2008年全國法律碩士聯考專業基礎課真題及詳解

刑法學部分

一、單項選擇題：1～20小題，每小題1分，共20分。下列每題給出的四個選項中，只有一個選項是符合題目要求的。

1．下列行為中，已滿14周歲不滿16周歲的人應當負刑事責任的是（　　）。

A．故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、拐賣兒童

B．強奸、搶劫、搶奪、放火、爆炸

C．強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸

D．搶劫、綁架、放火、爆炸

【答案】C

【解析】《刑法》第17條第2款規定，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。

2．故意殺人罪（未遂）的犯罪構成屬于（　　）。

A．基本的犯罪構成

B．修正的犯罪構成

C．派生的犯罪構成

D．減輕的犯罪構成

【答案】B

【解析】修正的犯罪構成，指以基本的犯罪構成為基礎并對之進行補充、擴展所形成的犯罪構成。修正的構成通常包括故意犯罪的未完成形態如犯罪預備、未遂和中止等形態，以及共同犯罪形態，如幫助犯教唆犯等。

3．下列犯罪行為中，屬于不作為行為方式的是（　　）。

A．甲因高興將3歲兒子拋接但因失手致其死亡

B．乙分娩嬰兒后為掩蓋未婚先孕真相將嬰兒扔出窗外致嬰兒死亡

C．丙分娩女嬰后不愿扶養，遂以2萬元價格將其賣給他人

D．丁分娩嬰兒后將嬰兒棄置于火車站致其凍成重傷

【答案】D

【解析】不作為，是指消極的行為，即行為人消極地不履行法律義務而危害社會的行為。從表現形式看，不作為是消極的身體動作；從違反法律規范的性質看，不作為直接違反了某種命令性規范。丁負有扶養嬰兒的義務，卻將其棄置于火車站致使其被凍成重傷，屬于不作為行為方式，構成遺棄罪。

4．間歇性精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時，實施嚴重危害社會行為的（　　）。

A．應當負刑事責任

B．不負刑事責任

C．應當負刑事責任，但可以減輕或者免除處罰

D．待治療痊愈后再追究刑事責任

【答案】B

【解析】《刑法》第18條第2款規定，間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。間歇性精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。但間歇性精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時實施嚴重危害社會行為的，不負刑事責任。

5．消防隊員甲在執行滅火任務中，擔心被大火毀容，逃離火災現場。甲的行為（　　）。

A．屬于緊急避險

B．屬于緊急避險過當

C．不能成立緊急避險

D．屬于假想避險

【答案】C

【解析】根據《刑法》第21條第3款的規定，緊急避險中關于避免本人危險的規定，不適用于職務上、業務上負有特定責任的人。這是關于緊急避險的例外限制。消防隊員甲負有滅火義務，但甲因擔心大火毀容而逃離現場，其行為不能成立緊急避險。

6．下列情形中，屬于犯意表示的是（　　）。

A．甲為非法制造槍支而購買鋼管

B．乙對朋友發誓說要殺死仇人張某

C．丙發電子郵件邀約朋友參與盜竊

D．丁向他人發送敲詐財物的短信息

【答案】B

【解析】犯意表示，是指行為人以口頭、文字等形式將其直接故意犯罪的意圖明確表露出來，沒有任何具體的犯罪準備活動。本題中，甲、丙和丁都已經實施了犯罪行為，不再是單純的犯意表示。乙只是將自己的犯罪意圖表示出來，并未實施具體的犯罪行為，屬于犯意表示。

7．成立犯罪不可缺少的要素是（　　）。

A．犯罪行為

B．犯罪結果

C．犯罪目的

D．犯罪動機

【答案】A

【解析】A項，我國刑法規定的犯罪都必須具備犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面這四個要件。任何一種犯罪都必須有人的行為，沒有行為就沒有犯罪，危害行為是一切犯罪構成客觀方面的必要要素。B項，犯罪結果并非存在于一切犯罪中，行為犯、危險犯就不要求具備犯罪結果；C項，犯罪目的只存在于故意犯罪中，過失犯罪不存在犯罪目的；D項，犯罪動機不是犯罪構成的必備要件，它不影響犯罪主觀方面的成立。

8．甲明知自己的槍法很差，但為殺乙，置乙身邊丙的生命安全于不顧，向乙射擊。結果沒有擊中乙，卻打死了丙。對于丙的死亡，甲的罪過形式是（　　）。

A．直接故意

B．間接故意

C．疏忽大意的過失

D．過于自信的過失

【答案】B

【解析】間接故意，指明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且放任這種危害結果發生的心理態度。所謂放任危害結果的發生，就是聽其自然，縱容危害結果的發生，對危害結果的發生雖然不積極追求也不設法避免。本題中，甲明知自己的行為可能會傷害丙，雖然不積極追求但卻放任危害結果發生，系間接故意。

9．區別犯罪預備與犯罪未遂的關鍵在于行為人是否著手實施了（　　）。

A．有助于犯罪既遂的行為

B．有助于實現犯罪目的的行為

C．有助于犯罪結果發生的行為

D．刑法分則規定的犯罪實行行為

【答案】D

【解析】犯罪未遂和犯罪預備的關鍵區別在于是否已經著手實行犯罪，即犯罪預備是“準備實行”，犯罪未遂是“開始實行”。所謂已經著手實行犯罪，是指行為人已經開始實施刑法分則規定的某種具體犯罪的構成要件中客觀方面的行為。

10．下列情形中，屬于犯罪未遂的是（　　）。

A．甲持匕首在張三每天下夜班經過的路口守候，準備殺死張三，但張三當夜沒有出現在這一地點

B．乙攜帶匕首乘坐出租車，準備對出租車司機進行搶劫，因形跡可疑，出租車司機將車開進了派出所將其抓獲

C．丙非法購進兩支手槍還未來得及出賣即被抓獲

D．丁為搶劫李四錢財，假裝勸酒將李四灌醉，沒來得及取走李四財物，因被李四的妻子發現而慌忙逃走

【答案】D

【解析】犯罪未遂是指已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。AB兩項，甲、乙二人實施的是預備行為，由于行為人意志以外的原因而未能著手實行犯罪，為犯罪預備；C項，丙的行為已經構成非法買賣槍支罪（既遂），未來得及出賣不影響犯罪既遂的成立。

11．甲與乙共謀后，分別從前、后門進入李家追殺李某，李某被甲追至后門處被乙一刀捅死。甲、乙的共同犯罪形式是（　　）。

A．必要共同犯罪

B．簡單共同犯罪

C．復雜共同犯罪

D．特殊共同犯罪

【答案】B

【解析】根據共同犯罪人之間是否存在分工，可以將共同犯罪分為簡單共同犯罪和復雜共同犯罪。簡單共同犯罪，是指二人以上共同直接實行刑法分則規定的具體犯罪的構成要件的行為。復雜共同犯罪是指各共同犯罪人之間存在犯罪分工的共同犯罪。本題中，甲、乙共謀犯罪，并不存在具體分工，屬于簡單共同犯罪。A項，根據是否能夠依據法律的規定任意形成，可以將共同犯罪分為任意共同犯罪和必要共同犯罪，本題中，甲與乙屬于任意共同犯罪而非必要共同犯罪；D項，根據共同犯罪人之間有無組織形式，可以將共同犯罪分為一般共同犯罪和特殊共同犯罪，本題中，甲與乙屬于一般共同犯罪。

12．區別拐賣婦女罪與綁架罪的關鍵是（　　）。

A．犯罪對象是否為婦女

B．是否實施了綁架婦女的行為

C．是否通過出賣婦女獲取錢財

D．是否非法剝奪了婦女的人身自由

【答案】C

【解析】拐賣婦女罪和綁架罪區分的關鍵是犯罪目的不同，拐賣婦女罪以出賣為目的，綁架罪以勒索財物或者扣押人質為目的。兩者的犯罪對象都可以是婦女，也都可能實施了綁架婦女的行為或非法剝奪了婦女的人身自由，這些并不能作為區分兩罪的關鍵。

13．下列情形中，屬于牽連犯特征的是（　　）。

A．實施某個犯罪，其手段行為又觸犯其他罪名

B．實施一個犯罪行為觸犯數個罪名

C．數個犯罪行為觸犯同一罪名

D．犯罪既遂狀態與犯罪造成的不法狀態同時存在

【答案】A

【解析】A項，牽連犯指實施某個犯罪，作為該犯罪的手段行為或結果行為又觸犯其他罪的情況；B項屬于想象競合犯的特征；C項表述不是十分明確，如基于同一概括故意連續實施數個犯罪觸犯同一罪名則為連續犯；D項屬于繼續犯的特征。

14．甲于2004年11月1日實施了引誘不滿14周歲幼女賣淫的行為。根據刑法規定，引誘不滿14周歲的幼女賣淫的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。在不具備追訴時效中斷或延長的情況下，對甲的行為的追訴時效是（　　）。

A．5年

B．10年

C．15年

D．20年

【答案】C

【解析】根據《刑法》第87條的規定，法定最高刑為10年以上有期徒刑的，經過15年不再追訴。本題中，引誘幼女賣淫罪可處5年以上有期徒刑，其法定最高刑為10年以上有期徒刑。

15．《刑法》第307條第1款規定：“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處……”這種罪狀形式屬于（　　）。

A．簡單罪狀

B．敘明罪狀

C．空白罪狀

D．引證罪狀

【答案】B

【解析】敘明罪狀，即在刑法分則條文中詳盡描述具體犯罪的基本特征。本題所描述的妨害作證罪的法條，對該罪的構成要件做了詳細的說明，故為敘明罪狀。簡單罪狀，即在刑法分則條文中只簡單描述具體犯罪特征而不作更多的解釋。空白罪狀，即在刑法分則條文中不直接敘明犯罪的特征，而只是指出該犯罪行為所違反的其他法律、法規。引證罪狀，即引用刑法分則的其他條款來說明某種犯罪的特征。

16．中國公民甲在境外被一外國間諜組織收買，接受該間諜組織指派，回國搜集某沿海軍事基地情報。甲的行為構成（　　）。

A．間諜罪

B．為境外竊取、刺探國家秘密罪

C．非法提供國家秘密、情報罪

D．故意泄露國家秘密罪

【答案】A

【解析】根據《刑法》第110條的規定，對于參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務，以及為敵人指示轟擊目標的，以間諜罪論處。為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪和間諜罪的關鍵區別是：為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪中的“境外”，包括境外非間諜性的機構、組織和個人，如果是間諜組織，應以間諜罪論處；如果機構、組織、個人并非境外性質，則構成故意泄露國家秘密罪。間諜罪和故意泄露國家秘密罪的關鍵區別是：故意泄露國家秘密罪侵犯的客體是國家的保密制度；間諜罪侵犯的客體是國家安全。

17．甲駕駛車輛在城市主干道不慎將乙撞成重傷，負事故主要責任。由于搶救乙的醫療費用不斷增加，甲感到很緊張，遂到寺廟中祈禱乙快點死去。在其祈禱后的第二天，乙死亡。甲的行為構成（　　）。

A．過失致人死亡罪

B．交通肇事罪和故意殺人罪

C．過失致人重傷罪和故意殺人罪

D．交通肇事罪

【答案】D

【解析】交通肇事致人重傷、死亡的，不以過失致人重傷、死亡罪論處，仍以交通肇事罪論處。甲因為愚昧而祈禱乙快點死去，不可能導致乙死亡，這屬于迷信犯。對于迷信犯、愚昧犯，不為罪、不處罰，甲的行為不構成故意殺人罪。

18．甲欲殺乙，趁乙與朋友在餐館聚會，向其投擲自制炸藥，炸藥爆炸后沒有傷著乙，卻致與乙一起聚餐的丙當場死亡，丁、戊受重傷。甲的行為應以（　　）。

A．故意殺人罪定罪處罰

B．故意殺人罪與故意傷害罪并罰

C．爆炸罪定罪處罰

D．故意殺人罪與故意傷害罪、爆炸罪并罰

【答案】C

【解析】以爆炸方法致人重傷、死亡，危害公共安全的，以爆炸罪論處；沒有危害公共安全的，以故意殺人罪、故意傷害罪論處。本題中，甲的行為明顯危害了公共安全，應以爆炸罪論處。

19．甲見候車室的椅子上坐著一女子和一男子，他們面前放著一手提箱，男子在睡覺，女子在看報。甲以為手提箱是該男子的，遂提一只相同的手提箱走上前去，將手提箱互換，被女子發現。手提箱實際上是該女子的，她一直在緊盯著這只箱子。箱內財物計人民幣4000元。甲的行為構成（　　）。

A．盜竊罪

B．詐騙罪

C．搶奪罪

D．侵占罪

【答案】A

【解析】盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密地多次竊取或者竊取數額較大的公私財物的行為。本題中，甲互換手提箱時，自認為箱子是男子的，并且不會被該男子發覺，符合盜竊罪的行為方式，至于認識上的錯誤，不影響盜竊罪的成立。

20．甲為某市副市長，在代表該市到其他省、市進行招商引資活動中多次接受對方省、市贈送的禮品，價值50萬元，應當交公而沒有交公。甲的行為構成（　　）。

A．侵占罪

B．受賄罪

C．貪污罪

D．職務侵占罪

【答案】C

【解析】根據《刑法》第394條的規定，國家工作人員在國內公務活動或對外交往中接受禮物，依照國家規定應當交公而不交公，數額較大的，依貪污罪的規定定罪處罰。

二、多項選擇題：21～25小題，每小題2分，共10分。下列每題給出的四個選項中，至少有兩個選項是符合題目要求的。多選、少選或錯選均不得分。

21．全國人大常委會有關解釋規定：“刑法第228條、第342條、第410條規定的違反土地管理法規，是指違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關行政法規中關于土地管理的規定。”這一解釋屬于（　　）。

A．立法解釋

B．有權解釋

C．學理解釋

D．類推解釋

【答案】AB

【解析】ABC三項，根據刑法解釋的效力，刑法的解釋分為立法解釋、司法解釋和學理解釋，其中，立法解釋和司法解釋屬于有權解釋，學理解釋屬于無權解釋。立法解釋是立法機關對刑法條文的解釋，在我國，全國人大及其常委會是刑法的立法解釋機關。D項，我國刑法禁止刑法適用機關實施類推解釋。

22．下列關于共同犯罪的表述，正確的有（　　）。

A．二人以上共同過失犯罪的，不以共同犯罪論處

B．對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照犯罪集團的全部罪行處罰

C．事前與盜竊犯罪人通謀、事后為其銷贓的行為，構成盜竊罪的共同犯罪

D．實行犯的實行行為超過了共同犯罪故意范圍的，其他共同犯罪人對超出共同故意范圍的行為不承擔刑事責任

【答案】ABCD

【解析】A項，二人以上共同過失犯罪的，不以共同犯罪論處，分別追究刑事責任；B項，根據《刑法》第26條第3款的規定，對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰；C項，事前與盜竊犯罪人通謀、事后為其銷贓的行為，因為銷贓者與盜竊者在盜竊前有共同的故意，銷贓是整個盜竊行為的一個組成部分，應按盜竊罪的共同犯罪處理；D項，共同犯罪人超出共同犯罪故意又犯其他罪的，對其他罪只能由實行該種犯罪行為的人獨自負責，其他共同犯罪的人對此不負刑事責任，這在理論上被稱為“實行過限”。

23．下列關于緩刑的表述，正確的有（　　）。

A．對累犯不適用緩刑

B．由公安機關對被宣告緩刑的犯罪分子進行考察

C．有期徒刑的緩刑考驗期為原判刑期以上5年以下

D．緩刑的對象是被判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪分子

【答案】AB

【解析】根據《刑法》第74條的規定，對于累犯，不適用緩刑。根據《刑法》第76條的規定，對緩刑執行的考察機關是公安機關，犯罪分子所在單位或者基層組織僅限于“配合”。C項，根據《刑法》第73條第2款的規定，有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年；D項，根據《刑法》第72條的規定，緩刑的適用對象包括被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，不包括被判處管制的犯罪分子。

24．下列選項中，應當以單位犯罪處罰的有（　　）。

A．某國有公司明知他人進行走私，為其提供貨款的

B．某有限責任公司領導層為了單位利益，集體決定走私假幣的

C．自然人投資設立有限責任公司后，該公司以實施走私為主要活動的

D．自然人以走私石油為目的注冊有限責任公司后，該公司大量走私石油的

【答案】AB

【解析】單位犯罪，是指公司、企業、事業單位、機關、團體實施的依法應當承擔刑事責任的危害社會的行為。有些情形貌似單位犯罪，但不能以單位犯罪論處，這主要包括兩種情形：①如果個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業、事業單位，設立后以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處；②盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施單位犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。

25．下列行為中，構成挪用公款罪的有（　　）。

A．某國有公司經理將本單位公款10萬元借給親友使用半年

B．某國有公司經理以個人名義將本單位公款10萬元供另一公司使用半年

C．某高校校長為方便學生實習，個人決定以單位名義將本校公款100萬元借給某設計研究院使用半年

D．某村民委員會主任個人決定，將社會捐助的用于該村災民房屋重建的水泥50噸借給其表弟經營建材業務半年

【答案】ABD

【解析】國有公司經理屬于國家工作人員，以個人名義將公款供給其他單位或個人使用，構成挪用公款罪。根據《全國人大常委會關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》的規定，某村民委員會主任在管理救災物資時，視為國家工作人員，其個人決定挪用救災物資的行為構成挪用公款罪。C項，某高校校長個人決定以單位名義挪用公款并未謀取個人利益，不屬于挪用公款歸個人使用，不構成挪用公款罪。

三、簡答題：26～27小題，每小題6分，共12分。

26．簡述刑罰特殊預防、一般預防的概念及其相互關系。

答：（1）特殊預防

所謂特殊預防，就是通過刑罰適用，預防犯罪人重新犯罪。

（2）一般預防

所謂一般預防，就是通過對犯罪人適用刑罰，預防尚未犯罪的人實施犯罪。

（3）相互關系

特殊預防與一般預防是緊密結合，相輔相成的。對任何一個犯罪人適用刑罰，都包含特殊預防與一般預防的目的。在對犯罪分子判處刑罰時，既要考慮特殊預防的需要，又要考慮一般預防的需要。使判決符合這兩方面的要求，決不能只強調其中一個方面而忽視另一個方面。

27．簡述強奸罪（未遂）與強制猥褻、侮辱婦女罪的區別。

答：強奸罪（未遂）與強制猥褻、侮辱婦女罪的區別主要有：

（1）目的不同

強制猥褻、侮辱婦女罪不以性交為目的，強奸罪（未遂）以與婦女發生性交為目的。這是兩者區別的關鍵。如果行為人主觀上具有性交的目的，同時又有強制猥褻、侮辱行為，只是由于其意志以外的原因未能得逞的，應定為強奸罪（未遂）；如果沒有性交的目的，只是實施猥褻、侮辱行為以滿足自己非正常性欲需要，應定為強制猥褻、侮辱婦女罪。

（2）行為方式不同

強制猥褻、侮辱婦女罪是以暴力、脅迫或者其他方法對婦女進行猥褻、侮辱，但沒有與婦女發生性交的行為；強奸罪是以暴力、脅迫或者其他方法，強行與婦女實施性交行為，由于行為人意志以外的原因而不能完成性交行為的，構成強奸罪（未遂）。

（3）行為性質和犯罪實行主體不同

強制猥褻、侮辱婦女罪的實行行為，既可以由男性實施，也可以由女性實施，強奸罪的目的行為（奸淫）只能由男性實施。

四、辨析題：28小題，8分。要求對命題進行判斷并著重闡明理由。

28．請對“因為刑法分則沒有規定見危不救罪，所以見危不救行為不構成犯罪”這一說法進行辨析。

答：（1）這種說法是錯誤的（或不全面的，以偏概全的）。

（2）刑法分則雖然沒有規定見危不救罪，但不能據此得出“見危不救行為不構成犯罪”的普遍性結論。見危不救是否構成犯罪，關鍵在于見危不救者是否有救助的義務及能否履行這一義務。

（3）如果見危不救者沒有救助義務，或者沒有能力履行救助義務，其見危不救行為不構成犯罪；如果見危不救者有救助義務、且能履行救助義務，其見危不救行為則可能構成犯罪。

五、法條分析題：29小題，10分。要求符合立法原意和刑法理論。請將答案寫在答題紙指定位置上）

29．《刑法》第263條規定：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產：（一）入戶搶劫的；（二）在公共交通工具上搶劫的；（三）搶劫銀行或者其他金融機構的；（四）多次搶劫或者搶劫數額巨大的；（五）搶劫致人重傷、死亡的；（六）冒充軍警人員搶劫的；（七）持槍搶劫的；（八）搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的。”

請回答以下問題：

（1）條文中“其他方法”應如何理解？

（2）條文中“入戶搶劫”應如何理解？

（3）條文中“搶劫致人重傷、死亡的”應如何理解？

（4）條文中“持槍搶劫”是否應當包括“持假槍搶劫”的情形？為什么？

答：（1）“其他方法”是指暴力、脅迫以外的與“暴力、脅迫”方式具有相當性的方法，比如用灌酒、麻醉等方式使被害人陷入不知反抗、不能反抗的狀態。

（2）“人戶搶劫”的“戶”是指相對獨立封閉的空間，并且是屬于家庭生活的空間；“入戶”本身應當具有非法性；暴力、脅迫等行為必須發生在“戶”內。

（3）“搶劫致人重傷、死亡的”中的重傷或死亡結果，須與搶劫行為具有刑法上的因果關系。就罪過而言，包括搶劫過程中故意傷害、故意殺害被害人的情形，也包括搶劫過程中過失致人重傷或過失致人死亡的情形。

（4）“持槍搶劫”不應當包括持假槍搶劫的情形。刑法之所以將“持槍搶劫”作為加重情節予以規定，是因為持真槍搶劫與“搶劫致人重傷、死亡”、“入戶搶劫”等行為具有相似危害性。持假槍搶劫客觀上難以產生這種危害性，如果將其納入“持槍搶劫”情形中，難以保證罪責刑相一致。

六、案例分析題：30小題，15分。

30．甲于1990年10月因犯詐騙罪被判處無期徒刑，2004年3月被假釋。2006年5月，甲通過互聯網得知某單位有鋼材銷售后，與乙商量，要乙扮作自己的助手，攜帶款項前往洽談生意。在甲與該單位談判中，乙一直在場。經談判，雙方簽訂合同，合同約定，甲預付貨款總金額30%后，可提走合同項下全部鋼材，余款待甲提走貨物后一星期內支付。甲按合同支付了15萬元預付款，提走了價值50萬元的鋼材。鋼材到手后，甲、乙與丙談判銷售鋼材，丙對鋼材來路表示懷疑，甲不得不說出實情。最終，丙支付30萬元現金買下了該批鋼材。甲分給乙3萬元后潛逃。案發后，乙被抓獲，主動提供了甲的藏匿地點，使公安機關順利將甲抓獲歸案。

閱讀、分析案情后，請回答下列問題：

（1）請分別認定甲、乙、丙行為的性質。

（2）甲的假釋考驗期是多少年？假如甲因其騙取50萬元鋼材的行為被判處12年有期徒刑，對甲應如何決定執行的刑罰？

（3）對乙應如何處罰？并說明理由。

答：（1）甲以非法占有為目的，以預付部分貨款的方法，騙取對方當事人數額特別巨大的財物后潛逃，構成合同詐騙罪。乙與甲事先通謀，與甲一起參與合同詐騙行為，應與甲一起按合同詐騙罪的共犯論處。丙明知是犯罪所得而收購，構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

（2）甲的假釋考驗期為10年。對甲應當撤銷假釋，將甲詐騙罪（舊罪）沒有執行的刑罰和在假釋考驗期內所犯的合同詐騙罪（新罪）所判的刑罰并罰，決定執行無期徒刑。

（3）乙在共同犯罪中起輔助作用，是從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰；乙協助抓獲同案犯甲，構成立功，可以從輕或者減輕處罰。

民法學部分

七、單項選擇題：31～50小題，每小題1分，共20分。下列每題給出的四個選項中，只有一個選項是符合題目要求的。

31．下列社會關系中，屬于民事法律關系的是（　　）。

A．用人單位與勞動者之間的關系

B．稅務機關與納稅人之間的關系

C．發包人與設計單位之間的關系

D．專利授權機關與專利申請人之間的關系

【答案】C

【解析】民事法律關系，是由民事法律規范所調整的具有民事權利和民事義務的法律關系。即是由民事法律規范所確認和保護的社會關系。民事法律關系發生于平等民事主體之間。A項表述的情形為勞動法律關系；B項表述的情形為經濟法律關系；D項表述的情形為行政法律關系。

32．下列權利中，其客體既可以是動產也可以是權利的是（　　）。

A．所有權

B．抵押權

C．地役權

D．留置權

【答案】B

【解析】在民法領域，權利客體既可以是動產，也可以是權利的僅限于抵押權和質權兩種。A項，所有權的客體既可以是動產，也可以是不動產，但絕對不能是權利；C項，地役權的客體僅限于不動產，動產和權利不能成為地役權的客體；D項，留置權的客體只能是動產。

33．甲、乙、丙三人合伙經營一電器商場，效益不佳，已欠債2萬元。三人經協商一致邀有經營能力的丁加入到合伙之中，丁在被告知合伙經營狀況后出資加入其中，并以合伙人的身份參與經營。兩年后，該電器商場因故停業。對丁入伙前電器商場對外所欠的2萬元債務，依法應當（　　）。

A．由甲、乙、丙、丁四人承擔按份責任

B．由甲、乙、丙、丁四人承擔連帶責任

C．由甲、乙、丙三人承擔按份責任

D．由甲、乙、丙三人承擔連帶責任

【答案】B

【解析】在合伙關系存續期間，新入伙的合伙人對入伙前的債務承擔無限連帶責任。

34．根據民法通則規定，高等院校屬于（　　）。

A．機關法人

B．企業法人

C．事業單位法人

D．社會團體法人

【答案】C

【解析】事業單位法人是指國家機構和人民團體之外，從事非商業、有固定從業人員和獨立財產的組織，包括學校、科研院所、醫院、劇團、報社、電視臺等。高等院校屬于事業單位法人，而不是企業法人或社會團體法人、機關法人。

35．民法通則所稱的重大誤解不包括（　　）。

A．對民事行為性質的誤解

B．對民事行為相對人的誤解

C．對民事行為內容的誤解

D．對民事行為動機的誤解

【答案】D

【解析】重大誤解的民事行為，指行為人對于民事行為產生錯誤的理解，并基于這種錯誤理解而為的民事行為。具體包括：①對行為性質的誤解；②對標的物的誤解；③對價金的誤解；④對當事人的誤解。民法上的誤解僅限于對行為內容的誤解，不包括對行為的動機的誤解，而且這種誤解是重大的，是由于行為人的過失造成的。

36．根據民法通則規定，可撤銷行為在當事人申請撤銷之前為（　　）。

A．有效行為

B．效力未定行為

C．無效行為

D．部分無效行為

【答案】A

【解析】從效力上看，可撤銷民事行為在行為被撤銷之前，是有效的。如果撤銷權人在法定的1年除斥期間內行使了撤銷權，則該民事行為自始無效；如果撤銷權人在法定的1年除斥期間內沒有主張撤銷權，或者超過了1年的法定除斥期問予以主張的，則該民事行為一直有效。

37．下列行為中，屬于事實行為的是（　　）。

A．簽訂合同

B．承認債務

C．創作作品

D．設立遺囑

【答案】C

【解析】事實行為是指行為人主觀上不一定具有發生、變更或消滅正常民事法律關系的意思，但客觀上能夠引起這種后果的行為。典型的事實行為包括侵權行為、無因管理、創作作品、拾得遺失物、發現埋藏物、先占、建造房屋、添附等。AD兩項屬于民事法律行為；B項屬于準民事法律行為。

38．下列事由中，能夠引起訴訟時效中斷的是（　　）。

A．權利人申請仲裁

B．權利人喪失民事行為能力

C．義務人被宣告死亡

D．當事人所在地發生不可抗力

【答案】A

【解析】在下列情況下，訴訟時效中斷：①當事人提起訴訟；②當事人向仲裁機關提起仲裁請求，以及向人民調解委員會提出調解請求；③權利人提出要求或義務人同意履行義務，自權利人向義務人提出要求或義務人表示同意履行義務時起，訴訟時效中斷。

39．下列對所有權關系的判斷，錯誤的是（　　）。

A．所有權關系屬于物權關系

B．所有權關系屬于絕對法律關系

C．所有權關系的客體包括物與行為

D．所有權關系的權利主體是特定的，義務主體是不特定的

【答案】C

【解析】C項，所有權屬于物權，其客體只能是物，不能是行為。

40．下列情形中，屬于所有權繼受取得方式的是（　　）。

A．以所有的意思占有無主財產

B．拾得他人遺失物

C．獲取自有財產的孳息

D．依照遺囑取得遺產

【答案】D

【解析】所有權的取得方式分為原始取得和繼受取得。所有權的繼受取得是指通過某種法律行為或基于法律行為以外的事實從原所有人處取得所有權。所有權的繼受取得方式包括：①買賣；②互易；③贈與；④繼承與遺贈。A項為先占，B項為拾得遺失物，C項為收益，該三項均屬于所有權的原始取得方式。

41．甲到乙處修理汽車，由于所攜帶的錢款不足，將自己的名貴手表留于乙處，雙方商定甲次日付款取表。則乙對甲的手表享有（　　）。

A．留置權

B．質權

C．抵押權

D．所有權

【答案】B

【解析】質權是指債務人或者第三人將其動產或財產權利證書移交給債權人占有，以此作為履行債務的擔保，在債務人不履行債務時，債權人以該動產或權利證書上載明的財產權利的價值優先受償的權利。乙對甲的手表享有質權，而不是留置權，因為質權屬于約定擔保物權，而留置權屬于法定擔保物權，不存在約定留置權的情形。

42．甲將鄰居乙未上鎖的自行車推進車棚，并以自己的名義繳納了保管費。甲的此種行為屬于（　　）。

A．合同行為

B．無權代理

C．無因管理

D．侵權行為

【答案】C

【解析】無因管理是沒有法定或者約定的義務，為避免他人利益受損失而進行管理或服務的行為。甲的行為屬于無因管理，因為甲乙之間并不存在保管合同，而且甲繳納保管費的行為使乙受益。

43．下列行為中屬于要約的是（　　）。

A．投標

B．發布拍賣公告

C．寄送價目表

D．刊登招股說明書

【答案】A

【解析】要約是當事人一方向對方發出的希望與對方訂立合同的意思表示。典型的要約包括：懸賞廣告、自動售貨機售賣商品、商店明碼標價出售商品、拍賣中競買人的應價（報價）、招投標行為中的投標等。BCD三項屬于要約邀請。

44．根據合同法規定，居間人為委托人提供了媒介服務，但未促成合同成立的，居間人有權要求委托人支付（　　）。

A．約定的報酬

B．必要費用

C．約定報酬的一部分

D．報酬和費用

【答案】B

【解析】《合同法》第427條規定，居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。

45．根據民法通則規定，可以由法人享有的人格權是（　　）。

A．姓名權

B．肖像權

C．名譽權

D．隱私權

【答案】C

【解析】在人格權體系中，可以由法人享有的人格權包括名稱權、名譽權、榮譽權和信用權，其余人格權，法人不能享有。

46．根據婚姻法規定，下列情形屬于無效婚姻的是（　　）。

A．與丙同居多年的甲與乙締結的婚姻

B．甲因受脅迫與乙締結的婚姻

C．甲因受欺詐與乙締結的婚姻

D．甲與其祖父的外孫女締結的婚姻

【答案】D

【解析】《婚姻法》第10條規定，無效婚姻包括四種情形：①重婚的；②有禁止結婚的親屬關系的；③婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的；④未到法定婚齡的。其中，有禁止結婚的親屬關系的，是指直系血親和三代以內旁系血親通婚的情形，D項屬于三代以內旁系血親通婚，為無效婚姻。AC兩項有效婚姻；B項為可撤銷婚姻。

47．甲在遺囑中指定所留房屋歸其子乙，存款歸侄女丙。甲死之后乙、丙兩人被告知三個月后參加甲的遺產分割。但直至遺產分割時，乙和丙均未作出是否接受遺產的意思表示。根據繼承法規定，下列說法中正確的是（　　）。

A．將乙、丙的行為均視為接受遺產

B．將乙、丙的行為均視為放棄接受遺產

C．將乙的行為視為接受遺產，將丙的行為視為放棄接受遺產

D．將乙的行為視為放棄接受遺產，將丙的行為視為接受遺產

【答案】C

【解析】《繼承法》第25條規定，繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。受遺贈人應當在知道受遺贈后2個月內，作出接受或者放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。

48．根據民法通則規定，下列侵權行為中適用過錯推定規則的是（　　）。

A．產品致人損害

B．環境污染致人損害

C．動物致人損害

D．建筑物致人損害

【答案】無（原答案為D）

【解析】本題所給標準答案是D項，侵權責任法生效之后，本題無答案。A項，產品損害責任適用無過錯責任原則；B項，環境污染責任適用無過錯責任原則；C項，動物致人損害適用無過錯責任原則；D項，對于物件致人損害，侵權責任法規定了不同的歸責原則：對于地上物脫落、墜落致害責任、堆放物倒塌致害責任、林木折斷致害責任和地下工作物致害責任適用推定過錯責任原則；對于地上物倒塌致害責任、妨礙通行物致害責任和地下施工致害責任適用無過錯責任原則。可見，從嚴格意義講，本題無答案。

【說明】《侵權責任法》公布之后對于建筑物倒塌致害責任（第86條）適用無過錯責任原則。該考點已過時。

49．根據我國民法的有關規定，以下情形中權利人可以請求精神損害賠償的是（　　）。

A．生命權受到非法侵害

B．名稱權受到非法侵害

C．合同債權受到非法侵害

D．承包經營權受到非法侵害

【答案】A

【解析】《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第1款規定，自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：①生命權、健康權、身體權；②姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；③人格尊嚴權、人身自由權。

50．甲公司與乙農場簽訂一份購銷合同，由乙農場供應甲公司一批奶牛。乙農場將部分患有傳染病的奶牛交付給甲公司，致使甲公司飼養的其他奶牛大量染病。根據合同法規定，甲公司（　　）。

A．只能要求乙農場承擔違約責任

B．只能要求乙農場承擔侵權責任

C．有權要求乙農場同時承擔違約責任與侵權責任

D．有權在違約責任與侵權責任中選擇其一要求乙農場承擔

【答案】D

【解析】《合同法》第122條規定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。本題中，甲公司可以根據與乙農場簽訂的買賣合同，以奶牛存在產品質量瑕疵為由，要求乙農場承擔違約責任，也可以要求乙農場承擔侵權責任。

八、多項選擇題：51～55小題，每小題2分，共10分。下列每題給出的四個選項中，至少有兩個選項是符合題目要求的。多選、少選或錯選均不得分。

51．影響自然人民事行為能力的因素包括（　　）。

A．財產

B．智力

C．年齡

D．性別

【答案】BC

【解析】公民民事行為能力的基礎就是必須具有正確識別事物、判斷事物的能力，即具有意思能力。具有意思能力必須滿足兩個方面的法律要求：①要達到一定的年齡，有一定的社會活動經驗；②要有健康正常的精神狀態，能夠理智的從事民事活動。至于自然人的財產狀況、居住年限、性別、民族、宗教信仰等，均不予以考慮。

52．下列有關用益物權的判斷，正確的有（　　）。

A．用益物權屬于定限物權

B．用益物權屬于他物權

C．用益物權具有物上代位性

D．用益物權以支配物的使用價值為內容

【答案】ABD

【解析】用益物權是以物的使用、收益為內容的定限物權，是對他人所有的物在一定范圍內進行支配的他物權。從性質上看，用益物權是從所有權中派生出來的物權類型，因而用益物權屬于他物權、定限物權、限制物權，而不是完全物權。用益物權具有獨立性（地役權除外）、不可分性，但不具有物上代位性，因為用益物權并非為了擔保債務的履行而設立，無所謂代位的問題。

53．下列行為中，屬于有償法律行為的有（　　）。

A．承攬合同

B．租賃合同

C．贈與合同

D．運輸合同

【答案】ABD

【解析】有償民事法律行為，指一方當事人為對方承擔某種民事義務時，有權要求對方承擔相應的義務的民事法律行為，即要求對方給予報償。C項，贈與合同屬于無償法律行為。

54．根據專利法規定，發明和實用新型取得專利權必須具備的條件有（　　）。

A．新穎性

B．創造性

C．實用性

D．先進性

【答案】ABC

【解析】根據《專利法》第22條的規定，授予發明和實用新型專利權應當具備的實體條件包括：①新穎性；②創造性；③實用性。

55．根據繼承法規定，繼承人所為的下列行為中，可導致其喪失繼承權的有（　　）。

A．故意殺害被繼承人

B．偽造遺囑情節嚴重

C．遺棄被繼承人

D．虐待被繼承人情節嚴重

【答案】ABCD

【解析】《繼承法》第7條規定，繼承人有下列情形之一的，喪失繼承權：①故意殺害被繼承人的；②為爭奪遺產而殺害其他繼承人的；③遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的；④偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節嚴重的。

九、簡答題：56～57小題，每小題6分，共12分。請將答案寫在答題紙指定位置上。

56．簡述物權與債權的區別。

答：物權與債權的區別主要有：

（1）權利性質不同

物權是支配權；債權是請求權。

（2）權利效力范圍不同

物權是對世權、絕對權；債權是對人權、相對權。

（3）權利客體不同

物權的客體為物；債權的客體是行為（給付）。

（4）權利效力不同

物權具有優先力和追及力；債權沒有這兩項效力。

（5）權利發生原則不同

物權的設定采取法定主義；大多債權的設定采取任意主義，如合同之債。

（6）權利保護方法不同

物權的保護以回復權利人對物的支配為主要目的，偏重于“物上請求權”的方法，賠償損失僅為補充方法；而債權的保護則主要采取賠償損失的方法。

57．簡述我國侵權民事責任歸責原則的種類及各自的適用范圍。

答：民事責任歸責原則是指在確認民事責任歸屬時所依據的法律原則，是確定民事主體是否應當承擔民事責任的基本標準。我國2010年7月1日施行的《侵權責任法》中，確定了過錯責任歸責原則和無過錯責任歸責原則：

（1）過錯責任原則

過錯責任的歸責原則，是指以民事主體存在主觀過錯作為承擔民事責任的判斷標準，即“無過錯，無責任”。

只要法律未作特殊的規定，均適用過錯責任原則。

（2）無過錯歸責原則

無過錯責任的歸責原則，是指依據法律的特別規定，無論行為人主觀上有無過錯，只要行為人的行為導致了損害結果的發生，就必須承擔民事責任的歸責原則。適用無過錯責任歸責原則的情形主要有以下類型：

①高度危險作業致人損害的民事責任；

②因產品質量不合格造成他人損害的民事責任；

③環境污染造成他人損害的民事責任；

④飼養的動物造成他人損害的民事責任；

⑤被監護人致人損害的民事責任。

⑥建筑物倒塌致人損害的民事責任。

十、辨析題：58小題，8分。要求對命題進行判斷并著重闡明理由。

58．我國民間有一種說法：“君子一言；駟馬難追。”請運用民法的基本原則和民事法律行為理論對其加以辨析。

答：（1）該說法不完全正確。該說法反映的是誠實信用原則、民事行為的效力。

（2）該說法正確的一面：

根據誠實信用原則，每個民事主體在民事活動中應當誠實守信，不欺不詐。在通常情況下，行為人對自己的單方法律行為和與他人達成的合法有效協議，應當本著誠實信用原則積極履行，不得違約。同時，在締約過程中和合同履行完畢后，也應當遵守誠實信用原則，否則應承擔締約過失責任和因后契約義務所產生的后契約責任。

（3）該說法不正確的一面：

對于無效或被撤銷的民事行為，行為人不受其行為的約束，此時沒有適用“君子一言，駟馬難追”的余地。

十一、法條分析題：59小題，10分。要求符合立法原意和民法理論。

59．《中華人民共和國民法通則》第92條規定：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”

試運用民法原理分析該條法律規定。（要求回答條文所規定制度的概念、構成要件、法律效力）

答：（1）本條所規定的制度為不當得利。不當得利是指沒有法律上或合同上的根據，使他人財產受到損失而自己獲得利益的事實。

（2）不當得利之債的構成要件包括：

①一方獲得利益，他方受有損失；

②一方獲益和他方受損之間有因果關系；

③一方獲益沒有合法根據。

（3）不當得利之債的效力表現在：不當得利一經成立，當事人之間即形成債的關系，受有損失的一方享有請求返還其利益的權利，獲得利益的一方負有返還利益的義務。返還利益的范圍包括原物及孳息。應予返還的利益，包括原物、原物所生的孳息以及利用原物所取得的其他利益。

十二、案例分析題：60小題，15分。

60．甲公司因生產經營需要，于2007年10月10日以自有的2號廠房作抵押向A銀行借款200萬元，雙方于10月15日辦理了抵押登記手續。同年10月30日，甲公司又以自有的專利權作質押與B銀行簽訂了100萬元的借款合同及專利權質押合同，但未辦理質押登記。2008年1月7日，甲公司的2號廠房因意外事件被燒毀，保險公司為此賠付甲公司保險金260萬元。

根據上述案情，請回答：

（1）A銀行對甲公司的2號廠房是否享有抵押權？請說明理由。

（2）B銀行對甲公司的專利權是否享有質權？請說明理由。

（3）A銀行對保險公司支付給甲公司的260萬元保險金是否享有權利？請說明理由。

答：（1）A銀行對甲公司的2號廠房享有抵押權。根據我國有關法律規定，抵押權設立的條件是：除抵押合同有效外，若以不動產等抵押的，還需辦理登記手續。在本案中，甲公司與A銀行之間的抵押完全符合上述條件，故有效。

（2）B銀行對甲公司的專利權不享有質權。根據我國有關法律規定，專利權質押需辦理登記手續。在本案中，甲公司與B銀行之間未辦理質押登記手續，故B銀行對甲公司的專利權不享有質權。

（3）A銀行對保險公司支付給甲公司的保險金享有權利。因為根據抵押權的物上代位性，抵押物因意外原因毀損滅失后，抵押權在賠償金或保險金上繼續存在。因此A銀行可就保險金主張權利。