不正當(dāng)競爭作用的領(lǐng)域

傳統(tǒng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭經(jīng)歷了漫長的發(fā)展演變過程，現(xiàn)今逐漸擴(kuò)展到了新領(lǐng)域中，包括互聯(lián)網(wǎng)等在內(nèi)的新型載體都成為不正當(dāng)競爭作用的環(huán)境。

1．傳統(tǒng)領(lǐng)域

競爭是商品交易領(lǐng)域發(fā)展運(yùn)作過程中正常的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，而不正當(dāng)競爭則是破壞市場競爭秩序的不良狀態(tài)。不正當(dāng)競爭最早發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，主要是商業(yè)企業(yè)之間因為經(jīng)濟(jì)利益而出現(xiàn)的正常競爭狀態(tài)。德國對反不正當(dāng)競爭法的適用，主要是從保護(hù)競爭者、消費者及其他市場參與者免于受到不正當(dāng)交易行為出發(fā)，同樣也保護(hù)公眾享有未受到扭曲的競爭之利益。依法學(xué)解釋論，德國的反不正當(dāng)競爭法保護(hù)“誠實的工商業(yè)者”免受新的不正當(dāng)競爭行為侵害，“該法與普通不法行為法相比，很少涉及一部新法域的相關(guān)規(guī)定，更側(cè)重于從立法上澄清該法的特征”，即保護(hù)從事市場交易活動的工商業(yè)者。

隨著經(jīng)濟(jì)、社會、文化的發(fā)展，不正當(dāng)競爭發(fā)生的領(lǐng)域日益廣泛，逐漸滲透到社會生活的各個層面，顯示出從私法范疇延伸的傾向，反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的領(lǐng)域也相繼擴(kuò)大，對其廣泛性和靈活性的要求也日益加強(qiáng)。反不正當(dāng)競爭法性質(zhì)的演變和保護(hù)主體的多元化發(fā)展體現(xiàn)和要求法律調(diào)整范圍的擴(kuò)展，包括主體范圍的擴(kuò)展和行為范圍的擴(kuò)展。

2．新型不正當(dāng)競爭發(fā)生的領(lǐng)域

新型不正當(dāng)競爭發(fā)生的領(lǐng)域主要在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)本身無時空限制、無“實體”要求、成本低廉、顧客與商家之間可直接互動的特點，促使不正當(dāng)競爭在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中多樣態(tài)、高速率擴(kuò)張。不正當(dāng)競爭得以拓展需要借助互聯(lián)網(wǎng)平臺，而平臺競爭是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的獨特之處，目前主要表現(xiàn)為技術(shù)平臺、內(nèi)容平臺、銷售平臺、綜合平臺的競爭。

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境不正當(dāng)競爭的特征可歸結(jié)為違法性、侵權(quán)性、危害性、多樣性與隱蔽性，筆者對于這些特征的描述主要是從不正當(dāng)競爭行為的角度進(jìn)行的。就違法性而言，其牽涉到違法行為與不正當(dāng)競爭之關(guān)系，將違反反不正當(dāng)競爭法之外的其他法律的行為即“違法行為”宣布為不正當(dāng)競爭行為，從而由反不正當(dāng)競爭法予以規(guī)制，是德國反不正當(dāng)競爭法特有的制度。之所以稱之為“新型”，是因為它是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日趨發(fā)展走向成熟之路上的插曲，這種新型不正當(dāng)競爭正是利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展中存在的技術(shù)漏洞而衍生的行為，這類行為可分為安全產(chǎn)品類、劫持流量類、熱詞服務(wù)類、搜索服務(wù)類、域名類、互聯(lián)網(wǎng)專車類、互聯(lián)網(wǎng)金融類等。

(二)不正當(dāng)競爭的傳統(tǒng)類型概述

筆者將從概念層面借鑒其他國家對于不正當(dāng)競爭的類型化進(jìn)行區(qū)分。不正當(dāng)競爭概念的界定、司法實務(wù)中的適用起源于德國，歷經(jīng)百年沉淀，德國在司法實務(wù)中總結(jié)出一系列典型的不正當(dāng)競爭類型，對其他國家的立法和司法具有深遠(yuǎn)的指導(dǎo)意義。德國反不正當(dāng)競爭法第4條不正當(dāng)交易行為之示例中列舉了11項不正當(dāng)競爭行為，理論中又將其系統(tǒng)歸納為9類，分別是：第一類，妨礙決定自由(第1項)；第二類，利用無經(jīng)驗(第2項)；第三類，隱瞞廣告性質(zhì)(第3項)；第四類，在促銷和有獎銷售中遺漏相關(guān)信息(第4、5項)；第五類，未明確說明參與條件或附獲得商品或服務(wù)條件的有獎競賽或博彩(第6項)；第六類，貶低或詆毀競爭者商業(yè)信譽(yù)(第7、8項)；第七類，模仿競爭者的商品或服務(wù)(第9項)；第八類，有目的地阻礙競爭對手(第10項)；第九類，違法(第11項)。

歐盟的不正當(dāng)競爭行為主要規(guī)定于《不公平商業(yè)行為指令》第6條和第8條中，分別對錯誤誘導(dǎo)性行為和侵犯性商業(yè)行為兩種基本類型予以界定。同時，歐盟委員會在2008年頒布針對歐盟條約第82條“不正當(dāng)競爭行為”的指導(dǎo)說明，該說明就禁止其行為對于共同市場上真實且未受扭曲的競爭造成損害進(jìn)行具體操作說明，分別針對獨家交易(exclusive dealing)、合并買賣與搭售(tying and bundling)、掠奪行為(predation)和拒絕供給及利潤擠壓(marginsqueeze)。

美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條既是美國《反壟斷法》的基本條款，又是美國反不正當(dāng)競爭的聯(lián)邦制定法的淵源，像虛假廣告和其他侵害消費者權(quán)益的不公平交易行為都可以被納入該條規(guī)定。

日本的不正當(dāng)競爭行為主要有5類，分別是商業(yè)混淆行為、侵犯商業(yè)秘密行為、虛假宣傳行為、商業(yè)詆毀行為和其他不正當(dāng)競爭行為(包括代理人的商標(biāo)冒充行為和不正當(dāng)使用外國國旗、國徽及其他徽章和國際組織的徽章、旗幟及其他徽章的行為)。

中國的不正當(dāng)競爭行為主要規(guī)定在反不正當(dāng)競爭法第2章，共列舉了七大類不正當(dāng)競爭行為，其中不正當(dāng)競爭作用的傳統(tǒng)類型分別是商業(yè)混淆行為、商業(yè)賄賂行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密行為、有獎銷售行為、商業(yè)詆毀行為。

三、立法及司法現(xiàn)況

競爭法之立法目的在于保護(hù)消費者福利(consumer welfare)與促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率(economic efficiency)。德國、美國、日本在競爭法的立法及司法領(lǐng)域中已有的成果極具借鑒意義。

(一)德國

關(guān)于德國不正當(dāng)競爭的立法和司法現(xiàn)況的討論將主要從立法沿革、立法體系和不正當(dāng)競爭行為的類型三個層面展開。

1．立法沿革

德國的競爭法主要包括反限制競爭法、反不正當(dāng)競爭法。其中反限制競爭法立法于1958年，60年間，歷經(jīng)數(shù)次重要修正。最近的一次修訂，系2005年完成的第7次修法。本次修訂反限制競爭法，主要原因系在回應(yīng)及配合歐體競爭法之發(fā)展，以使德國法與歐體法取得統(tǒng)一，增進(jìn)競爭法適用之一致性，避免產(chǎn)生復(fù)雜性甚至不利德國事業(yè)之情形；同時也修改數(shù)項規(guī)定，以完善德國之競爭法制。反不正當(dāng)競爭法有助于保護(hù)競爭者、消費者及其他市場參與者免于受到不正當(dāng)交易行為。其同樣保護(hù)公眾享有未受到扭曲的競爭之利益。德國作為最早頒布不正當(dāng)競爭法的國家，其立法沿革從1896年始?xì)v經(jīng)多次修正，其中，2004年曾進(jìn)行全面修改，為配合歐盟《關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的指令》,2008年德國反不正當(dāng)競爭法再次大修，將消費者納入受該法保護(hù)的群體中。

2．立法體系

作為分別立法模式的典范，德國競爭法的立法模式采用兩分法，分別是反限制競爭法(卡特爾法)和反不正當(dāng)競爭法。前者調(diào)整內(nèi)容對個體經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利進(jìn)行限制；后者是從侵權(quán)法中抽離出來的一個分支，專門用于消除貿(mào)易壁壘，為相互競爭的經(jīng)營者提供法律保護(hù)。德國不正當(dāng)競爭立法采取“一般條款”+“類型化條款”的立法體系，將不正當(dāng)競爭行為的具體類型分別列舉出來，并以一般條款兜底規(guī)制。

出于保持與歐盟共同體相協(xié)調(diào)的原則，鑒于《電子商務(wù)指令》《不公平商業(yè)行為指令》等的調(diào)整，德國競爭法也力圖通過修法達(dá)到群體、領(lǐng)域和范圍的協(xié)調(diào)。“違法行為”構(gòu)成不正當(dāng)競爭，是德國反不正當(dāng)競爭法的特有制度。對于違反反不正當(dāng)競爭法之外的法律在什么條件下構(gòu)成不正當(dāng)競爭，德國法院的立場經(jīng)歷了從寬松到嚴(yán)格的發(fā)展變化。但近年來的判例表明，法院又重新走向?qū)捤闪觯幸庾R地利用該制度保護(hù)經(jīng)營者、消費者利益。關(guān)于“不正當(dāng)”的理解，德國有學(xué)者認(rèn)為，判斷是否“不正當(dāng)”，應(yīng)以市場和競爭相關(guān)的視角為主，而非遵循倫理原則或法律原則，即新法中，“故意”或“明知”等主觀方面的定性，對判斷行為人是否進(jìn)行了不正當(dāng)競爭行為，影響會大大減少。

3．不正當(dāng)競爭行為的類型

德國反不正當(dāng)競爭法第3條作為一般條款規(guī)定：“禁止足以損害競爭者、消費者或其他市場參與者，且不僅非顯著地妨礙競爭的不正當(dāng)競爭行為。”該條規(guī)定隱含了三項構(gòu)成要件：“競爭行為”“不正當(dāng)”“不僅非顯著地妨礙競爭”。具體內(nèi)容是通過該法第4—7條的規(guī)定予以實現(xiàn)的。

第一，不正當(dāng)交易行為之示例(第4條)，行為構(gòu)成不正當(dāng)?shù)挠校阂皇欠恋K決定自由所采取的交易行為，其通過施加壓力、以不尊重人性之方式，或通過其他不適當(dāng)?shù)牟豢陀^影響，而足以妨礙消費者或其他市場參與者之決定自由者；二是所采取之交易行為，其利用消費者之精神上或身體上殘疾、年齡、于交易上之無經(jīng)驗、輕易信賴他人、恐懼，或受強(qiáng)制之地位；三是隱藏交易行為之廣告性質(zhì)；四是在例如減價、贈禮等促進(jìn)銷售的措施中，就此加以請求之條件，未能清楚且明確加以揭示；五是具廣告性質(zhì)之懸賞贈獎或抽獎，就參加之條件，未能清楚且明確加以揭示；六是于消費者所參加之懸賞贈獎或抽獎，以其購買商品或使用服務(wù)為前提，唯懸賞贈獎或抽獎系在本質(zhì)上與商品或服務(wù)相結(jié)合者，不在此限……

第二，引人誤解的廣告(第5條)，如其含有不真實之陳述，或就下列之情事含有其他足以欺罔之陳述，構(gòu)成引人錯誤：一是商品或服務(wù)的重要特征，如可加以支配的存貨供應(yīng)、種類、實行、優(yōu)點、風(fēng)險、組成、配件、制造或供貨或提供之程序或時點、適用性、使用可能性、數(shù)量、性質(zhì)、顧客服務(wù)及申訴程序、地理來源或營業(yè)來源、使用后可預(yù)期之結(jié)果、對商品或服務(wù)進(jìn)行測試后之結(jié)果或重要因素；二是銷售之動機(jī)，如特別價格優(yōu)惠之存在，或計算出價格之種類及方式，或供給商品、提供服務(wù)之條件；三是事業(yè)經(jīng)營者之人、特質(zhì)及權(quán)利，如其身份、資格、地位、許可、會員資格或關(guān)系，其所獲得之獎項或殊榮，交易行為之動機(jī)或行銷方式。

(二)美國

關(guān)于美國不正當(dāng)競爭的立法和司法現(xiàn)況的討論將主要從立法沿革、立法體系、不正當(dāng)競爭行為的類型和代表性判例四個層面展開。

1．立法沿革

美國的反不正當(dāng)競爭法起源于侵權(quán)責(zé)任法，還有一種觀點認(rèn)為，早期的反不正當(dāng)競爭集中在兩種不正當(dāng)?shù)母偁幏绞缴希阂皇峭ㄟ^虛假標(biāo)記等欺騙性手段，讓消費者在商品的來源或質(zhì)量上產(chǎn)生混淆；二是使用違背合同和不正當(dāng)手段來獲取有利于競爭的信息。隨著美國商業(yè)的發(fā)展和隨之而來的不良商業(yè)行為的發(fā)展，反不正當(dāng)競爭法逐漸從侵權(quán)責(zé)任法中脫離出來，成為獨立的法律部門，到1977年美國法學(xué)會頒布《侵權(quán)法重述》第二版，已沒有將不正當(dāng)競爭包含在內(nèi)。立法者們認(rèn)為不正當(dāng)競爭已經(jīng)不再屬于侵權(quán)法的范圍，應(yīng)當(dāng)單獨加以論述。1993年，《反不正當(dāng)競爭法重述》頒布，之后經(jīng)過修訂于1995年重新頒布，新修法對不正當(dāng)競爭的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。

1997年到1998年之間，美國陸續(xù)出臺了從《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)責(zé)任限制法案》《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約實施法案》《數(shù)字版權(quán)和科技教育法案》，到《千禧年數(shù)字版權(quán)法案》(DMCA)的一系列規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)及其不正當(dāng)競爭的法案。對不正當(dāng)鏈接和網(wǎng)頁抄襲行為，白皮書和DMCA都規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商要和行為人一樣承擔(dān)責(zé)任，認(rèn)為減少任何類型服務(wù)提供商的責(zé)任都是不理性的。即將責(zé)任承擔(dān)范圍擴(kuò)展到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，減輕了行為人單純負(fù)擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險和壓力。

2．立法體系

美國的反不正當(dāng)競爭法是從州法衍變而來的，1946年，聯(lián)邦商標(biāo)法《蘭哈姆法》頒布，該法第43條第1款有制止不正當(dāng)競爭的相關(guān)內(nèi)容，該法從而成為與州一級反不正當(dāng)競爭法并行的聯(lián)邦一級的反不正當(dāng)競爭法。

美國規(guī)制不正當(dāng)競爭的法規(guī)包括《謝爾曼法》《克萊頓法》《聯(lián)邦交易委員會法》和《HSR結(jié)合申報規(guī)定》等。針對互聯(lián)網(wǎng)時代的不正當(dāng)競爭，美國政府于1995年公布美國知識產(chǎn)權(quán)白皮書，主要檢討了美國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度是否適應(yīng)信息時代的發(fā)展，分為法律、技術(shù)、教育和建議四部分。白皮書認(rèn)為：解決信息發(fā)展環(huán)境中所面臨的知識產(chǎn)權(quán)問題，要在法律、技術(shù)、教育三方面進(jìn)行努力，在法律方面最重要的是著作權(quán)法的澄清和調(diào)整。

3．不正當(dāng)競爭行為的類型

依據(jù)美國司法界和學(xué)術(shù)界的一般看法，不正當(dāng)競爭主要包括：仿冒(passing off)，包括對商標(biāo)、商號和商業(yè)外觀的仿冒；虛假廣告(false advertisement)，對自己商品或服務(wù)的質(zhì)量、功能、特征等進(jìn)行誤導(dǎo)消費者的陳述；商業(yè)詆毀(commercial disparagement)，以虛假陳述的方式詆毀他人的商品、服務(wù)、商標(biāo)、商號或商業(yè)信譽(yù)等；淡化(dilution)，包括淡化他人的商標(biāo)和商號；盜取他人商業(yè)價值(misappropriation)，主要是指未經(jīng)許可使用他人已經(jīng)披露的商業(yè)信息，并且造成了對他人商業(yè)利益的嚴(yán)重?fù)p害；盜取他人商業(yè)秘密；侵犯他人形象權(quán)(未經(jīng)許可而使用他人身份中的商業(yè)性價值)。

4．代表性判例

不正當(dāng)競爭概念的建立與完善基于判例的積累。1956年，紐約州法院在判文中如此闡釋：“反不正當(dāng)競爭法的理論基礎(chǔ)雖然是模糊的，但它的產(chǎn)生和成長壯大卻是清楚的。不正當(dāng)競爭的法律概念已經(jīng)演化為一個廣泛而靈活的理論，能夠適應(yīng)社會形勢的變遷而不斷成長。一個完整地包容了所有不正當(dāng)競爭行為的清單是不存在的。”1962年，加利福尼亞州法院的判文則這樣表述：“隨著產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟(jì)狀況的劃時代變化，不正當(dāng)競爭的法律概念也極大地變寬了。依據(jù)《侵權(quán)法重述》，這種變化一方面是由于依據(jù)公平原則所給予之救濟(jì)的靈活性和廣泛性，另一方面則是由于經(jīng)營方式的變化和商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的變化。”

案例一：可口可樂案。被告“熱帶產(chǎn)品公司”就其生產(chǎn)的橙汁發(fā)布了一則電視廣告。其中，美國著名的奧林匹克運(yùn)動員布魯斯邊擠壓一個橙子邊說：“這是純正的經(jīng)過巴氏消毒的橙汁，來自于橙子。”隨后，布魯斯將橙汁裝入了標(biāo)有被告商標(biāo)的桶裝紙盒中，并伴有旁白：“沒有壓縮，沒有兌水，唯一的領(lǐng)先品牌。”廣告發(fā)布后，生產(chǎn)顆粒橙汁的可口可樂公司提起了虛假廣告的訴訟，要求對被告下達(dá)臨時性禁令，因為被告的橙汁在事實上經(jīng)過了高溫消毒，而且在裝入紙盒之前經(jīng)過了冷凍，絕非新鮮擠壓而成。

地方法院經(jīng)過審理認(rèn)定，被告的廣告不具有表面上的虛假性，因而駁回了原告下達(dá)臨時性禁令的請求。第二巡回上訴法院則推翻了地方法院的判決，認(rèn)為被告的廣告具有表面的或者顯性的虛假，有可能讓原告遭受不可彌補(bǔ)的損失。

第二巡回上訴法院在判決中關(guān)注了熱帶產(chǎn)品公司和可口可樂公司在市場上的直接競爭關(guān)系，如果消費者受到熱帶產(chǎn)品公司廣告的誤導(dǎo)，認(rèn)為盒子里裝的是未經(jīng)加工的新鮮橙汁，那么可口可樂公司就有可能遭受不可彌補(bǔ)的損失，喪失相關(guān)的市場份額。

案例二：國際新聞社案。原告聯(lián)合通訊社通過派出記者或者采取其他措施搜集新聞，然后提供給成員報社，并收取一定的費用。被告國際新聞社也是提供和搜集新聞的通訊社，與原告具有直接的競爭關(guān)系。當(dāng)時正值第一次世界大戰(zhàn)在歐洲激烈進(jìn)行之時，兩家新聞社就提供歐洲戰(zhàn)爭的新聞?wù)归_了激烈的競爭。原告花費大量的錢財向歐洲派遣了很多記者，記者又花費大量時間和精力搜集新聞，通過電報發(fā)回美國。原告在獲得相關(guān)新聞后，按照規(guī)則提供給相關(guān)的報社并收取相應(yīng)的費用。被告則通過某些報社的公告板或早版的報紙抄錄有關(guān)的新聞，或者原封不動照搬或者經(jīng)過改寫后發(fā)給自己在美國中西部的客戶。由于中西部與東部的時間差，被告在中西部的客戶可以與原告在中西部的客戶同時出版報紙，甚至早于原告的客戶出版。于是原告提起訴訟：一是認(rèn)為被告賄賂自己的成員報紙的雇員，以獲取新聞；二是認(rèn)為被告引誘自己的成員報紙違反規(guī)則，向其提供新聞；三是被告或原封不動抄錄自己新聞，或抄錄自己新聞的實質(zhì)內(nèi)容。

法院審理認(rèn)為：被告承認(rèn)在這樣做的時候，以其特有的行為拿走了原告新聞的實質(zhì)內(nèi)容。而這些新聞是原告系統(tǒng)搜集和花費勞動、技能、金錢而獲得的成果，是原告可以銷售獲得金錢的成果。當(dāng)被告盜用新聞并將之作為自己的東西來銷售時，是在沒有播種的地方進(jìn)行收獲；被告將其銷售給原告成員的競爭者，是在他人播種的地方將他人的收獲物占為己有。剝掉所有的偽裝，這個過程相當(dāng)于是在原告收獲利潤的關(guān)節(jié)點上，非法干預(yù)了原告合法的和正常的經(jīng)營活動。盡管被告沒有負(fù)擔(dān)任何搜集新聞的成本，卻在競爭中獲得了特別的優(yōu)勢地位。交易本身說明了問題。

該案確立了盜取他人商業(yè)價值的理論，深刻影響了美國的反不正當(dāng)競爭法。

(三)日本

關(guān)于日本不正當(dāng)競爭的立法和司法現(xiàn)況的討論將主要從立法沿革、立法體系、不正當(dāng)競爭行為的類型和典型案例四個層面展開。

1．立法沿革

日本的反不正當(dāng)競爭法律制度正式建立于1934年，其標(biāo)志是1934年3月27日在日本國會中通過不正當(dāng)競爭防止法。1947年，禁止私人壟斷及確保公正交易法制定，日本成為世界上較早建立起比較完善的競爭法律體系的國家之一。日本的不正當(dāng)競爭防止法在1993年全面修改，2005年微幅修正。其制定與修訂主要是為了適應(yīng)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》及《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》等國際條約的有關(guān)規(guī)定、解決因知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)而不斷出現(xiàn)的貿(mào)易摩擦問題、世界各國不斷強(qiáng)化對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律保護(hù)以及國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系不斷發(fā)展變化等客觀形式的需要而進(jìn)行的。

日本的立法背景不同于中國，其不正當(dāng)競爭防止法主要是基于適應(yīng)巴黎公約的要求以及在國際市場上取得競爭優(yōu)勢的需要而制定的；而禁止壟斷法是在占領(lǐng)國即美國的意向下制定的，是在以經(jīng)濟(jì)民主化為基本政策的目的下制定的。日本不正當(dāng)競爭防止法的立法目的在于保障企業(yè)經(jīng)營者進(jìn)行公正競爭及確實遵守與此相關(guān)的國際公約，采取防止不正當(dāng)競爭、針對不正當(dāng)競爭造成的損失予以賠償?shù)认嚓P(guān)措施等，為日本國民經(jīng)濟(jì)的健全發(fā)展做出了貢獻(xiàn)。

2．立法體系

日本對于壟斷行為、限制競爭行為和不正當(dāng)競爭行為采取的立法模式是分別立法，形成了反壟斷、限制競爭和反不正當(dāng)競爭并存的立法模式。在日本，由關(guān)于禁止私人壟斷和確保公平交易的法律來規(guī)范“私人壟斷”、“不當(dāng)貿(mào)易限制”(即“限制競爭”)、“不公正交易方法”三類行為，由不正當(dāng)競爭防止法來調(diào)整其他不正當(dāng)競爭行為，并以列舉形式對商業(yè)混淆、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密行為、商業(yè)詆毀行為等15種不正當(dāng)競爭的行為予以闡釋。一般條款作為保留項未在司法實踐中予以采用，學(xué)界對此的討論也異常激烈。很多學(xué)者認(rèn)為法律無法將不同時期的所有不正當(dāng)工商業(yè)行為均予以列舉，為及時應(yīng)對因經(jīng)濟(jì)和社會變化而出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)該規(guī)定一般條款。

3．不正當(dāng)競爭行為的類型

日本不正當(dāng)競爭防止法在第2條中規(guī)定了不正當(dāng)競爭的情形，分別是：第一，將他人廣為需求者所知的對商品等的表示(指有關(guān)他人業(yè)務(wù)上的姓名、商號、商標(biāo)、徽章，商品的容器或包裝及其他對商品和經(jīng)營的表示，以下同)，作為相同或者類似的商品等的表示使用，或者將使用這種商品等表示的商品，予以轉(zhuǎn)讓、交付，或者為轉(zhuǎn)讓、交付目的而展覽、輸出或輸入，產(chǎn)生與他人商品或經(jīng)營混同的行為。

第二，對自己的商品，使用與他人著名商品等的表示相同或者相類似表示的行為，或者將使用這種商品等表示的商品，予以轉(zhuǎn)讓、交付，或者為轉(zhuǎn)讓、支付目的而展覽、輸出或輸入的行為。

第三，將模仿他人商品(自最初銷售之日起超過三年者除外)形態(tài)[與該他人商品同種商品(如果不是同種商品，則指與該他人商品在性能、效用上相同或相似的商品)通常具有的形態(tài)除外]的商品，予以轉(zhuǎn)讓、出租或者為轉(zhuǎn)讓、出租目的而展覽、輸出或輸入的行為。

第四，以盜竊、欺詐、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為(以下簡稱為“不正當(dāng)獲取行為”)，以及對獲取的商業(yè)秘密的使用行為、披露行為(包括在保守秘密的同時向特定的人披露，以下同)。

第五，知道或者因重大過失未能知道有關(guān)商業(yè)秘密已經(jīng)存在不正當(dāng)?shù)墨@取行為，但是仍然獲取該商業(yè)秘密的行為，以及對該商業(yè)秘密的使用或者披露行為。

第六，在取得有關(guān)商業(yè)秘密之后，知道或者因重大過失未能知道該商業(yè)秘密已經(jīng)存在的不正當(dāng)獲取行為，而使用或者披露該商業(yè)秘密的行為。

第七，對保有商業(yè)秘密的經(jīng)營者(以下簡稱為“保有者”)所示的商業(yè)秘密，出于謀求不正當(dāng)競業(yè)或謀求其他不正當(dāng)利益的目的，或者出于對保有者加以損害的目的，予以使用行為或者披露的行為。

第八，知道或者因重大過失未能知道對方是不正當(dāng)?shù)呐渡虡I(yè)秘密(包括前項規(guī)定的披露行為，以及違反應(yīng)該保密的法律上的義務(wù)而披露商業(yè)秘密的行為，以下同)行為，或者其商業(yè)秘密已經(jīng)存在不正當(dāng)?shù)呐叮@取該商業(yè)秘密的行為，以及對該商業(yè)秘密的使用或者披露行為。

第九，在取得商業(yè)秘密之后，知道或者因重大過失未能知道對方是不正當(dāng)披露商業(yè)秘密，或者其商業(yè)秘密已經(jīng)存在不正當(dāng)?shù)呐叮褂迷撋虡I(yè)秘密的行為或者披露該商業(yè)秘密的行為。

第十，在商品或者服務(wù)，或者其廣告，或者在交易使用的文書或信函上，對產(chǎn)品的產(chǎn)地、品質(zhì)、內(nèi)容、制造方法、用途或數(shù)量，或者對服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容、用途、數(shù)量，作引人誤認(rèn)的虛假表示，或者將該種表示的商品予以轉(zhuǎn)讓、交付，或者為轉(zhuǎn)讓、交付目的而展覽、輸出或輸入，或者作虛假表示提供服務(wù)的行為。

第十一，告知或者散布損害有競爭關(guān)系的他人經(jīng)營上信用的虛假事實的行為。

第十二，在巴黎公約締約國內(nèi)享有有關(guān)商標(biāo)權(quán)利(限于相當(dāng)于商標(biāo)權(quán)的權(quán)利，以下本款中僅稱為“權(quán)利”)的人的代理人或者代表人，或者在行為日前一年是代理人或者代表人的，無正當(dāng)理由，未得到權(quán)利人的同意而將與該權(quán)利有關(guān)的相同或者類似的商標(biāo)，使用于與該權(quán)利有關(guān)的相同或者類似的商品或服務(wù)，或者使用該商標(biāo)對與該權(quán)利有關(guān)商品的相同或類似商品予以轉(zhuǎn)讓、交付，或者為轉(zhuǎn)讓、支付目的而展覽、輸出或輸入，或者使用該商標(biāo)提供與該權(quán)利有關(guān)的相同或者類似的服務(wù)。

4．典型案例

在日本，對不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制的機(jī)構(gòu)是公平交易委員會，其具有審查、審判與判決的權(quán)力。

案例一：著名Kodak(コダック)和コザック是否雷同。原告公司日本語名稱為“イ-ストマン·コダック·カンパニ”(Eastman Kodak Co.)(以下簡稱原告)，被告為特許廳。1975年12月24日，原告以羅馬字母“KODAK”制作了商標(biāo)(以下簡稱商標(biāo)一)，并指定使用于第一類商品“化學(xué)品、藥劑、醫(yī)療輔助品”。1979年5月10日，原告以“Kodak”羅馬文字楷書中，底色和文字為白色，美術(shù)化的“K”的部分為黑色制作了商標(biāo)(以下簡稱商標(biāo)二)。另外一個商標(biāo)與商標(biāo)字形相同，但是，底色和文字是黃色，美術(shù)后的“K”用紅色(以下簡稱商標(biāo)三)，分別指定用于第一類“化學(xué)品”商品。該三個商標(biāo)申請案都因為已有注冊在先的“コザック”商標(biāo)指定使用在“化學(xué)品、藥劑以及醫(yī)療輔助品”，根據(jù)商標(biāo)法第4條第1項第11款，被拒絕申請商標(biāo)。為此，原告提出請求審議。被告特許廳認(rèn)為該三個專利都可以叫“コダック”，兩個商標(biāo)都是由四個音節(jié)所組成，第二個音節(jié)“ダ”和“ザ”雖然子音有差異，但是兩者的母音都是[a]，而且都伴隨著濁音，聽起來兩個發(fā)音很近似。該字母也影響其他的發(fā)音，兩者整體發(fā)音時，語感、語調(diào)極其相似，故視為會引起互相混淆。審議請求不成立，原告因此提起訴訟。

法院審理認(rèn)為，兩者無混淆之虞，應(yīng)準(zhǔn)予注冊。法院認(rèn)為本案申請商標(biāo)是極為著名的商標(biāo)，而且，引用商標(biāo)也是極為著名。即使本案申請商標(biāo)作為化學(xué)品并不那么著名，但是所指定使用的商品，或者以“コダック”進(jìn)行貿(mào)易時，在貿(mào)易者之間，消費者之間對原告所制造、銷售的相關(guān)商品有普遍的認(rèn)識，與引用商標(biāo)所生產(chǎn)、銷售的商品的出處不可能產(chǎn)生混淆。因此，法院認(rèn)定本案申請商標(biāo)與引用商標(biāo)不是類似商標(biāo)。特許廳審議原告的商標(biāo)不能注冊是違反商標(biāo)法第4條第1項第11款規(guī)定，應(yīng)取消該審議決定。

案例二：以GEORGIA注冊商標(biāo)之合適性與識別性。原告可口可樂(Coca-Cola)公司于1975年5月10日以橫寫GEORGIA指定使用在第29類“茶、咖啡、可可亞、汽水、果汁飲料、冰”提出了商標(biāo)申請，之后又將指定商標(biāo)修改為“紅茶、咖啡、可可亞、咖啡飲料、可可亞飲料”,1978年4月25日被駁回申請，同年9月22日提出再審時，日本特許廳在1983年3月9日認(rèn)為本申請案商標(biāo)使用GEORGIA的文字，容易讓人聯(lián)想到美國東南部的佐治亞(Georgia)州，該州之紡織、織物等紡織工業(yè)的生產(chǎn)額在美國占第3位，其食品加工業(yè)也很發(fā)達(dá)。(如小學(xué)館發(fā)行之萬國百科大事典10世界地理、《簡明地名辭典外國編》三省堂發(fā)行等數(shù)據(jù)可以確認(rèn)Georgia有關(guān)事項，但是，在該州現(xiàn)在有許多食品加工制造、銷售企業(yè)存在。)可以在《外國公司年鑒1981版》(日本經(jīng)濟(jì)新聞社發(fā)行)的《美國食品編》中得到確認(rèn)。因此GEORGIA文字作為本商標(biāo)指定使用的商品，很容易讓需求者聯(lián)想到屬于美國佐治亞(Georgia)州制造生產(chǎn)的商品，基于上述的原因GEORGIA不具備作為識別其他商品的識別標(biāo)識。所以，本申請商標(biāo)只能表示商品產(chǎn)地而已，日本特許廳根據(jù)商標(biāo)法第3條第1項第3款駁回原申請。沒有取消原決定之理由，決定本件再審不成立。原告為撤銷該決定向東京高等法院提出訴訟。

東京高等法院做出判決，本案不符適合性及識別性標(biāo)準(zhǔn)，駁回請求。

依據(jù)商標(biāo)法第3條第1項第3款所述，申請商標(biāo)時“以產(chǎn)地或販賣地為商標(biāo)名稱”，此商品必須在該產(chǎn)地生產(chǎn)或販賣，貿(mào)易者、消費者認(rèn)為該商品的確在該產(chǎn)地生產(chǎn)或販賣。原判決在適法性之考慮，“GEORGIA”足以誤導(dǎo)貿(mào)易者、消費者，認(rèn)為美國佐治亞(Georgia)州生產(chǎn)紅茶、咖啡、可可亞、咖啡飲料、可可亞飲料，其判斷并無違法之處。換言之，“GEORGIA”商標(biāo)正是商標(biāo)法第3條第1項第3款所定的商標(biāo)。可以說這觀點與原審判斷是一致，并且是正當(dāng)?shù)摹Ｔ谡麄€審判過程中沒有違法情況。總之，原審判決沒有相反的意見，上訴請求不能贊同。