第四節 概述與創新

本節主要概述了本書的主要寫作內容和創新點，通過梳理全書內容，呈現核心觀點、解決的重要問題等。

一、概述

互聯網環境下不正當競爭的新問題有哪些？不正當競爭的實質認定條件是什么？不正當競爭的規制模式有哪些形式？下面將對這些問題予以解答。

(一)互聯網環境下不正當競爭的新問題

互聯網環境下不正當競爭的新問題包括不正當競爭行為的類型化、互聯網創新與不正當競爭的界限、互聯網創新與網絡安全立法。

1．互聯網環境下不正當競爭行為的類型化

第一，互聯網環境下不正當競爭行為的特征分析。互聯網環境下的不正當競爭分為兩類：一是傳統不正當競爭行為在互聯網環境下的延伸，二是互聯網環境下的新型不正當競爭行為。就新型不正當競爭行為而言，由于該類行為無法納入反不正當競爭法條文中就不正當競爭行為類型化的若干類型中，不能夠直接適用反不正當競爭法第2章中規定的具體不正當競爭行為的認定標準，因此在目前的司法實踐中，大多以反不正當競爭法第2條“一般條款”來對這些新型行為進行認定。

首先，侵權行為隱蔽性、復雜性提升。作為互聯網不正當競爭行為的典型特征，在短時間內可造成嚴重的損害后果。其復雜性體現在案件中可能涉及多個不正當競爭行為，行為目的與行為之間的復雜性，給實務操作帶來很多困難。

其次，維權成本高，案件賠償額判定困難。傳統不正當競爭案件以原告損失作為賠償額計算標準的做法在互聯網領域基本行不通。基于互聯網全新的商業模式和收入模式，其財產損失的認定與實體經濟截然不同，加之支付模式的更新換代，傳統領域的損失計算方法已不能滿足要求，探索全新的不正當競爭損失賠償體系并進行充分有效的評估意義重大。

再次，侵權成本低，惡性競爭頻發。目前，互聯網領域的不正當競爭糾紛在司法救濟機制下，受害人獲賠金額很少，侵權成本低，侵權收益卻很大，這導致惡性競爭、侵權層出不窮。例如扣扣保鏢案，根據判決書相關內容，“360扣扣保鏢”72小時內突破千萬下載量，每日造成QQ客戶端增值服務流量損失209350元，廣告損失300383元。

最后，拒不履行生效判決情況突出，嚴重損害司法權威。互聯網不正當競爭中迫切需要解決的問題是受害企業的行為保全，行為保全可以有效防止損失擴大。由于司法程序冗長，等待法院判決的同時仍面臨損失不斷擴大的后果，互聯網領域侵權傳播的時效性與廣泛性不容小覷，因而樹立司法權威，同時給予受害方一定的權利，使之在法律范圍內實施行為保全，是未來立法與司法需要全面協調與配合的。

第二，互聯網環境下不正當競爭行為的類型化思路。類型化是具體化期待實現的最終目標，是歸納和總結共性案例的基本方式。類型化條款是一般條款實現具體化的路徑。本書討論的類型化主要包括傳統不正當競爭行為在互聯網領域的延伸、搜索引擎類案件、安全軟件與普通軟件類案件，以及瀏覽器類案件。

類型化分析需要建立在對反不正當競爭法一般條款的認識之上，即一般條款在司法適用上遇到問題。具體包括一般條款的司法適用可操作性差，很難協調，因此有必要探討一般條款存在的必要性，以及一般條款如何實現和類型化條款的對接問題等。

針對一般條款如何具體化，可從三種角度入手：從一般條款的解讀思路角度入手，即強調對“誠實信用和商業道德”的深層次解釋，同時特別從市場效果角度進行正當性標準的判定，使兩者在事務中進行有機整合；從市場道德標準的局限性角度，即從道德標準的多元性、不可預見性和滯后性出發，分析市場道德標準的局限性，對其可否作為具體化的評價標準進行評估；從個案適用角度入手，提供典型案例作為市場效果角度的實驗性案例，將市場效果標準運用于不正當競爭行為的評價指標體系中，并對其實施效果進行檢驗。

2．互聯網創新與不正當競爭的界限

對互聯網創新與不正當競爭的界限分析存在幾個維度，本書將分別從市場效果、保護消費者利益、技術標準這三個維度進行闡述。

從市場效果分析而非從傳統的市場道德標準出發，一方面是基于市場效果分析的優勢——主要闡述市場效果分析的適用方式、典型案例的具體應用及市場效果分析的可操作性在互聯網領域的突破方向；另一方面則是基于市場道德標準的劣勢——主要闡述市場道德標準的分析維度、市場道德標準的應用領域等。

從保護消費者利益的角度設定兩者間的邊界，一方面從市場角度闡釋互聯網創新與不正當競爭的邊界，側重于傳統領域中對于兩者界限的判定；另一方面從消費者角度，即將保護消費者利益作為平衡兩者界限的出發點，而消費者利益如何發揮這一作用以及通過何種途徑進行保護都是需要解決的問題。

從技術標準而非法律標準界定互聯網創新與不正當競爭，一方面分析傳統的法律標準對互聯網創新與不正當競爭間的界定——具體從立法、司法和典型案例角度進行闡釋，另一方面探討技術標準的指標體系的構建，從大數據模式角度進行技術標準的數據化處理，從而構建科學有效的評價體系。

3．互聯網創新與網絡安全立法

互聯網創新需要網絡安全立法保駕護航。一方面通過對具體不正當競爭行為的規制，采用操作性強的方式，對類型化的不正當競爭案件歸類其適用法規、原則和標準；另一方面，權衡經營者、消費者與公眾利益。通過對三者利益的側重點進行區別化和特征化分析，從實現利益最大化的角度確定保護的核心，并在側重保護消費者利益的前提下實現共贏。

(二)不正當競爭的實質認定條件：類型化條款與一般條款相結合

“凡是實行市場經濟的國家，無論政治與社會制度如何，都把反不正當競爭的法律作為規范市場經濟關系的基本經濟法律之一。”隨著競爭對社會生活的全面滲透，通過法律對競爭框架予以調整的重要性日益突出，反不正當競爭法的效用也因之凸顯。法律在規制競爭亂象和保障競爭自由兩者之間游走，力圖確定競爭中行為自由的邊界。邊界的勘定，不僅需要對類型化不正當競爭條款的解讀，還有賴于對反不正當競爭法一般條款的研究。反不正當競爭法“第2條充分發揮了一般條款的作用，使該法能夠及時延及新領域(如立法時尚未出現的互聯網及其他新興市場領域)和規范新行為”。就以“原則和抽象”著稱的我國反不正當競爭法而言，對一般條款進行多維度解讀，對平衡法的適應性和安定性、協調法的彈性空間和可預見性，發揮著尤為重要的作用。

對一般條款的功能進行剖析，無疑是進行多維度解讀時重要的一環。一般條款的功能有二：一是確保不正當概念的周延性；二是為法官補充判斷競爭行為正當性的工具。前者可稱為形式功能，后者可稱為實質功能。現有研究對兩者均有涉及，可惜未在兩者之間建立有機聯系，且未將兩者置于法治與社會的框架中對其效果進行總結并對其發展進行預測。盡管兩方面的功能均反映了一般條款的實質，但兩者體現的價值和借助的手段截然不同。形式功能決定了一般條款的有無，實質功能則補充著一般條款的內容。筆者認為有必要對兩者的既相互聯系又有所區別進行評述，以便能更好地把握一般條款的發展趨勢。

從我國現階段情況來看，需要謹慎把握形式功能和實質功能的關系。謹慎的態度一方面體現在不宜完全排斥反不正當競爭法一般條款的實質功能，否則便是在該部門法的法內因素尚不能很好地規范所需調整的社會關系之時切斷了通過法外因素化解矛盾的途徑。但鑒于現階段法官普遍傾向于依商業道德斷案的實際情況，無須就此方面多加顧慮。謹慎的態度另一方面體現在需要時刻反省形式功能和實質功能的不同地位，意識到形式功能才是一般條款不可或缺的本質，而實質功能發展的理想狀態是在完善對類型化競爭行為和對競爭本質的理解后“功成身退”。而自覺地在實踐中區分兩類功能的不同作用，有意識地限縮實質功能的效力空間，或許對已經形成以道德化視角解讀競爭行為者而言，放棄路徑依賴尚須時日。隨著立法的發展、司法經驗的累積和公眾對法官信任度的提升，有必要主動思考一般條款實質功能的適用范圍，逐漸以具體化知識代替指引性知識，以要件式規范代替寫意性規范，以強預見性規范代替弱預見性規范，以規則為重心代替以審判者為重心，凸顯法內因素的重要性，從而肯定具有民主品格的類型化條款在反不正當競爭法體系內的絕對中心地位。

(三)不正當競爭的規制模式研究

不正當競爭的規制模式可以從數據分析、適用性、穩定性、訴訟程序、立法等角度予以切入，從而全面考量互聯網環境下的可能性。

1．數據分析角度

互聯網環境是數據生存和擴展的有利環境，基于這一環境產生的不正當競爭有其獨有的特征，利用實證分析手段收集和控制相關規律對于互聯網創新與發展意義重大。借助數據分析對不正當競爭的影響因素進行探索，就可進一步梳理出互聯網環境下不正當競爭的特征，從而為互聯網環境下不正當競爭案例類型化提供契機。

2．適用性角度

從適用性角度切入研究不正當競爭的規制模式，一方面需要研究一般條款如何認定不正當競爭行為，另一方面可從適用一般條例的典型案例出發，進一步分析其在實務操作中的推廣。

3．穩定性角度

本書重點探討非公益必要不干擾原則存在與適用的必要性。在對原則的探討中，筆者采用比較法視角，針對互聯網環境中不同的利益主體，在追求利益最大化時考慮前提和側重點，從而把握法律邊界和法律適用的穩定性。

4．訴訟程序角度

從訴訟程序角度切入即從互聯網環境的特別程序入手，考慮簡易程序在互聯網不正當競爭中的應用、互聯網創新與不正當競爭的法律界限的評價指標體系搭建等。

從私力救濟與公力救濟方面來說，私力救濟即運用“行為保全”制度及時救濟被侵權人，借鑒民事訴訟法中關于行為保全制度的法律規定，及時賦予被害人申請獲得救濟的權利。公力救濟即行政機關充分發揮好市場監管職能，在反不正當競爭法、電信管理條例、互聯網信息服務管理辦法所賦予的職權范圍內，通過行政處罰有效打擊典型互聯網不正當競爭行為，不斷凈化行業競爭環境。

5．立法角度

從立法角度切入即在一般條款適用性解釋方面，明確誠實信用原則和商業道德在反不正當競爭行為中的核心地位，同時將典型的不正當競爭行為，如“軟件干擾”和“搭便車”增加到類型化的條款中，從而彌補反不正當競爭法一般條款適用性具有的不確定性缺陷，更充分地發揮法律的預期調整作用。

在網絡安全立法方面，可考慮提高法定賠償額，并引入懲罰性賠償。我國的反不正當競爭法沒有規定懲罰性賠償，反觀互聯網產業發達的美國，其在打擊不正當競爭行為方面往往懲罰力度很重，促使企業的違法成本與其收益成本逐步成正比，從而迫使多數企業放棄侵權行為。

二、創新

本書著重圍繞互聯網環境下的不正當競爭及其規制模式進行分析，力圖概括互聯網環境下不正當競爭的新形式和新特點，同時比較德國、美國、日本等國家在處理互聯網環境下的不正當競爭行為時所表現的不同樣態和立場，以豐富不正當競爭的理論內涵。

第一，比較視野下提煉問題，互聯網環境下具體化應用。面對中國互聯網迅猛發展中出現的新型不正當競爭行為，我國尚缺乏具體化、法典化的操作指南，需要借助先進國家和地區的處理經驗突破現有處理模式，真正實現與國際接軌。

第二，運用不正當競爭與互聯網創新中的利益平衡化思維模式，從而厘清互聯網環境下不正當競爭與科技創新間的界限。正當與不正當之界定需要以法學解釋論予以闡明。兩者之間的界限及判斷標準是本書重點探討的核心問題，解決這一核心問題可為互聯網環境中正在產生和可能出現的類似問題提供理論基礎與處理方式指向。

第三，采用實證研究方法，從而建立不正當競爭共性特征分析數據庫。互聯網環境是數據生存和擴展的有利環境，基于這一環境產生的不正當競爭有其獨有特征，利用實證分析搜集和控制相關規律，對于互聯網創新與發展意義重大。從數據分析入手提取關鍵信息建立數據庫有助于明晰各部門的管理職責，同時也使路徑和方法更為直接有效。