主題文章

正義：從抽象到具體

於興中

一、簡(jiǎn)介

“正義”這個(gè)詞在中國(guó)古代的文獻(xiàn)中偶爾也曾出現(xiàn)，但它始終不是中國(guó)文化中的關(guān)鍵詞。例如，《荀子》一書(shū)中就出現(xiàn)過(guò)“正義”這兩個(gè)字，所謂“不學(xué)問(wèn)，無(wú)正義，以富利為隆，是俗人者也”。但在中國(guó)文化傳統(tǒng)中，主要的概念范疇并不包括這個(gè)概念。比較相近的是“義”，但“義”與“正義”不完全相同。“正義”的內(nèi)涵似乎更為豐富。

事實(shí)上，我們今天所討論的正義這個(gè)概念是從西文翻譯來(lái)的。英文是Justice（拉丁語(yǔ)為Justitia，法語(yǔ)為Justice，意大利語(yǔ)為Giustizia，荷蘭語(yǔ)為Justitie，西班牙語(yǔ)為Justicia，葡萄牙語(yǔ)為Justi?a，俄語(yǔ)為юстиция）。這些詞的詞根都是Jus，一個(gè)多義詞，泛指抽象意義上的法律、權(quán)利與正義，與法語(yǔ)的droit和德語(yǔ)的recht相當(dāng)。比如，Jus civile（民法）, Jus gentium（萬(wàn)國(guó)法）, Jus gladii（世界法）。法諺也說(shuō)，Jusest ars boni et aequi（法律是善良和公正的藝術(shù)）。

在西方的文化傳統(tǒng)中，Justice是一個(gè)主要概念，它的含義非常豐富。Justice一詞在漢語(yǔ)中經(jīng)常被翻譯成不同的說(shuō)法：公正、正義、司法、正直、甚至公平正義。英國(guó)的Justice of the Peace被翻成太平紳士。美國(guó)的最高法院大法官，叫Justice，首席大法官叫Chief Justice，香港終審法院的法官也叫做Justice。這個(gè)詞在清末被介紹進(jìn)來(lái)時(shí)，譯為“直”。當(dāng)初“Administration of Justice”被譯成“司直”，后來(lái)才改成了“司法”。當(dāng)語(yǔ)言的隔閡真正成為我們理解某一個(gè)概念的障礙，我們才會(huì)發(fā)現(xiàn)語(yǔ)言學(xué)家所說(shuō)的文化的不可通約性并不是空穴來(lái)風(fēng)。為了避免引起誤解，本文以下只用正義一詞，作為和Justice相對(duì)應(yīng)的漢譯。

正義這個(gè)詞的含義很多，是道德哲學(xué)和政治哲學(xué)概念，也是法學(xué)的概念，需要具體場(chǎng)合具體對(duì)待。從詞源學(xué)的角度來(lái)看，正義與法律有關(guān)，同時(shí)又與道德有關(guān)。形式正義、實(shí)質(zhì)正義、法治等概念，所表達(dá)的也離不開(kāi)與道德相關(guān)的內(nèi)容。

正義是主觀的還是客觀的，是一種德性還是實(shí)踐？如果說(shuō)正義是一種德性，那么它是個(gè)人的德性還是社會(huì)制度的德性？人們對(duì)這些問(wèn)題的回答很不一樣。在某種意義上，符合道德要求，遵從法律，保障了個(gè)人的權(quán)利就獲得了某種正義。然而，由于這個(gè)概念內(nèi)涵豐富，極難厘清，大概沒(méi)有人同意我們有一個(gè)既定的正義概念。古往今來(lái)，思想家們對(duì)正義的思考和定義非常豐富，從不同的立場(chǎng)出發(fā)，對(duì)正義做了不同的解釋。

如果我們采取亞里士多德的觀點(diǎn)，正義就是根據(jù)法律去做什么。也有一些學(xué)者有不同的看法：認(rèn)為正義是跟著人的自然本性去做什么，正義就是堅(jiān)持自己的權(quán)利去做什么，正義就是分配的正義，即對(duì)可分享的資源與機(jī)會(huì)的分配要公平。還有人認(rèn)為正義就是個(gè)人在最大的限度上得到滿足。如此等等，不一而足。柏拉圖認(rèn)為金銀銅各色人等“各盡其職就是正義”；西塞羅認(rèn)為法律、理性和正義是相通的，讓每個(gè)人得到其所應(yīng)得到的權(quán)益，才是真正的最終正義（suum cuique tribuere, eademum summa justitia est.）。《查士丁尼法典》里也提到，正義是一種永恒而持久的愿望。萊布尼茨則認(rèn)為，正義就是“智者的慈善”，這在一般人的政治法律觀里是包容不下的。一個(gè)智者高高在上，怎么由你來(lái)主持正義？但事實(shí)上，仔細(xì)想想，我們之所以對(duì)法官那樣尊敬，是我們寄希望于這些智者，希望他們心地善良，悲天憫人。這樣的情懷會(huì)促進(jìn)一些良善結(jié)果的發(fā)生。一個(gè)人犯了罪，就成了要受到拋棄、懲罰的人。在這種情況下，文明人一定要對(duì)罪犯抱有憐憫之心。所以，正義是智者的慈善并不是很難理解的命題。當(dāng)然，這也就給凱爾森以口實(shí)，認(rèn)為正義完全是一種主觀的價(jià)值判斷，必欲斬?cái)嗨c法律的聯(lián)系而后快。

湯姆·坎貝爾（Tom Campbell）在1988年出了一本名為“正義”的書(shū)，分別于2001年和2010年再版。在該書(shū)中他對(duì)現(xiàn)有的有關(guān)正義的主要理論做了比較系統(tǒng)的梳理。書(shū)中論及的正義理論，除了人們非常熟悉的羅爾斯的公平正義論、諾齊克的資格正義論、德沃金的權(quán)利正義論及傳統(tǒng)的功利主義正義論之外，還包括女性主義正義論、社會(huì)主義正義論、政治正義論及全球正義論。該書(shū)是系統(tǒng)論述正義理論的一本好書(shū)。更值得一提的是，作者站在批判的立場(chǎng)，以中肯的態(tài)度回顧并賞析這些正義理論，而不囿于某一既定的觀念和學(xué)說(shuō)。

本文不可能對(duì)有關(guān)正義的各種說(shuō)法和理論進(jìn)行一一梳理。但20世紀(jì)60年代以來(lái)的正義理論似乎走了一條從抽象到具體，從理論到實(shí)踐，從普遍到相對(duì)的道路。本文茲略作陳述。當(dāng)然，正義這個(gè)概念是當(dāng)代自由主義的核心概念。這一點(diǎn)可能也沒(méi)有太多人反對(duì)。一種理論一定要有建造該理論基本結(jié)構(gòu)的要素，這種要素就是核心概念。故而發(fā)展一種理論先要從概念入手。當(dāng)代自由主義的概念，最重要的有正義、自由、平等、權(quán)利、法治等，這些概念就相當(dāng)于中國(guó)文化中的“仁義禮智信”，它們是“根概念”（Root Metaphor）。故此，下文將先從概念入手，把正義作為一個(gè)根概念來(lái)探討，然后再陳述正義的抽象與具體。

二、概念問(wèn)題

從根概念出發(fā)，會(huì)產(chǎn)生一些與它相關(guān)的次級(jí)概念，大致有三類。第一類叫做“基礎(chǔ)概念”（primary concepts）。這一類概念就是所謂的根概念，最原初的概念。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步產(chǎn)生出次要概念（secondary concepts）。比如司法獨(dú)立、法律面前人人平等、無(wú)罪推定這樣一些概念，是根據(jù)法治等根概念推廣、衍生出來(lái)的。比如中國(guó)傳統(tǒng)的“仁義禮智信”，禮肯定有不同的禮，仁有不同的仁。這是第二位的概念，在第一位的基礎(chǔ)上發(fā)展出來(lái)的。第三類是執(zhí)行性概念（implementing concepts）。這類概念的作用就是進(jìn)一步貫徹、實(shí)踐第一種概念。光有跟概念和次要概念還不夠，概念必須要能夠制度化。制度化的任務(wù)就落在第三類概念身上。

中國(guó)古代之所以未能形成一種永久的制度和傳統(tǒng)，并不是因?yàn)槿狈Ω拍睿且驗(yàn)檫@些概念缺乏進(jìn)一步貫徹、制度化的內(nèi)容。在任何成熟的思想體系里，必然存在三種類型的概念，即根概念、次級(jí)基礎(chǔ)概念、貫徹根概念的工具性概念。這是發(fā)展一種成型的文化傳統(tǒng)的最基本的要求。仁義禮智信這些根概念到現(xiàn)在還沒(méi)有發(fā)展出能將其制度化的第三類概念，所以儒學(xué)在某種程度上是非常失敗的。

雖然考古說(shuō)明中國(guó)文化有六七千年的歷史，但是人類文化的發(fā)展并沒(méi)有走太遠(yuǎn)的路。在文化體系里起關(guān)鍵作用的，仍然是第一批產(chǎn)生的根概念。所以，像正義、自由、權(quán)利等概念在西方歷史上由古希臘、古羅馬的思想家提出來(lái)，進(jìn)一步發(fā)展并一直演化到現(xiàn)在。中國(guó)至少在西周就產(chǎn)生了根概念。周公“以德配天”使得“德”這個(gè)概念趨于成熟，而“天”的概念早在商代就有了。

為什么西方文化里面沒(méi)有“仁義禮智信”這些概念？如果有，為什么沒(méi)有成為主要的概念？我們的文化講究博大精深，經(jīng)過(guò)幾千年漫長(zhǎng)時(shí)光的演化，文化的內(nèi)容非常豐富，但我們始終沒(méi)有產(chǎn)生出正義、權(quán)利、自由、法治這樣一些概念。為什么？

在任何文化中人都是一樣的，領(lǐng)頭的是絕對(duì)的少數(shù)，絕大部分都是追隨者。最簡(jiǎn)單的例子，我們關(guān)于西方法律思想史、西方政治學(xué)的研究已經(jīng)有150多年的歷史了，但是從我們現(xiàn)在有的材料來(lái)看，三四十年代沒(méi)有人研究、闡發(fā)的學(xué)者，到現(xiàn)在為止還是沒(méi)有人研究。比如萊布尼茨的法律思想、培根的法律思想，直到今天仍然鮮有人研究。因?yàn)殚_(kāi)拓性的工作是比較難的，一般的人不愿意做。

所不同的是有的文化具有開(kāi)拓精神，而有的文化則趨于保守。西方第一批思想家所創(chuàng)造的概念范疇，在后人不斷地開(kāi)拓發(fā)展的努力之下，成為對(duì)西方文化舉足輕重的概念群和知識(shí)系。關(guān)于自由、正義、權(quán)利、法治的著述真可謂汗牛充棟。在這些根概念的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的次級(jí)概念和三級(jí)概念層出不窮，既豐富了學(xué)術(shù)的內(nèi)容，也為制度建構(gòu)提供了指導(dǎo)。

就正義而論，這個(gè)根概念已經(jīng)產(chǎn)生了分量輕重不同的各類次級(jí)概念。自然正義（naturaljustice）、社會(huì)正義（socialjustice）、分配正義（distributive justice）、恢復(fù)性正義（restorative justice）、應(yīng)報(bào)正義（retributive justice）、法律正義（legal justice）、道德正義（moral justice）、國(guó)際正義（international justice）、代際正義（intergenerational justice）、政治正義（political justice）、經(jīng)濟(jì)正義（economic justice）、網(wǎng)絡(luò)正義（cyber justice）、環(huán)境正義（environmental justice）等概念已經(jīng)成為現(xiàn)代知識(shí)系統(tǒng)中不可或缺的組成部分。不僅如此，通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)正義的要求進(jìn)一步催生了諸如司法獨(dú)立、程序正義、實(shí)質(zhì)正義這樣的概念。而這些概念又進(jìn)一步催生了“無(wú)罪假定”和“法無(wú)明文不為罪”等一系列法律原則。司法干脆就用Administration of Justice來(lái)表達(dá)。而主持司法的人干脆就叫Justice。

另一方面，對(duì)于正義的詞義的界定也出現(xiàn)了區(qū)分不同程度和重點(diǎn)的表達(dá)。正義感（sense of justice）、正義的理念（idea of justice）、正義的概念（concept ofjustice）、正義的理解（conceptions ofjustice）、正義的學(xué)說(shuō)（doctrine of justice）及正義的理論（theory of justice），這些詞都是從正義這個(gè)概念派生出來(lái)的，它們進(jìn)一步豐富了正義的內(nèi)涵。一個(gè)人可能沒(méi)有正義的概念，但他/她一定有正義感。正義的概念雖然只有一個(gè)，但人們對(duì)它的理解可能有不同的版本。一種關(guān)于正義的學(xué)說(shuō)可能能自圓其說(shuō)，甚至成為一種意識(shí)形態(tài)，但它的合理性和可行性只有在同其他關(guān)于正義的學(xué)說(shuō)相比較后才能證成。

三、抽象正義理論

20世紀(jì)以來(lái)的正義理論，有幾家比較重要，值得一提。魯?shù)婪颉な┧防眨≧udolph Stammler,1856—1938）在《正當(dāng)法的理論》（1902）一書(shū)中認(rèn)為“正義”應(yīng)當(dāng)成為法律的一般基礎(chǔ)，一種法律是否可以被歸屬于良法，應(yīng)當(dāng)以其是否符合“正義”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。在凱爾森看來(lái)，正義完全是主觀的意志。他認(rèn)為，正義乃是一種非理性（irrational）的理想。那種司空見(jiàn)慣的認(rèn)為正義確實(shí)存在、卻又無(wú)法清晰定義的斷言本身就是自相矛盾的。盡管對(duì)于人類的意志與行為而言，正義是不可或缺的，但它也并非認(rèn)識(shí)的對(duì)象。在理性認(rèn)識(shí)的視野中，僅存在利益（interests）及其相互的沖突。此類沖突的解決方式只能是滿足一種利益而犧牲另一種利益，或者尋求實(shí)現(xiàn)兩種利益的妥協(xié)。而兩者之中的任何一種秩序的“公正”性也非理性認(rèn)識(shí)所能確立。此種認(rèn)識(shí)只能理解以客觀上可確定的行為支持的實(shí)在秩序。而此種秩序便是實(shí)在法。只有實(shí)在法才是科學(xué)的客體；也只有實(shí)在法才是作為科學(xué)而非形而上學(xué)的純粹法理論的客體。這種科學(xué)試圖認(rèn)識(shí)現(xiàn)實(shí)的和可能的法律，而非正義，在這個(gè)意義上純粹法理論從根本上說(shuō)是一門現(xiàn)實(shí)的和經(jīng)驗(yàn)的學(xué)問(wèn)。此種學(xué)問(wèn)拒絕對(duì)實(shí)在法進(jìn)行辯護(hù)或批評(píng)。

凱爾森進(jìn)一步認(rèn)為，“正義”就意味著“合法”（legal）。當(dāng)一條一般規(guī)則依其內(nèi)容適用于其所應(yīng)適用的所有案件時(shí)，便是“公正”的。當(dāng)其僅適用于此案件而并不適用于與之相似的彼案件時(shí)，便是“不公正”的。在不考慮該一般規(guī)則自身的價(jià)值而僅考慮其適用之時(shí)，是“不公正”的。在這個(gè)意義上，正義作為一種品質(zhì)與實(shí)在法的內(nèi)容無(wú)關(guān)而僅與其適用有關(guān)。“正義”意味著通過(guò)忠實(shí)地適用來(lái)維護(hù)一種實(shí)在秩序。此種正義乃是“法律下的正義”（justice under law）。也只有此種意義上的正義概念才能夠?yàn)榉煽茖W(xué)所接受。

美國(guó)政治哲學(xué)和法哲學(xué)學(xué)會(huì)的會(huì)刊NOMOS在1963年以“正義”為主題，出版了它的第六卷專輯，由當(dāng)時(shí)兩位著名的政治學(xué)家，卡爾·弗里德里希（Carl J.Friedrich）和約翰·查普曼（John W.Chapman）主編。該刊從1958年開(kāi)始，每年一期，專題討論政治哲學(xué)和法律哲學(xué)中的重要概念。已經(jīng)出版將近60多輯。正義專輯刊載了十?dāng)?shù)位政治法律等社科學(xué)界杰出學(xué)者的文章。內(nèi)容和關(guān)注點(diǎn)雖然不盡相同，但當(dāng)時(shí)的認(rèn)識(shí)似乎比較清楚。用奈特（Frank H.Knight）教授的話說(shuō)，最重要的是由于現(xiàn)代自由主義以及政治上的絕對(duì)自由主義的問(wèn)世，正義這個(gè)概念的內(nèi)涵在不斷地?cái)U(kuò)大，因此有必要予以專門討論。該輯也刊登了羅爾斯的一篇題為“憲法自由與正義的概念”的文章。羅爾斯認(rèn)為，正義僅僅是政治制度和社會(huì)制度諸多美德中的一種美德，不應(yīng)該被看做是一個(gè)良好社會(huì)的無(wú)所不包的前景。但他同時(shí)也提出了正義即公平的見(jiàn)解。每個(gè)人都應(yīng)該享有同樣的自由，而公平的含義乃在于互惠。

埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer）在1967年寫了一本《論正義》（Treatise on Justice），從綜合法學(xué)（Integrative Jurisprudence）的立場(chǎng)出發(fā)，泛論正義。綜合法學(xué)試圖將自然法學(xué)、分析實(shí)證主義法學(xué)和法律社會(huì)學(xué)這三家分別所主張的“價(jià)值、規(guī)則和事實(shí)”這三個(gè)因素結(jié)合起來(lái)研究，以求全面理解法這一社會(huì)現(xiàn)象。

博登海默認(rèn)為，綜合法學(xué)的理論基石就是正義與共同福祉。博登海默在《論正義》中開(kāi)篇先討論了正義的概念及其目標(biāo)，進(jìn)而探討了各種可能的正義，包括政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、刑事，乃至國(guó)際上的正義。他認(rèn)為，從正義的概念及其實(shí)現(xiàn)的諸種途徑來(lái)看，正義乃是一種理性的理想。它與秩序密切相關(guān)。他的正義理論所關(guān)注的是如何構(gòu)建“完全公正的秩序”。秩序是法律的形式，正義是法律的內(nèi)容，秩序既指社會(huì)使用一定的規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則來(lái)調(diào)整人們的關(guān)系，又指社會(huì)過(guò)程的一致性、持續(xù)性和連貫性。正義是法律制度的內(nèi)容以及它們對(duì)人類的影響、對(duì)人類幸福的貢獻(xiàn)和對(duì)人類文明建設(shè)的價(jià)值。

值得一提的是，博登海默的正義觀多少受到社會(huì)主義的影響。在他心目中的“完全公正的秩序”下，每個(gè)人作為一個(gè)聯(lián)合企業(yè)大家庭中的一位自由而平等的合伙人，被調(diào)動(dòng)起來(lái)盡最大的努力為文明的發(fā)展作出自己的貢獻(xiàn)，同時(shí)得到對(duì)自己的基本需要的滿足，并在此基礎(chǔ)上得到相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)。博登海默列舉了六種正義的目標(biāo)：尊敬生命、建設(shè)文明、關(guān)注平等、提倡自由、對(duì)秩序和安全的需求以及比例的重要性。盡管法學(xué)家們對(duì)這些價(jià)值各有看法，且不免互相矛盾，博登海默認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將這些價(jià)值要素進(jìn)行整合重組，形成一個(gè)具有綜合性的正義觀。

當(dāng)然，博登海默心里也清楚，理想的正義在現(xiàn)實(shí)世界里其實(shí)極難實(shí)現(xiàn)。況且，當(dāng)他的《論正義》問(wèn)世之時(shí)，正是兩大陣營(yíng)敵對(duì)之日。人們對(duì)正義的看法受到當(dāng)時(shí)現(xiàn)實(shí)的限制，比較悲觀。博登海默預(yù)言，兩大陣營(yíng)的差距會(huì)隨著時(shí)間的推移而逐漸縮短。這一點(diǎn)倒是讓他給說(shuō)中了。

羅爾斯（John Rawls）在1971年出版的《正義論》（A Theory of Justice）是自由主義正義觀的最杰出的代表。這本書(shū)可以說(shuō)在西方的政治哲學(xué)史上是一個(gè)里程碑。羅爾斯是一位非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)者，在書(shū)中提出了一系列新的見(jiàn)解，對(duì)傳統(tǒng)正義理論做了反思，重新解讀了康德和洛克以來(lái)的社會(huì)契約論的正義觀。羅爾斯意圖建構(gòu)一個(gè)新的理論體系，用它取代長(zhǎng)期在政治和道德領(lǐng)域占支配地位的功利主義，以便“為民主社會(huì)奠定最合適的道德基礎(chǔ)”。在該書(shū)中，羅爾斯嘗試用社會(huì)契約的衍生方式來(lái)解決分配公正（Distributive justice）的問(wèn)題，由此產(chǎn)生的理論被稱為“Justice as Fairness”（公平即正義），該理論導(dǎo)出了他的正義兩原則：自由原則和平等原則。其中平等原則詳細(xì)表述為機(jī)會(huì)均等原則和差別原則。第一原則，即自由原則，每個(gè)人都應(yīng)該有平等的權(quán)利，去享有最廣泛的基本自由權(quán)；而其所享有的基本自由權(quán)與其他每個(gè)人所享有的同類自由權(quán)相容。第二原則，即平等原則，主張應(yīng)該調(diào)整社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等，使得：

（1）各項(xiàng)職位及地位必須在公平的機(jī)會(huì)平等下，對(duì)所有人開(kāi)放。（機(jī)會(huì)均等原則）

（2）社會(huì)中處于最劣勢(shì)的成員受益最大，并與公平救濟(jì)原則相容。（差別原則）

在羅爾斯看來(lái)，每一個(gè)人都擁有基于正義的權(quán)利、這種權(quán)利即使以社會(huì)整體的名義也不能踐踏。因此，從正義的角度來(lái)看，為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是不正當(dāng)?shù)模瑸榱舜蠖鄶?shù)人享有更大利益而迫使少數(shù)人作出犧牲是不可接受的。因此，在一個(gè)正義的社會(huì)里，公民的平等自由權(quán)是不容置疑的；正義所保障的權(quán)利不能屈服于政治交易或?qū)ι鐣?huì)利益的算計(jì)。

羅爾斯的理論發(fā)表后，很多人批評(píng)他，認(rèn)為他個(gè)人主義的觀點(diǎn)太過(guò)于強(qiáng)勢(shì)了。在他的觀點(diǎn)之下，很可能最后個(gè)人得益，但社會(huì)、集體、公共會(huì)受到損害。而且他的好多說(shuō)法都很值得商榷，比如原初狀態(tài)、無(wú)知之幕，這些概念本身都需要被證偽。一個(gè)不屬于他這個(gè)傳統(tǒng)里的學(xué)者恐怕很難接受這些概念。

更重要的是，羅爾斯的理論被認(rèn)為太過(guò)于抽象，很難落實(shí)到具體的案件中去。而現(xiàn)實(shí)里的正義，尤其是社會(huì)正義，基本上是以個(gè)案為基礎(chǔ)的。況且，即便是法律之下的正義，也不一定都能做到人人平等。正義的實(shí)現(xiàn)可能因?yàn)闀r(shí)間、空間及其他因素的影響而在程度上有很大的不同，而羅爾斯的抽象正義理論并不能解決現(xiàn)實(shí)世界里對(duì)于正義的需求。

四、具體正義

（一）麥肯塔耶

邁克爾·桑德?tīng)柕纳缛褐髁x正義觀，或多或少地含有具體正義的成分。但麥肯塔耶的正義觀似乎更明晰地表達(dá)了具體正義的要求。麥肯塔耶（Alasdair MacIntyre）于1988年出版的《誰(shuí)的正義？何種理性？》（Whose Justice?Which Rationality?）一書(shū)也是一本值得一讀的有關(guān)正義的著作。麥肯塔耶在這部著作中從思想史的角度考察了西方政治學(xué)說(shuō)的不同傳統(tǒng)，說(shuō)明自由主義只是其中的一個(gè)傳統(tǒng)，并沒(méi)有高于其他傳統(tǒng)的優(yōu)越性。自由主義以普遍的理性的名義要求適用于一切社會(huì)的普遍正義，這是不可能達(dá)致的理想。麥肯塔耶認(rèn)為，不同的文化傳統(tǒng)有不同的理性標(biāo)準(zhǔn)，不同的社會(huì)有不同的正義觀。自由主義企圖凌駕于其他傳統(tǒng)的正義觀之上，但如果人們用“誰(shuí)的正義？何種理性”的問(wèn)題考驗(yàn)自由主義的正義觀和理性標(biāo)準(zhǔn)，便可以發(fā)現(xiàn)自由主義的局限性。

麥肯塔耶指出，當(dāng)代各種正義理論的局限性在于，它們只在自由主義的基本框架中討論問(wèn)題。麥肯塔耶寫道，自由主義的正義是政治精英規(guī)定的正義，自由主義的理性是自由的自我的實(shí)踐理性。消費(fèi)者、選舉人和一般意義上的個(gè)人有權(quán)在可供選擇的東西中表達(dá)他們的意愿，然而，選擇可能性的范圍受一個(gè)精英集團(tuán)控制，提出這些可能的選擇的方式也就是控制它們的方式。

（二）阿馬蒂亞·森

阿馬蒂亞·森在2009年出版了《正義的理念》（The Idea of Justice）一書(shū)，主張?jiān)诶碇撬伎嫉幕A(chǔ)上，就明顯的非正義達(dá)成共識(shí)，而不是尋找絕對(duì)的正義。在他看來(lái)，與其尋求關(guān)于正義的完美制度的建構(gòu)，不如關(guān)注各種社會(huì)現(xiàn)實(shí)，考察人們實(shí)際能夠過(guò)上的生活。森的這本書(shū)的出版，為具體正義的追求提供了溫和的理論基礎(chǔ)。

森的這本書(shū)是獻(xiàn)給羅爾斯的。盡管他在書(shū)中很多地方針對(duì)羅爾斯的正義理論提出了不同見(jiàn)解，論者一般認(rèn)為，他們之間的分歧仍然是“家庭糾紛”。因?yàn)閺母旧险f(shuō)二位學(xué)者都可歸入自由主義陣營(yíng)。森的《正義的理念》是羅爾斯的《正義論》出版40多年來(lái)可與之媲美的著作。森對(duì)羅爾斯的正義論，包括原初狀態(tài)、無(wú)知之幕等概念，乃至整個(gè)康德、洛克社會(huì)契約論的正義觀表示懷疑。他認(rèn)為康德、洛克、盧梭、羅爾斯等理論家所追求的是所謂“超越的正義觀”。他們一方面追求具有普遍性的正義觀，同時(shí)又追求非常抽象的，也是比較理想的、完美的設(shè)計(jì)。在森看來(lái)，這種理想的狀態(tài)是不存在的，是不可能追求到的。因?yàn)樯鐣?huì)條件、文化、個(gè)人的基本情況，人的能力等這些因素決定了人們的不同存在方式，因此不可能有適應(yīng)各個(gè)國(guó)家各個(gè)地區(qū)的普遍的標(biāo)準(zhǔn)。

森認(rèn)為正義必須是具體的。或者說(shuō)與其看抽象的正義，不如看具體的不公正。與其關(guān)注法律或者社會(huì)在什么樣的意義上保障了公正，不如關(guān)注在什么樣的具體事例中或者具體場(chǎng)景之下正義沒(méi)有得到保障而使得個(gè)人受到了損害等。因此，講公正就應(yīng)該落實(shí)到具體的個(gè)案上。也許從具體的不義的案子入手，從具體文化狀態(tài)中存在的關(guān)于正義的需要入手去研究，找出解決的方法，具體對(duì)待，可能更現(xiàn)實(shí)一些。

（三）身份與正義

最能體現(xiàn)具體正義的大概應(yīng)該是身份法學(xué)。20世紀(jì)七八十年代之后，出現(xiàn)了所謂非主流的各種法學(xué)流派。包括批判法學(xué)、女權(quán)主義法學(xué)、種族批判法學(xué)、同性戀法學(xué)、亞太裔法學(xué)等。這些小的法學(xué)流派的倡導(dǎo)者最重要的共同點(diǎn)，就是他們都是從自己的身份出發(fā)，從個(gè)人在既定的法律制度中的經(jīng)歷出發(fā)認(rèn)識(shí)法律及其運(yùn)作。在這些學(xué)派的視野中，正義不可能是抽象的，普遍的，而只能是具體的。法律并沒(méi)有普遍的適用性，法律只是不同的人為達(dá)到不同目的所采取的措施。

種族批判法學(xué)家從少數(shù)民族（主要是非裔美國(guó)人）的角度出發(fā)來(lái)認(rèn)識(shí)并批判自由主義法律制度。該理論認(rèn)為，盡管民權(quán)運(yùn)動(dòng)取得了重大成果，自由主義法律思想仍是一如既往地失信于非裔美國(guó)人和其他少數(shù)民族。種族批判法學(xué)者攻擊自由主義法律秩序的存在基礎(chǔ)，包括正義理論、平等理論、法律推理、啟蒙理性主義及憲法中立原則。在他們看來(lái)，這些自由主義價(jià)值不是永恒的原則，而是經(jīng)過(guò)精心設(shè)計(jì)的使白人至上主義合法化的社會(huì)建構(gòu)。種族批判法學(xué)的學(xué)者認(rèn)為美國(guó)現(xiàn)有法律制度是對(duì)他們最大的不公正。自由主義者建立在自由、民主基礎(chǔ)上的所謂法制是為白人精英服務(wù)的。黑人在其中很難得到公正對(duì)待。

在女性主義批判法學(xué)看來(lái)，國(guó)家權(quán)力和法律不是中立的，而是男子家長(zhǎng)制在政治上的體現(xiàn)。她們認(rèn)為，以所謂人類理性為前提構(gòu)建的法律制度和法學(xué)根本就沒(méi)有顧及婦女的利益，因?yàn)槟信焐袆e，而各自關(guān)心的問(wèn)題和需要并不相同。男人是規(guī)則導(dǎo)向的，而女人是感情導(dǎo)向的。以男性為中心建立的現(xiàn)代法律制度，借用麥金農(nóng)的話，“是按照男人看待和對(duì)待女人的方式看待和對(duì)待女人的”。這樣的法律制度即便不是壓抑婦女的，也一定是對(duì)婦女不利的。比如美國(guó)建國(guó)那么多年，很長(zhǎng)時(shí)間女人都沒(méi)有投票權(quán)。這種制度很難保障公平正義。

亞太國(guó)家的人移民到了美國(guó)，也經(jīng)常受到法律制度的不公平對(duì)待。諸如排華法案、反日法案這些臭名昭著的法案，以及對(duì)有色人種進(jìn)行區(qū)別對(duì)待的其他舉措，無(wú)不反映了法律制度的非普遍性。同性戀批判法學(xué)以性傾向上的少數(shù)民族在法律制度中所遭遇的不公平待遇為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)識(shí)和批判占主流地位的自由主義法律制度和自由主義法學(xué)。這個(gè)學(xué)派也認(rèn)同女性主義法學(xué)和種族批判法學(xué)所關(guān)注的一些主要問(wèn)題上面的立場(chǎng)。認(rèn)為理論上普遍可行的正義假設(shè)事實(shí)上是不存在的。同性戀者無(wú)論在道德上還是法律上都沒(méi)有得到應(yīng)有的正義。

（四）空間與正義

20世紀(jì)70年代早期的時(shí)候地理學(xué)家們開(kāi)始關(guān)注他們之前所忽略的理論和哲學(xué)方面的資源。馬克思主義地理學(xué)的興起以及其他比較激進(jìn)并且具有批判性的流派，像女性主義地理學(xué)，也逐漸地發(fā)展起來(lái)。這些發(fā)展將諸如權(quán)力關(guān)系、不平等以及社會(huì)正義等一些問(wèn)題推向了地理學(xué)的研究前沿。地理學(xué)逐漸將后現(xiàn)代主義以及后結(jié)構(gòu)主義關(guān)于空間的理論，以及關(guān)于社會(huì)空間產(chǎn)生過(guò)程的理論囊括進(jìn)來(lái)。

在人文地理學(xué)發(fā)展的同時(shí)，法律的研究中也有新的突破。批判法學(xué)家從批判社會(huì)理論和馬克思主義與后結(jié)構(gòu)主義等哲學(xué)資源中汲取資源來(lái)發(fā)展法學(xué)的研究。同樣，對(duì)意識(shí)形態(tài)、權(quán)力、合理性和非正義的研究使批判法學(xué)在很大程度上遠(yuǎn)離了傳統(tǒng)的法律研究。更為重要的是，批判法學(xué)家們拒絕接受正統(tǒng)法學(xué)家們關(guān)于法律合理性的學(xué)說(shuō)。相反地，他們揭露出法律實(shí)踐中的一些與當(dāng)時(shí)的法律學(xué)說(shuō)不一致的地方。批判法學(xué)家認(rèn)為法律并非像正統(tǒng)學(xué)說(shuō)所宣稱的是推行公共權(quán)益、發(fā)揚(yáng)自由和正義、維持社會(huì)秩序的中性的規(guī)則，相反，法律實(shí)際上是在為既得利益者服務(wù)的。盡管如此，他們并不認(rèn)為法律只是統(tǒng)治階級(jí)或社會(huì)上層的工具。

1991年，法國(guó)理論家亨利·列斐伏爾（Henri Lefebvre）出版的《空間的產(chǎn)生》（The Production of Space）一書(shū)探討了社會(huì)空間的產(chǎn)生；他的社會(huì)空間理論在一定程度上影響了后來(lái)法律和空間的研究。1994年，尼古拉斯·布隆里出版的著作《法律、空間和權(quán)力地理》（Law, Space, andthe Geographies of Power）是該領(lǐng)域的開(kāi)山之作。1996年《斯坦福法律評(píng)論》針對(duì)法律和邊界這個(gè)話題出版了一期專集。這次討論會(huì)匯集了不同領(lǐng)域的學(xué)者，討論的話題主要集中在法律發(fā)展中的空間性。過(guò)去的十多年里法律與空間的研究囊括了批判實(shí)證研究的諸多領(lǐng)域。史蒂夫·赫伯特（Steve Herbert）1996年出版的《管轄空間：地域性與洛杉磯警署》一書(shū)闡釋了洛杉磯警署如何通過(guò)對(duì)空間的管轄和控制來(lái)治理其轄區(qū)。本杰明·弗雷斯特（Benjamin Forest）在2001年出版的《測(cè)繪民主：種族身份和政治代表的窘境》一書(shū)與大衛(wèi)·德萊尼（David Delaney）于1998年出版的《種族、地域與法律》探討了種族與地域問(wèn)題。這些著作的共同之處是它們對(duì)具體正義的探討。立法的地域性，司法的地域性等現(xiàn)象使抽象的正義觀淪為虛設(shè)的概念，而空間正義的概念正在逐漸被人們接受。正義的時(shí)空性已成為人們目前關(guān)注的焦點(diǎn)，尤其是虛擬空間即網(wǎng)絡(luò)空間的正義。

五、結(jié)語(yǔ)

當(dāng)然，無(wú)論超越的、抽象的、普遍的、完美的正義，還是具體的、個(gè)案的、受到時(shí)空限制的正義，其核心都是公平、應(yīng)得、美德和權(quán)利。不同的正義理論反映了正義的不同側(cè)面，或者認(rèn)識(shí)正義的不同角度和途徑。它們使正義的內(nèi)涵不斷地得到更新、充實(shí)并發(fā)展。正義與自由、正義與平等、正義與法律、正義與道德，這些不同的價(jià)值之間的沖突與和諧乃是正義理論得以不斷翻新的動(dòng)力。關(guān)于正義的探討也因之會(huì)持久進(jìn)行。作為一個(gè)根概念，正義將會(huì)不斷派生子概念、次級(jí)概念及更具體的相關(guān)概念。過(guò)不了多久，我們又會(huì)看到新的正義理論的誕生。