第十章　代　理

1．試述代理的分類。

答：代理，是一人以他人的名義或以自己的名義獨立與第三人為民事行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接或間接歸屬于該他人的法律制度。以他人名義或自己名義為他人實施民事行為的人，稱為代理人。由他人代為實施民事行為的人，稱為被代理人，又稱本人。與代理人實施民事行為的人，稱為第三人。

代理的分類有：

（1）委托代理、法定代理和指定代理

區(qū)分標準：代理權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)不同。

①委托代理，又稱為意定代理，是基于被代理人的授權(quán)所發(fā)生的代理。

②法定代理，指基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理。

③指定代理，指基于法院或有關(guān)機關(guān)的指定行為發(fā)生的代理。

（2）本代理和復(fù)代理

區(qū)分標準：代理權(quán)來源的不同。

①本代理，指代理人的代理權(quán)來源于被代理人直接授予代理權(quán)的行為，或來源于法律的規(guī)定以及有關(guān)機關(guān)的指定。

②復(fù)代理，又稱為再代理，是代理人為了實施代理權(quán)限內(nèi)的全部或部分行為，以自己的名義選定他人擔(dān)任被代理人的代理人，該他人稱為復(fù)代理人，其代理行為產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人。代理人選擇他人擔(dān)任復(fù)代理人的權(quán)力，稱為復(fù)任權(quán)，是代理權(quán)的一項內(nèi)容。

（3）直接代理和間接代理

區(qū)分標準：代理人進行代理活動的方式不同。

①直接代理制度，指代理人在進行代理活動時以被代理人的名義，進行代理活動的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。

②間接代理制度，指代理人在進行代理活動時以自己的名義，進行代理活動的法律效果間接由被代理人承受的代理制度。

（4）積極代理和消極代理

區(qū)分標準：以代理人系代為意思表示，或僅代受意思表示為標準。

①積極代理，又稱主動代理，是指代為意思表示的代理。

②消極代理，又稱被動代理，是指僅代受意思表示的代理。

（5）概括代理與限定代理

區(qū)分標準：以代理權(quán)是否被限定為標準。

①概括代理，又稱一般代理，是指代理權(quán)范圍無特別限定的代理。

②限定代理，又稱特別代理，是指代理權(quán)范圍有特別限定的代理。

（6）單獨代理與共同代理

區(qū)分標準：以數(shù)個代理人代理權(quán)的行使方式為標準。

①單獨代理，是各代理人得單獨行使代理權(quán)的代理。

②共同代理，是數(shù)個代理人共同行使代理權(quán)的代理。

在委托代理，代理人有數(shù)人的，也應(yīng)共同行使代理權(quán)。在共同代理，若僅由其中一人行使代理權(quán)的，為無權(quán)代理，非經(jīng)本人或其他共同代理人承認，通常不發(fā)生效力。

2．試析代理權(quán)的性質(zhì)。

答：代理，是一人以他人的名義或以自己的名義獨立與第三人為民事行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接或間接歸屬于該他人的法律制度。代理權(quán)是能夠據(jù)之進行代理并使行為的效力直接歸屬于被代理人的權(quán)限。

（1）關(guān)于代理權(quán)性質(zhì)的不同見解

①“權(quán)利說”，該說認為代理權(quán)為一項民事權(quán)利。

②“資格說”，又稱“地位說”，該說認為代理權(quán)是由于法律規(guī)定或被代理人的授予，而產(chǎn)生的一種資格或地位。該說認為，代理權(quán)雖然又稱為“權(quán)”，但與其他權(quán)利不同。其他權(quán)利皆以利益為依歸，而代理權(quán)對于代理人并無利益可言，所以代理權(quán)僅為一種資格或地位。

③“權(quán)力說”，該說認為，代理權(quán)是一種權(quán)力義務(wù)關(guān)系，代理人被授予改變被代理人與第三人之間的法律關(guān)系的權(quán)力，被代理人承擔(dān)接受這種被改變的關(guān)系的相應(yīng)義務(wù)。

（2）代理權(quán)屬于私法上權(quán)力的主要理由

①代理人行使代理權(quán)，系為他人，而非為自己謀取利益，與權(quán)力本意相通；

②代理人有權(quán)排除他人對于處理代理事務(wù)的干擾；

③代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。漢語中，“權(quán)力”與“權(quán)限”常相互替代。

3．試述代理權(quán)行使的限制。

答：代理權(quán)行使的限制包括：

（1）自己代理

自己代理，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)與自己為民事行為。在這種情況下，代理人同時為代理關(guān)系中的代理人和第三人，交易雙方的交易行為實際上只由一個人實施。自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追認，法律不予承認。

（2）雙方代理

雙方代理又稱同時代理，指一個代理人同時代理雙方當(dāng)事人為民事行為的情況。在交易中，當(dāng)事人雙方的利益總是互相沖突的，通過討價還價，才能使雙方的利益達到平衡。雙方代理，除非事先得到過雙方當(dāng)事人的同意或事后得到了其追認，法律應(yīng)不予承認。

4．什么是復(fù)代理。

答：（1）復(fù)代理的概念

復(fù)代理又稱為再代理，是代理人為了實施代理權(quán)限內(nèi)的全部或部分行為，以自己的名義選定他人擔(dān)任被代理人的代理人，該他人稱為復(fù)代理人，其代理行為產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人。代理人選擇他人擔(dān)任復(fù)代理人的權(quán)力，稱為復(fù)任權(quán)，是代理權(quán)的一項內(nèi)容。

（2）復(fù)代理產(chǎn)生的原因

代理人原則上應(yīng)負擔(dān)親自執(zhí)行代理事務(wù)的義務(wù)，不得轉(zhuǎn)委托他人處理代理事務(wù)。但在事先得到被代理人同意或事后得到其認可的情況下，以及在發(fā)生緊急情況使代理人不能親自處理代理事務(wù)，任這種狀況持續(xù)將進一步損害被代理人之利益時，法律也允許產(chǎn)生復(fù)代理，以更好地保護被代理人的利益。《民法通則》第68條就此規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。

①法定代理中，法定代理人無條件地享有復(fù)任權(quán)。法定代理人復(fù)任權(quán)的行使，應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)。

②指定代理中，代理關(guān)系建立在人民法院或者指定單位對于特定代理人的信賴關(guān)系上，因此，代理人原則上沒有復(fù)任權(quán)。但在人民法院或者指定單位同意，以及發(fā)生緊急情況，為維護被代理人利益的情況下，應(yīng)承認例外。

復(fù)代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，因此，他只能以被代理人的名義為民事行為，其行為的法律效果直接歸屬于被代理人。選任復(fù)代理人之后，代理人仍可繼續(xù)行使代理權(quán)。復(fù)代理人的行為，受代理人的監(jiān)督。代理人對復(fù)代理人還享有解任權(quán)，可取消其代理權(quán)限。

5．間接代理關(guān)系消滅的原因有哪些？

答：間接代理關(guān)系消滅的原因包括一般原因和特殊原因。

（1）間接代理關(guān)系消滅的一般原因包括：

①代理期限屆滿或代理事務(wù)完成；

②被代理人取消委托或代理人辭去委托；

③代理人死亡；

④代理人失去行為能力；

⑤被代理人或代理人為法人時，因法人消滅而使代理關(guān)系消滅；

⑥其他原因。

（2）間接代理關(guān)系消滅的特別原因

①委托人的自動介入

依據(jù)《合同法》第402條，受托人作為代理人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同，第三人在訂立合同時，知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，此時代理關(guān)系消滅。但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。

②委托人行使介入權(quán)或者第三人行使選擇權(quán)

依據(jù)《合同法》第403條第1款，間接代理制度中，第三人在與受托人訂立合同的當(dāng)時，不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，一旦受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，一旦委托人選擇行使受托人對第三人的權(quán)利的，代理關(guān)系消滅。但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。

依據(jù)《合同法》第403條第2款，間接代理中，受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人。第三人因此選擇委托人作為相對人主張其權(quán)利的，代理關(guān)系消滅。

6．試分析雙方的說法。

答：本案中，甲某與該市某旅館形成代理關(guān)系，且是基于該市某旅館的委托授權(quán)所產(chǎn)生的委托代理關(guān)系，而后甲在未經(jīng)旅館同意的情況下，又將自己的代理行為的一部分轉(zhuǎn)讓給別人，該行為屬于復(fù)代理的行為。

（1）《民法通則》第68條規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。依據(jù)《民法通則》司法解釋第80條，前述“緊急情況”是指由于急病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯(lián)系，如不及時轉(zhuǎn)委托他人代理，會發(fā)生給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的情形。

（2）在本案中，甲某讓其同學(xué)所作的復(fù)代理行為，既沒有事前告知旅館，也沒有事后通知旅館，并且不屬于法律規(guī)定的緊急情況，屬于違背法律的復(fù)代理行為，甲應(yīng)當(dāng)為自己的行為負責(zé)，應(yīng)當(dāng)賠償旅館耽誤裝修所造成的損失。