五、強化法國民法理論的研究

（一）我國民法學者對法國民法的忽視

在我國，雖然民法學者出版的民法著作汗牛充棟，雖然他們發表的學術論文浩若繁星，但是，這些學術著作或者學術論文幾乎均不涉及法國民法理論或者法國的民法制度，而僅僅涉及其他國家的民法理論和民法制度，尤其是涉及德國和我國臺灣地區的民法理論和民法制度。某些民法學者甚至在他們的著作和論文當中直接將德國和我國臺灣地區的民法理論和民法制度看作我國的民法理論和民法制度。

出現上述情況的原因雖然多種多樣，但是，最主要的原因有二：其一，我國大量的民法學者從德國留學回國之后開始在國內從事德國民法理論和德國民法制度的研究，他們出版了大量的有關德國民法理論和民法制度方面的書籍，發表了大量的有關德國民法理論和德國民法制度方面的學術論文，在讓德國民法理論和民法制度深入人心的同時也讓國內形成了一個以研究德國民法為己任的民法流派。其二，我國民法學者的外語水平的有限性。他們不便使用外語資料從事民法的研究工作，因此，他們習慣于從我國臺灣地區的民法學者那里找尋民法的靈感，將我國臺灣地區的民法學者尤其是其中的某些民法學者的理論不加分析地當作我國大陸地區的民法理論。

在我國，民法學者的學術著作或者學術論文之所以很少涉及甚至無視法國民法理論和法國民法制度方面的內容，原因雖然多種多樣，但是，一個最主要的原因在于，我國民法學者普遍對法文感到陌生，他們既無法直接閱讀法國民法典的內容，也無法直接閱讀法國民法學者的著作；使法國民法成為“養在深閨人未識”的一種民法理論和民法制度。

當然，在我國，并非所有的民法學者在研究民法理論和民法制度時均不涉及法國的民法理論和法國的民法制度。一方面，我國少數民法學者借助于他們所掌握的法文語言對法國的某些民法理論和民法制度進行了研究，出版了某些關于法國民法理論和民法制度方面的著作；另一方面，我國少數民法學者借助于英文或者其他資料的途徑也對法國民法當中的某些理論進行了比較研究。

（二）我國民法學者出版的法文著作

在我國，少數懂得法文的民法學者直接借助于法國民法學者的著作對法國的某些民法理論和民法制度進行過研究，他們或者發表過有關法國民法理論和民法制度方面的一些學術論文，或者出版過某些有關法國民法理論和民法制度方面的一些學術著作。限于筆者的學識，筆者也僅僅對其中的某些學術著作作出簡單的說明。

在1995年，北京大學法學院的尹田教授在梁慧星教授主編的《中國民商法專題研究叢書》當中出版了《法國現代合同法》，對法國的契約法進行研究。在1998年，尹田教授再一次在梁慧星教授主編的《中國民商法專題研究叢書》當中出版了《法國物權法》，對法國的物權法作出了研究。鑒于這兩部著作在國內民法學界所產生的影響力，這兩部著作均在2009年出版了第二版。當然，現在看來，這兩部著作均有資料過于陳舊的問題，均沒有涉及法國契約法和物權法的改革問題。

在2003年，筆者在梁慧星教授主編的《中國民商法專題研究叢書》當中出版了《現代法國侵權責任制度研究》，對法國的侵權責任制度進行了研究。鑒于該書在國內所產生的影響力，該書在2007年出版了第2版。當然，限于筆者當年所占有的法文資料的有限性，筆者在該書當中所引用的資料不夠全面。

在2004年，中山大學法學院的于海涌教授在梁慧星教授主編的《中國民商法專題研究叢書》當中出版了《法國不動產擔保物權研究》，對法國的不動產擔保物權制度作出了研究。鑒于該書的影響力，該書在2006年出版了第2版。現在看來，該部著作顯得有些過時了，因為它涉及的不動產擔保物權的內容僅僅是2006年之前的，法國擔保法在2006年之后發生了地覆天翻的變化，其中尤其涉及法國不動產擔保物權方面的變化。

在2011年，羅瑤教授在梁慧星教授主編的《中國民商法專題研究叢書》當中出版了《法國民法外觀理論研究》，對法國民法當中的外觀理論作出了研究。迄今為止，筆者并沒有接觸到該著作，無法對其內容作出哪怕是只言片語的評價。

（三）我國民法學者通過英文或者其他資料對法國民法理論或者民法制度作出的說明

在我國，大多數不懂法文的民法學者都沒有涉足法國的民法理論或者民法制度，他們很少專門出版有關法國民法理論或者民法制度方面的學術著作，也很少會專門發表有關法國民法理論或者民法制度方面的學術論文。不過，仍然有少數不懂法文的民法學者在他們的民法著作當中對法國的民法理論或者民法制度作出過討論。在這樣做時，他們或者借助于英文資料，或者借助于國內其他民法學者關于法國民法理論或者法國民法制度方面的資料，或者借助于其他來源的資料。不過，由于這些民法學者所使用的資料均是間接的，尤其是，由于他們當中的某些民法學者所使用的資料過分陳舊，沒有使用最新的資料，導致他們對法國民法理論和民法制度作出的說明存在不少謬誤之處。

筆者僅舉兩個例子對此觀點作出例證，以便說明直接使用法文資料和最新的法文資料從事民法研究的重要性。

1. 法國民法所規定的客觀過錯

不知道從何年何月開始，我國民法學者之間就過錯侵權責任的一般構成要件問題展開了激烈的討論，并且形成了兩種據說截然不同的、針鋒相對的理論，這就是過錯侵權責任的四構成要件理論和過錯侵權責任的三構成要件理論。其中的四構成要件理論認為，過錯侵權責任的一般構成要件有四個：非法行為，過錯，損害，非法行為與損害之間的因果關系。而其中的三構成要件理論則認為，過錯侵權責任的一般構成要件不是四個而是三個：過錯，損害，過錯與損害之間的因果關系。四構成要件理論的主要特征有二：其一，過錯僅僅指主觀的意志，它獨立于非法行為。其二，非法行為是客觀的，是主觀過錯之外的一個獨立因素。而三構成要件理論的主要特征有二：其一，過錯不僅僅是主觀的，它除了是主觀的之外還是客觀的。其二，在過錯之外不需要再具備非法行為的構成要件，因為非法行為包含在過錯當中。在今時今日，我國民法學者仍然一如既往地對四構成要件理論和三構成要件理論展開爭論，他們之間仍然一如既往地針尖對麥芒，就一般過錯侵權責任究竟是四個還是三個構成要件展開殊死的決戰。當然，迄今為止，四構成要件理論和三構成要件理論仍然無法分出勝負，他們之間誰也無法說服對方。

在我國，無論民法學者怎樣夸大四構成要件理論與三構成要件理論之間的差異，它們之間的差異都不是實質上的，而僅僅是形式上的。實際上，四構成要件理論與三構成要件理論在本質上是沒有區別的，因為它們均認為，行為人對他人承擔過錯侵權責任均應當具備主觀因素和客觀因素，如果僅僅具有客觀因素而沒有主觀因素，則行為人無法被責令對他人承擔過錯侵權責任。它們之間的主要差異僅僅是形式上的：四構成要件理論認為，主觀因素獨立于客觀因素，而三構成要件理論則認為，主觀因素并不獨立于客觀因素，它們是統一的過錯的兩個方面。

在我國，主張過錯侵權責任三構成要件理論的民法學者之所以認定過錯侵權責任應當具備上述三個構成要件，是因為他們認為，法國民法所規定的過錯侵權責任就采取上述理論：在法國，行為人對他人承擔過錯侵權責任應當具備過錯、損害和過錯與損害之間的因果關系，其中的過錯同時包含了主觀因素和客觀因素，如果過錯不包含主觀因素，則行為人實施的致害行為將不構成過錯，法律無法責令行為人對他人承擔侵權責任。

在法國，侵權法是否真的像我國民法學者所言的這樣對過錯采取主觀因素和客觀因素相結合的理論？答案是，在20世紀60年代之前，法國侵權法的確像我國民法學者所言的這樣對過錯采取主觀因素和客觀因素相結合的理論，但是，在20世紀60年代之后，尤其是在20世紀80年代之后，法國侵權法不再像我國民法學者所言的這樣對過錯采取主觀因素和客觀因素相結合的理論，而是采取單純的客觀過錯理論，法國侵權法所規定的過錯僅僅包含一個因素，這就是客觀因素，不再同時包含主觀因素。這就是法國侵權法在20世紀60年代實行的客觀過錯理論。根據此種理論，一旦行為人在行為時對他人承擔某種義務，一旦行為人在行為時沒有盡到一個善良家父能夠盡到的謹慎或者勤勉義務，則他們的行為就構成過錯。換言之，我國民法學者所持有的此種理論屬于法國傳統民法的理論，是法國20世紀60年代之前的民法理論，最低限度是法國20世紀80年代中后期之前的民法理論。

具體來說，在1968年法國立法者沒有采取立法手段予以強行干預之前，法國法官和主流民法學者的確像我國某些民法學者所言的這樣對過錯采取主觀界定方式，他們的確像我國民法學者所言的這樣認為，過錯應當同時包含主觀因素和客觀因素，如果僅僅具備客觀因素而欠缺主觀因素，行為人無法對他人承擔侵權責任。因此，精神病人或者年幼的未成年人不得被責令對他人承擔過錯侵權責任，因為他們在行為時沒有識別能力，不具備過錯的主觀要件。在1968年，法國立法者廢除了法國實在法長期實行的主觀過錯理論，他們制定的法律明確規定，即便沒有識別能力，精神病人也應當對他人遭受的損害承擔過錯侵權責任。由于法國立法者的強行干預，法國的民法學者開始逐漸放棄主觀過錯理論，逐漸將過錯當中的主觀因素從過錯當中予以剝離，認為過錯不再具有道德因素、心理因素。

由于立法者僅僅規定精神病人應當對他人承擔過錯侵權責任，沒有規定年幼的未成年人是否應當對他人承擔過錯侵權責任，因此，法國民法學者普遍期待法國最高法院會在1968年采取此種做法，拋棄其長期以來所堅持的主觀過錯理論，改采客觀過錯理論。不過，事與愿違，法國最高法院并沒有像民法學者所期待的這樣在嬰幼兒的侵權責任領域放棄主觀過錯理論。到了1984年，法國最高法院最終通過一系列的案件放棄了它長期以來所固守的主觀過錯理論，它就像民法學者所期待的那樣最終責令嬰幼兒對他人遭受的損害承擔過錯侵權責任，即便嬰幼兒沒有識別能力，即便他們的過錯不具備主觀因素，也是如此。

在今天，即便法國的某些民法學者仍然在固守主觀過錯理論，但是，無論是法國的立法者還是法國最高法院均已經明確放棄主觀過錯理論，它們均認為，過錯僅僅具備一個因素，這就是客觀因素，過錯不再同時具備主觀因素，即便精神病人或者嬰幼兒沒有識別能力，即便人們無法對精神病人或者嬰幼兒的行為進行道德上的譴責，精神病人或者嬰幼兒仍然應當對他人遭受的損害承擔過錯侵權責任，如果他們在實施引起他人損害發生的行為時沒有盡到一個善良家父能夠盡到的謹慎或者勤勉義務。除了法國的實在法明確放棄了我國民法學者所主張的主客觀相結合的過錯理論之外，法國當今的大多數民法學者均明確承認，在當今法國，行為人對他人承擔過錯侵權責任已經不再需要具備道德因素、主觀因素，僅需要具備客觀因素就足以讓他們對他人承擔過錯侵權責任。

既然法國實在法和法國民法學者早已拋棄了我國民法學者所主張的主客觀相結合的主觀過錯理論，為什么我國民法學者在今天還一如既往地認定法國侵權法對過錯采取主客觀相結合的過錯侵權責任理論？這是因為，在我國，這些民法學者在討論法國侵權法所規定的過錯侵權責任時所使用的資料十分陳舊，他們所使用的資料僅僅是20世紀80年代之前的過時資料，他們在研究法國侵權法所規定的過錯侵權責任時沒有及時更新這些方面的資料，無法掌握最新的資訊，導致他們在法國實在法早已經放棄了主觀過錯理論的情況下仍然認定法國侵權法還在固守該種理論。

2. 起源于法國的隱私權理論

在我國，民法學者普遍像美國學者那樣對隱私權的起源問題興致盎然，在討論隱私權的理論時，他們總是不厭其煩地對隱私權的起源問題作出討論，并且他們在對此種問題進行討論時所得出的結論是完全一致的，這就是，他們均認為：一方面，隱私權起源于美國，是由Samuel D. Warren和Louis D. Brandeis最先在1890提出來的。在1890年第4期的《哈佛法律評論》上，這兩位年輕人發表了《論隱私權》的文章，首次在美國倡導隱私權的獨立保護的必要性和重要性。另一方面，隱私權并非起源于法國，因為，雖然法國早在1804年就已經制定了民法典，但是，法國民法典并沒有對隱私權作出任何規定；在法國，隱私權的法律保護始于1970年，在1970年，法國立法者制定的法律對他人的私人生活進行保護，該種法律被編入法國民法典當中，這就是《法國民法典》第9條。在1970年的制定法明確認可隱私權之前，法國實在法并不承認隱私權的存在。

我國民法學者這樣的斷言是否正確？答案是否定的，我國民法學者這樣的斷言是不正確的，因為實際情況是，美國學者Warren和Brandeis并不是世界上第一個主張隱私權理論的民法學者，他們也僅僅是美國乃至整個英美法系國家最先主張隱私權理論的民法學者，而法國則是世界上最先確立隱私權的國家。首先，法國學者Jacobin Jér?me Pétion早在1791年就開始主張他人隱私權的法律保護，他認為，即便新聞媒體享有新聞自由權，它們也不能夠在它們的報紙雜志上公開他人的私人生活。基于Jacobin Jér?me Pétion的主張，法國1791年憲法對他人隱私權的法律保護作出了規定。在1819年，同樣基于新聞媒體對他人私人生活潛在威脅的擔憂，法國另一名學者Pierre-Paul Royer-Collard也主張對他人私人生活的法律保護，并且在當時就提出了后來風靡整個歐洲大陸的“他人的私人生活必須用圍墻隔開”的著名論斷、口號。其次，自19世紀中期開始，法國的法官開始借助于法國1804年民法典第1382條和第1383條的規定保護他人的隱私權，借助于法國立法者在當時制定的刑法典、新聞法的規定保護他人的隱私權，他們認為，如果行為人侵犯他人的私人生活，他們應當根據這些法律的規定對他人遭受的損害承擔過錯侵權責任。最后，法國立法者雖然在1970年制定了對他人隱私權進行保護的法律，但是，他們所制定的法律也僅僅是對法國法官所確立的私人生活受法律保護的規則進行確認。

既然隱私權是最先從法國起家，為什么我國民法學者普遍宣稱法國不是世界上最先主張或者建立隱私權法律保護制度的國家？其原因恐怕只有一個，這就是我國民法學者對法國民法了解不多，不知道在美國學者主張隱私權之前，法國的學者和法官早已通過學說和司法判例建立起隱私權的理論和隱私權的法律保護制度。

（四）研究法國民法的意義

首先，對法國民法進行研究，是我們認識法國民法的需要。在我國，由于多種多樣的原因，民法學者或者立法者均對法國民法的理論或者法國的民法制度知之甚少，導致世界上歷史最悠久、影響范圍最廣泛、適用國家最多的法國民法與我們失之交臂。對法國民法進行研究，能夠讓我們的民法學者和立法者深入了解法國民法的精髓，知道法國民法的歷史、發展、現狀和未來發展趨勢。

其次，對法國民法進行研究，能夠發現法國民法當中的優秀民法理論和優秀的民法制度，并且將其引入我國，讓法國民法當中的這些優秀民法理論和優秀民法制度能夠在我國的民法當中生根發芽、茁壯成長，并因此讓我們的民法理論和民法制度能夠與時俱進，日臻完善。20世紀60年代以來，尤其是20世紀90年代以來，法國立法者制定了大量的法律，對法國民法典所規定的民法理論和民法制度進行了全方位、總體性的改革，放棄了我們在過去耳熟能詳的一些民法理論或者民法制度，創設了大量的我們迄今為止根本就不知道的民法理論和民法制度，諸如非法同居家庭、連帶民事協約家庭，獨立擔保和意向函等。如果不對這些新的民法理論和新的民法制度進行研究，它們將無法引入我國，無法成為我國的民法理論和民法制度。

最后，對法國民法進行研究，能夠剔除我國民法學者對法國民法理論或者法國民法制度所持有的某些似是而非甚至大錯特錯的觀點，能夠及時更新他們關于法國民法理論和法國民法制度的一些過時的、陳舊的資料，使他們對法國民法理論和法國民法制度的研究能夠與法國當代民法的發展同步，避免出現法國實在法早已經將某種民法理論或者民法制度拋到九霄云外而我國民法學者仍然將其當中法國當今實在法所認可的民法理論或者民法制度的現象，已如前述。