2005年同等學力申碩《法學學科綜合水平考試》真題及詳解

說明：從2012年開始，本考試已不再考查填空題、判斷題。

一、判斷題（每小題1分，共10分。判斷下列各命題是否正確，正確的用“A”表示，錯誤的用“B”表示）

1漢文帝時凡官吏私自到諸侯國任官的，依《左官律》給予刑事處罰。（　?。?/p>

【答案】B

【解析】漢武帝時規(guī)定，不準諸侯私自選任官吏，凡官吏違犯法令私自到諸侯國任官的，就構成“左官”罪，并依《左官律》給予刑事處罰。

2“準五服以制罪”原則首見于《晉律》。（　?。?/p>

【答案】A

【解析】《晉律》與《北齊律》相繼確立了“準五服制罪”的制度。服制是中國傳統(tǒng)社會以喪服為標志，區(qū)分親屬的范圍和等級的制度。按服制依親屬遠近關系分為五等：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。服制不但用以確定繼承與贍養(yǎng)等權利義務關系，同時也是親屬相犯時確定刑罰輕重的依據。

3唐代用來比照判案的成例叫“廷行事”。（　?。?/p>

【答案】B

【解析】廷行事，是秦代用來比照判案的成例。從秦墓竹簡及其他資料看，秦代在司法實踐中廣泛采用“廷行事”作為判案根據。

4根據我國憲法的規(guī)定，全國人大有權改變或者撤銷國務院制定的與憲法相抵觸的行政法規(guī)。（　?。?/p>

【答案】B

【解析】全國人大有權改變或者撤銷全國人大常委會不適當?shù)臎Q定，有權罷免全國人大常委會的組成人員。全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。

5省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規(guī)，應當報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。（　　）

【答案】A

【解析】省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案；設區(qū)的市、自治州的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規(guī)，由省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。

6決定和影響一個人刑事責任能力的因素并不限于其精神狀況。（　?。?/p>

【答案】A

【解析】一般認為，影響和決定人的刑事責任能力程度即人在刑法意義上的辨認和控制自己行為的能力的程度有兩方面的因素：①知識和智力成熟的程度。這方面主要受到人幼年向成年成長的年齡因素的制約，此外也會受到人學習知識、發(fā)展智力的某些重要器官生理功能的制約。②精神，即人的大腦功能正常與否的狀況。這方面受到人是否患精神病及精神疾病的種類、程度和特點的影響。

7“對于累犯，不適用緩刑”的規(guī)定，不適用于戰(zhàn)時緩刑。（　　）

【答案】B

【解析】根據《刑法》第449條的規(guī)定，適用戰(zhàn)時緩刑應當具備以下條件：①適用的時間必須是在戰(zhàn)時。②適用的對象只能是被判處3年以下有期徒刑（依立法精神，應包含被判處拘役）的犯罪軍人?！缎谭ā返?4條“對于累犯，不適用緩刑”的規(guī)定，同樣適用于戰(zhàn)時緩刑。③適用的基本條件是在戰(zhàn)時宣告緩刑沒有現(xiàn)實危險。

8犯罪的實質概念并不涉及犯罪的法律特征。（　　）

【答案】A

【解析】犯罪概念是對犯罪從各種內在、外在特征上給犯罪下定義。各國刑法關于犯罪的定義類型，歸納起來可以分為三種：①形式定義，指從犯罪的法律特征著手給犯罪下定義，即將犯罪定義為違反刑事法律并且應當受到刑罰處罰的行為。②實質定義，指從犯罪的本質特征上給犯罪下定義，即涉及為什么法律將這種行為規(guī)定為犯罪。③實質與形式相統(tǒng)一的定義，是指從犯罪的本質特征和法律特征兩個方面對犯罪下定義。我國刑法即采此種實質與形式統(tǒng)一的犯罪定義。

9某公司銷售經理被撤職后仍以公司的名義與老客戶簽訂了一些合同，與之訂合同的客戶均不知其已被撤職，因此公司對這些合同依法承擔義務和責任。（　?。?/p>

【答案】A

【解析】表見代理，是指無權代理人的代理行為客觀上存在使相對人相信其有代理權的情況，且相對人主觀上為善意且無過失，因而可以向被代理人主張代理的效力。如被代理人交付證明文件與他人、對第三人表示已將代理權授予他人等?！逗贤ā返?9條規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

10我國的土地屬于國家所有。（　?。?/p>

【答案】B

【解析】《憲法》第10條規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地?！?/p>

二、不定項選擇題（每小題2分，共24分。下列四個備選項中有一個以上選項是正確的，多選或少選均不得分）

1西周時令呂侯作“呂刑”的周王是（　　）。

A．文王

B．武王

C．穆王

D．厲王

【答案】C

【考點】西周時期的法律形式

【解析】周穆王時，為革新政治，推行了一系列改革的措施。在法律方面，命令呂侯作“呂刑”。因呂侯又稱“甫侯”，所以所作之刑也稱“甫刑”。此次呂侯所作“呂刑”的具體內容已難考證，但在記述中國上古時期歷史的重要著作《尚書》中，有《呂刑》一篇，記載了此次穆王命呂侯進行法律改革的大致情況。

2“名例律”首次規(guī)定于（　?。?。

A．《晉律》

B．《北齊律》

C．《魏律》

D．《唐律》

【答案】B

【考點】《北齊律》

【解析】公元550年，高洋建立北齊，始命群臣修律。歷經十余年，完成《北齊律》，使其成為當時具有很高水準的法典。《北齊律》共有12篇，將《刑名》與《法例》二篇合為《名例律》一篇，使其作為法典總則地位得以提高；精煉其他11篇，即：禁衛(wèi)、婚戶、擅興、違制、詐偽、斗訟、賊盜、捕斷、毀損、廄牧、雜律?！侗饼R律》在中國傳統(tǒng)法典發(fā)展上起到了承先啟后的重要作用，對隋唐兩朝的立法和法典結構產生了重要影響。

3宋代中央司法機關包括（　　）。

A．刑部

B．審刑院

C．三司

D．大理寺

【答案】ABD

【考點】宋代的司法制度

【解析】宋沿唐制，在中央設置大理寺、刑部、御史臺，分掌中央司法審判職權。宋太祖建隆年間為加強對中央司法機關的控制，另立審刑院，使“獄訟之事，隨（審刑院）官吏決劾”。從而使大理寺降為慎刑機關，“不復聽訊，但掌斷天下奏獄，送審刑院詳訖，同署以上于朝”。另外，地方上報案件必先送審刑院備案，后移送大理寺、刑部復審，再經審刑院詳議，交由皇帝裁決。這一制度雖有助于司法權集中于中央，但也加劇了審判的復雜化。C項，三司不屬于宋代的中央司法機關。

4清代地方司法機關分為（　　）。

A．州、縣

B．府

C．省按察司

D．總督（巡撫）

【答案】ABCD

【考點】清代的司法制度

【解析】清代地方司法機關分為總督（及巡撫）、省按察司、府、州（縣）四級。州（縣）作為第一審級有權決定笞、杖刑案件，徒以上案件上報；府為第二審級，負責復審州（縣）上報的刑事案件，提出擬罪意見，上報省按察司；省按察司為第三審級，負責復審各地方上報的徒刑以上案件，并審理軍流、死刑案的人犯；總督（或巡撫）為第四審級，有權批復徒刑案件，復核軍流案件，如無異議，定案并諮報刑部。

5根據憲法解釋主體的不同，下列選項中具有法律效力的憲法解釋有（　?。?。

A．立法機關解釋

B．普通司法機關解釋

C．特設機關解釋

D．學者解釋

【答案】ABC

【考點】憲法解釋

【解析】根據解釋的主體與效力不同，可以將法律解釋分為有權解釋和無權解釋兩類。

ABC三項，有權解釋，也稱法定解釋或正式解釋，是指由特定的國家機構、公職人員或其他授權的機構和人員對法律做出的具有法律約束力的解釋。根據解釋的國家機構的不同，有權解釋又可進一步分為：①立法機關解釋制。即立法機關依照一定的程序解釋憲法。②司法機關解釋制。即司法機關按照司法程序解釋憲法。其基本做法是：法院在審理案件時，附帶性地審查其所適用的法律是否違憲，如果認為違憲可宣布其違憲，拒絕予以適用。③特定機關解釋制。即為了使憲法解釋更加規(guī)范化、程序化，設立特定機關解釋憲法，主要有憲法法院、憲法委員會等。

D項，無權解釋，也稱自行解釋或非正式解釋，是指一般個人、組織和學者根據自己的理解對法律規(guī)定所做出的解釋。這種解釋不具有法律上的約束力，不能作為法律適用的依據。

6根據憲法規(guī)定，全國人大可以召開臨時會議的情況有（　?。?。

A．國家進入緊急狀態(tài)

B．全國人大常委會認為必要的

C．五分之一以上的全國人大代表提議

D．國家元首認為必要的

【答案】BC

【考點】全國人大的工作程序

【解析】全國人大的工作方式是舉行會議。每年舉行一次，于每年第一季度舉行，由全國人大常委會召集。全國人大常委會認為必要或者1/5以上的全國人大代表提議，可以召開臨時會議。會議通常公開進行，必要時，經主席團和各代表團團長會議決定，可以舉行秘密會議。AD兩項均不屬于全國人大可以召開臨時會議的情況。

7法律的時間效力包括（　?。?。

A．法律何時生效

B．法律何時公布

C．法律何時終止生效

D．法律的溯及力

【答案】ACD

【考點】法的效力范圍

【解析】法的時間效力，是指法的效力的起始和終止的時限以及對其實施以前的事件和行為有無溯及力的問題。法律自公布之日起生效；法律的終止大致分為明示終止和默示終止兩種情況；法的溯及力又稱法律溯及既往的效力，是指新法對其生效前發(fā)生的行為和事件是否適用，如果不適用，就沒有溯及力；如果適用，就有溯及力。

8根據法律規(guī)則調整的關系是否發(fā)生于該規(guī)則產生之前，可以把法律規(guī)則分為（　　）。

A．確定性原則

B．確認性規(guī)則

C．授權性規(guī)則

D．構成性規(guī)則

【答案】BD

【考點】法律規(guī)則的分類

【解析】法律規(guī)則的分類主要包括幾種：①按照指令性法律規(guī)則在法律調整中的不同作用，可以把法律規(guī)則分為調整性規(guī)則和保護性規(guī)則；②依照調整性規(guī)則為主體提供行為模式的不同方式，可以把調整性規(guī)則分為授權性規(guī)則、義務性規(guī)則和禁止性規(guī)則；③根據法律規(guī)則是否允許個別調整以及允許個別調整的程度，可以將法律規(guī)則分為絕對確定性規(guī)則與相對確定性規(guī)則；④根據法律調整是否允許當事人進行自主調整，即按照自己的意愿自行設定權利和義務，可以把法律規(guī)則分為強行性規(guī)則和任意性規(guī)則；⑤按照規(guī)則所調整的關系是否發(fā)生于該規(guī)則產生之前，可以把法律規(guī)則區(qū)分為確認性規(guī)則與構成性規(guī)則；⑥按照法律規(guī)則中是否直接規(guī)定了某一行為規(guī)則的內容，可以把法律規(guī)則分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準用性規(guī)則。

9[已過時]有關公民守法的道德義務的理論，在西方比較有影響和代表性的有（　?。?/p>

A．強制論

B．公平論

C．承諾論

D．功利論

【答案】BCD

【說明】根據最新版考試大綱指南，該考點已刪除。

10在刑法分則條文中，關于罰金刑數(shù)額的規(guī)定大致有以下（　?。╊愋?。

A．有限額罰金制

B．無限額罰金制

C．倍比罰金制

D．普通罰金制

【答案】BCD

【考點】罰金

【解析】罰金是人民法院判處犯罪分子向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法。在刑法分則條文中，關于罰金刑數(shù)額的規(guī)定大致有三種類型：①普通罰金制，即明確規(guī)定了罰金刑的上下限；②倍比罰金刑，即某種犯罪的罰金刑數(shù)額，以犯罪所得或犯罪數(shù)額為基數(shù)，按一定的比例或倍數(shù)予以確定；③無限額罰金制，即法律對某種犯罪的具體罰金數(shù)額沒有規(guī)定，完全由法官酌情判處。

11A替B在住宅小區(qū)內遛犬，不料犬一時興起，竟掙脫牽索，咬傷了一個正在玩耍的幼童。對此（　?。┏袚袷沦r償責任。

A．應由A

B．應由B

C．A或B都無所謂

D．應由A或者B

【答案】D

【考點】飼養(yǎng)動物損害責任

【解析】按照《侵權責任法》第78條的規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。飼養(yǎng)動物損害責任適用無過錯責任原則。

12受著作權法保護的作品有（　?。?。

A．小說、報告文學

B．歌詞、樂曲

C．口頭說書

D．電路示意圖

【答案】ABCD

【考點】著作權的客體

【解析】根據《著作權法》第3條的規(guī)定，文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等領域內創(chuàng)作的作品，均屬于著作權法保護范圍，具體包括以下幾類作品：①文字作品，如小說、詩詞、論文、專著、教材、譯著、書信、日記等；②口述作品；③音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；④美術、建筑作品；⑤攝影作品；⑥電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品；⑦工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；⑧計算機軟件；⑨法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。

三、填空題（每小題1分，共6分）

1秦代皇帝的命令稱為“（　?。迸c“詔”。

【答案】“制”

【解析】“制”與“詔”，是秦代皇帝命令的名稱。秦始皇統(tǒng)一全國以后，曾發(fā)布一系列法令，建立封建帝王的專屬稱謂，如規(guī)定皇帝自稱“朕”，皇帝的印信成為“璽”，皇帝的口頭命令稱為“制”，書面命令稱為“詔”等。自此以后，以“制”和“詔”為名的皇帝的命令，就成為封建時代具有最高效力的法律規(guī)范。

2根據香港特別行政區(qū)基本法的規(guī)定，特別行政區(qū)的行政長官最長可以連續(xù)任職（　?。┠?。

【答案】10

【解析】行政長官是特別行政區(qū)的首長，代表特別行政區(qū)，對中央人民政府和特別行政區(qū)負責。同時，對立法會負責。行政長官由年滿40周歲，在香港或者澳門通常居住連續(xù)20年并在外國無居留權（澳門基本法沒有此項規(guī)定）的特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民擔任。行政長官產生的具體辦法在基本法附件一中作了規(guī)定。行政長官任期5年，可連任一次。

3（　?。┠辏覈ㄟ^憲法修正案的方式規(guī)定，“公民的合法的私有財產不受侵犯”。

【答案】2004

【解析】2004年3月14日第十屆全國人民代表大會第二次會議通過了憲法修正案，第22條規(guī)定，《憲法》第13條“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”，“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產的繼承權”修改為：“公民的合法的私有財產不受侵犯?！?/p>

4罪刑法定原則在現(xiàn)行刑法中體現(xiàn)為（　?。?。

【答案】犯罪的法定化和刑罰的法定化

【解析】罪刑法定原則在現(xiàn)行刑法中體現(xiàn)為兩個方面：①犯罪的法定化。具體表現(xiàn)為：a．明確規(guī)定了犯罪的概念；b．明確規(guī)定了犯罪的共同構成要件，認為一切犯罪的成立都必須符合犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個要件；c．明確規(guī)定了各種具體犯罪的構成要件，為司法機關正確定罪提供了具體的法律依據；d．廢除了類推制度。②刑罰的法定化。具體表現(xiàn)為：a．明確規(guī)定刑罰的種類；b．明確規(guī)定量刑的原則，即對犯罪人裁量刑罰必須以犯罪事實為依據，以刑法為準繩，不允許濫用刑罰；c．明確規(guī)定各種具體犯罪的法定刑，為司法機關正確量刑提供具體的法定標準。

5刑事?lián)p害賠償屬于（　　）的強制處分。

【答案】刑事附帶民事

【解析】根據《刑法》第36條的規(guī)定，刑事?lián)p害賠償，是非刑罰處理方法的一種，屬于刑事附帶民事的強制處分。它是由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對依法受到刑罰處罰的犯罪分子判處其給予被害人一定的經濟損失的賠償。

6我國對商標原則上采取自愿注冊制度，商標不注冊也可以合法地使用，但是（　?。┍仨毷褂米陨虡?。

【答案】煙草制品

【解析】根據自愿注冊原則，當事人是否申請商標注冊，由商標使用人自己決定。但需要注意的是，自愿注冊原則有其例外情況。法律為了加強對某些特殊產品的質量監(jiān)督，維護消費者的權益，要求煙草制品必須采用注冊商標，煙草制品包括卷煙、雪茄和帶包裝的煙絲。

四、名詞解釋（每小題3分，共15分）

1禹刑

答：“禹刑”是夏代法律的總稱、泛稱?！蹲髠鳌份d：“夏有亂政，而作禹刑。”這里的“禹刑”，不是指一部成文法典，而是泛指夏代的法律與刑罰?！跋挠衼y政，而作禹刑”，應該理解為在夏代建立以后，為適應當時的政治需要而制定了法律，適用了刑罰。

2憲法監(jiān)督

答：憲法監(jiān)督是指特定的機關依據一定的程序，審查和裁決法律、法規(guī)和行政命令等規(guī)范性文件和特定主體行為是否違憲，以維護憲法權威，保障公民權利與自由的制度。世界各國根據本國的實際情況，確立了形式各異的憲法監(jiān)督制度。憲法監(jiān)督制度是憲法發(fā)揮生命力的基本條件，憲法能否得到實施，直接關系到社會的穩(wěn)定和發(fā)展。憲法頒布后首先要關注憲法在社會生活中的具體實現(xiàn)問題。其意義主要在于：①有助于發(fā)揮憲法調整社會生活的功能，確立憲法在國家生活中的最高法地位；②有助于保障憲法秩序的穩(wěn)定，維護以憲法為核心的法制的統(tǒng)一性；③有助于實現(xiàn)憲法規(guī)定的公民權利與自由。

3法律價值

答：法律價值是指法律符合或能滿足人們的需要，在人與人之間形成的價值關系。法的價值是一個關系范疇。在法學研究中，法的價值大致包括三種含義：①法的目的價值。通過法的制定和實施所要達到的目標，如自由、正義、秩序、人權、和諧等。②法的形式價值。即法自身應具有的良好品質和屬性，如法律應當邏輯嚴謹，而不互相矛盾；應當簡潔明了，不繁瑣隱晦；應當公之于眾，而不神秘莫測等。③法的評價標準。即法律對各種事物進行價值判斷時所遵循的準則，如人道主義、現(xiàn)實主義、社會進步、社會主義等。

4復雜共犯

答：復雜共同犯罪，簡稱復雜共犯，是指各共同犯罪人之間存在著犯罪分工的共同犯罪。這種分工具體表現(xiàn)為：①組織犯對整個犯罪活動予以組織、策劃、指揮和領導；②教唆犯唆使他人產生犯罪意圖，并不實施犯罪實行行為；③實行犯直接實施具體犯罪構成要件的行為；④幫助犯對犯罪的實施、完成和保持犯罪后的不法狀態(tài)提供幫助。

5誠實信用原則

答：誠實信用原則，是指民事主體在從事民事活動時應該誠實守信，正確行使權利和履行義務，在不損害他人和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則是民法的基本原則之一。誠實信用原則不但是市場活動的基本準則，還具有填補法律與合同漏洞的功能，在法律與合同缺乏規(guī)定或約定不明確時，司法審判人員應依據誠信、公平的觀念，準確解釋法律與合同。

五、簡答題（每小題5分，共25分）

1簡述魏晉南北朝時期的“官當”制度。

答：“官當”制度是建立在士族大地主經濟基礎上的三國兩晉南北朝法律制度，以維護貴族官僚地主階級的利益為目的，表現(xiàn)出世家大族特權法的鮮明特征。

“官當”是帝制社會允許官吏以官職爵位折抵徒刑的一種特權制度。它正式出現(xiàn)在《北魏律》與《陳律》中?！侗蔽郝伞しɡ芬?guī)定，每一爵級抵當徒二年。南朝《陳律》規(guī)定更細，凡以官抵折徒刑，同贖刑結合使用。如官吏犯罪應判四至五年徒刑，準許以官當徒兩年，其余年限服勞役。若判處三年徒刑，準許以官當徒兩年，剩余一年可以贖罪。這表明當時封建特權法有進一步發(fā)展。

2簡述我國民族區(qū)域自治地方的自治權。

答：民族自治機關行使憲法和有關法律規(guī)定的自治權，主要有：

（1）民族自治地方的人民代表大會有權依照當?shù)孛褡宓恼?、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。

（2）根據本地方實際情況，貫徹執(zhí)行國家的法律、政策，對于上級國家機關的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實際情況的，自治機關可以報請該上級國家機關批準變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行。

（3）民族自治地方的自治機關有管理地方財政的自治權。

（4）在國家的計劃指導下自主地安排和管理地方性的經濟建設事業(yè)。

（5）依照國家的軍事制度和當?shù)氐膶嶋H需要，經國務院批準，可以組織本地方維護社會治安的公安部隊。

（6）使用和發(fā)展當?shù)赝ㄓ玫囊环N或者幾種語言文字。

3簡述憲法規(guī)范的基本特點。

答：憲法規(guī)范是指調整憲法關系的法律規(guī)范的總和。其作為一種根本性的法律規(guī)范，與其他法律規(guī)范相比具有自身的特點：

（1）憲法規(guī)范的政治性

憲法是調整國家權力運行與人權保障的法律規(guī)范，在制憲及行憲過程中不可避免地表現(xiàn)其政治性。憲法規(guī)范中主要規(guī)定政治權力運行規(guī)律、權力主體的地位與職權、國家與公民之間的相互關系等內容。憲法規(guī)范政治性的特征主要表現(xiàn)在：①制憲過程是一種政治性的選擇，它與一定的政治力量和具體利益聯(lián)系在一起，反映特定的政治利益；②憲法規(guī)范具體內容的確定反映一種政治選擇；③憲法規(guī)范的調整方式與調整過程受一定政治利益的約束。

（2）憲法規(guī)范的組織性與限制性

憲法規(guī)范是一種組織國家權力的規(guī)范，國家權力通過憲法規(guī)范的運用得到合理的組織和分配?，F(xiàn)代各國憲法對各種不同形式的國家機構組織與運行方式作了具體的規(guī)定。憲法規(guī)范組織性的主要功能是合理地確定國家機關的組成與體系，為權力運行提供合憲性基礎。為了保證權力運行的合憲性，憲法規(guī)范不僅要發(fā)揮組織的功能，同時要發(fā)揮其限制的功能。

（3）憲法規(guī)范的最高性

憲法規(guī)范作為一種根本性的法律規(guī)范，在法律規(guī)范體系中居于最高的地位，制約和控制其他規(guī)范的存在。憲法規(guī)范的最高性是憲法特征的必然反映，構成憲法價值體系的基礎。憲法規(guī)范最高性表現(xiàn)其豐富的內容：①憲法規(guī)范是社會生活中具有最高價值的準則，它構成一切政治社會的基礎。憲法規(guī)范所確定的憲法秩序是社會秩序的基礎，標志著一個國家法制的統(tǒng)一。②憲法規(guī)范的最高性體現(xiàn)法律效力的最高性，即一切與憲法規(guī)范相抵觸的法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件不得同憲法相抵觸，否則會失去效力。③憲法規(guī)范的最高性意味著憲法是調整社會生活的最高的依據，是判斷政治行為是否合法、合理的標準。

（4）憲法規(guī)范的穩(wěn)定性與適應性

憲法規(guī)范作為構成憲法的基本要素，需要在社會生活中長期穩(wěn)定，不得輕易變動。由憲法規(guī)范最高性價值所決定，憲法在調整社會生活中應保持其內容的合理性與運行程序的科學性。憲法規(guī)范的穩(wěn)定性是憲法實踐中形成的客觀狀態(tài)，需要一定的客觀條件。為了保障其穩(wěn)定性，憲法規(guī)范本身的內容要合理，要符合客觀實際的要求。就憲法實踐的具體過程而言，憲法規(guī)范的穩(wěn)定性與適應性價值是并重的。穩(wěn)定性價值不能制約適應性，同理，不能以適應性價值損害穩(wěn)定性價值。在社會變革時期規(guī)范與現(xiàn)實相互矛盾的時候，應當注意保持兩者的平衡。

（5）憲法規(guī)范的制裁性

憲法規(guī)范作為一種法律規(guī)范，具有特殊的制裁措施。本質上講，憲法制裁與刑事制裁、民事制裁、行政制裁一樣，其效力應得到社會的普遍承認，具有內在的制裁結構與形式。憲法制裁既包括積極的制裁，又包括消極的制裁，有著不同于其他制裁方式的社會影響力。在現(xiàn)代的憲政運行中，憲法發(fā)揮其制裁功能的主要形式是具體的司法實踐活動。司法審查制度的建立與發(fā)展只是憲法制裁功能的基本的表現(xiàn)形式，但它并不是唯一的形式。維護憲法規(guī)范的形式包括公民對政治過程的監(jiān)督與對憲法功能的確信。

4簡述確定法的效力等級應遵循的原則。

答：法的效力等級的形成同該國立法體制有直接關系。就各國而言，一般都遵循下列原則：

（1）從制定機關的地位而言，制定或認可的國家機關地位越高，其創(chuàng)制的法律效力等級就高。

（2）從制定程序看，規(guī)范制定的程序越嚴格，其地位則越高，如憲法的制定程序大都極為嚴格，其地位高于普通法。

（3）從制定生效的時間來看，如果是同一立法主體制定的兩個內容相同的法，則后法優(yōu)于前法。

（4）就特殊程序而言，在同一主體制定的法中，有一般性立法與特殊性立法的，后者的效力高于前者。

（5）此外，還有兩種情況：①同一主體制定的法與它依法授權制定的法，通常在位階上應是相等的，但適用范圍有時有差別。②在成文與不成文法并存的情況下，一般來講成文法高于不成文法。但這也不是絕對的，會因各國情況不同而有所差別。

5簡述法律推理的基本原則和方法。

答：法律推理是指人們從一個或幾個已知的前提（法律事實、法律規(guī)范、法律原則、法律概念、判例等法律資料）推理得出某種法律結論的思維過程。

（1）法律推理的基本原則

①法律推理要發(fā)現(xiàn)和擴充權利。法律明示的權利是不完全的，除了既有權利之外，還有其他將有、應有的權利。法律推理要以保護公民權利為目的，善于發(fā)現(xiàn)法律精神和法律原則中肯定會包容的權利。

②在私法領域，法律推理要實行自由推定——法不禁止即自由。在公民權利的領域，凡是法律沒有禁止的，就是允許的；只要沒有違反法律的禁止性規(guī)定，就有權按照自己的意志進行活動。

③法律推理要體現(xiàn)保護社會弱者的原則。依據權利推理的原則和方法，在立法中，國家或者是制定專門的法律、法規(guī)，或者在憲法、行政法、民法、刑法、訴訟法等基本法律中列出一些條文，對社會弱者實行特殊的權利保護；在法律適用中，如在行政訴訟案件中，實行舉證責任倒置等，以有效保護弱者（行政相對人）的合法利益。

④法律推理應當采取無罪推定。無罪推定是指被控犯罪的人在未被依法確定有罪之前，應當視為無罪的人。無罪推定是現(xiàn)代刑事訴訟關心人權的表現(xiàn)。

（2）法律推理的方法

法律推理一般包括兩種類型，即形式推理和實質推理。

①形式推理又稱分析推理，是指運用演繹推理或歸納推理決定案件的方法。形式推理分為以下兩種：

a．演繹推理是從一般到個別的推理，主要表現(xiàn)為三段論推理，即法院有可以適用的法律規(guī)則或原則（大前提），通過審理確定的、可以歸入該規(guī)則或原則的案件事實（小前提），由此法院可以得出判決（結論）。

b．演繹推理的關鍵在于“明確大小前提，并在二者之間建立恰當?shù)年P系”。歸納推理是從個別到一般的推理，即法院從一系列先前的法院判決或法律規(guī)范中歸納出可以適用于當前案件的規(guī)則或原則，在此基礎上運用演繹法作出判決。

形式推理是常見的法律推理，但形式推理需要滿足一定的條件：作為法律推理的大前提和小前提是明確的；無論是大前提之間還是小前提之間，抑或大前提和小前提之間，均沒有矛盾的命題；法律體系完備，沒有空缺。

②實質推理又稱辯證推理，是指側重對法律規(guī)范或案件事實的實質內容進行價值評價或者在相互沖突的命題之間進行選擇的推理。

實質推理主要適用于以下四種情況：a．法律規(guī)定本身意義模糊；b．存在法律漏洞；c．同一位階的法律之間出現(xiàn)抵觸；d．某些法律規(guī)定明顯落后于社會發(fā)展，出現(xiàn)“合理與合法”的沖突。

六、論述題（每小題10分，共20分）

1試舉例論述我國刑法中犯罪主體特殊身份對量刑的影響。

答：（1）犯罪主體的特殊身份的概念

犯罪主體的特殊身份，是指刑法規(guī)定的影響行為人刑事責任的行為人人身方面特定的資格、地位或狀態(tài)。在刑法理論上，通常將以特殊身份作為主體構成要件或者刑罰加重、減輕根據的犯罪稱為身份犯。

（2）犯罪主體的特殊身份的類型

根據犯罪主體的特殊身份對行為人刑事責任影響的性質和方式進行區(qū)分，犯罪主體特殊身份分為：

①定罪身份，即決定刑事責任存在的身份，是某些犯罪主體要件中必備的要素。

②量刑身份，即影響刑事責任程度的身份，又稱為影響刑罰輕重的身份，在量刑上，是從重、從輕、減輕或者免除處罰的根據。

（3）犯罪主體特殊身份對量刑的影響

在我國刑法總則規(guī)范中，設有一些因犯罪主體的身份而影響刑罰輕重的規(guī)定。如現(xiàn)行《刑法》第49條關于“審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑”的規(guī)定。在刑法分則規(guī)范中，規(guī)定對某些犯罪，如果行為人具有特殊身份就要從重處罰。如《刑法》第245條第2款規(guī)定，司法工作人員濫用職權犯非法搜查罪和非法侵入住宅罪的，從重處罰。

2試論物權法定原則，并談談你認為它是否存在某種缺點。

答：物權法定原則，是指物權的種類和內容由法律規(guī)定。物權具有對世效力，為了避免第三人遭受不測損害，我國《物權法》第5條確立了物權法定原則。這是由物權法是強行法規(guī)范的屬性所決定的。

（1）物權法定原則的內容

①物權的種類由法律規(guī)定，當事人自由創(chuàng)設的“物權”種類不是物權。例如，當事人約定設立“不動產質權”，就不是物權。

②物權的內容由法律規(guī)定，當事人約定的物權內容不具有物權效力。例如，當事人約定，抵押權人享有占有標的物的權利，該約定就不具有物權效力。

③物權的公示方法由法律規(guī)定。當事人不能約定改變物權的公示方法。

（2）物權法定原則存在的缺點

任何一項事物都是利弊并存的，物權法定原則也不例外。

①物權法定原則具有滯后性

立法者的本身理性和人類的認知能力是有限的，其立法時未必就能將現(xiàn)今和將來社會所需要的物權——明定并全部納入法典中，況且物權法還要顧及傳統(tǒng)性和民族性，對有些切合當時社會需要的物權須固定傳承，對有些習慣上的物權又不能當然納入，但其后社會經濟發(fā)展的結果卻與之不符，再加之物權本身的復雜性和重要性，使得人們試圖用法律規(guī)定來固定物權類型變得更加艱難。而法律的權威在于穩(wěn)定，但社會的發(fā)展卻不會因此停止。于是，當社會的發(fā)展與物權立法相脫節(jié)時，物權體系也就無法適應時代的需求。物權法定的僵化性顯而易見。

②物權法定對舊物權整理的功效已逐漸消失

整理舊物權，防止封建制度的復辟，是在19世紀開始之時采行物權法定主義的主要政治意義。大陸法系各國因采此項原則，使得世襲貴族借各種物權以維持其特權的企圖未能得逞，自由市場經濟由此得以建立。但隨著封建制度的瓦解、自由市場經濟的產生，尤其是隨著近代權利觀念的普及、人權思想的發(fā)展，以物權法定防止封建時代舊物權復蘇的功能將逐漸褪色，失其左右力量。

③物權法定可能會阻礙交易目的的實現(xiàn)

在大陸法現(xiàn)行的物權法定、物權救濟優(yōu)于債權救濟的體制之下，物權法定可能比物權自由帶來更大的監(jiān)管與執(zhí)行成本，尤其當侵害權利者處于破產狀態(tài)時，物權法定體制可能令當事人完全無法實現(xiàn)交易目的，即監(jiān)管與執(zhí)行成本是物權法定造成的最主要的挫折成本。其關鍵原因在于物權的優(yōu)先性無法通過債權機制加以擬制，或者擬制需要極高的交易成本。