2012年廈門大學(xué)810民法學(xué)和刑法學(xué)（民法學(xué)部分）考研真題及詳解[視頻講解]

廈門大學(xué)

2012年碩士研究生入學(xué)考試試題

科目名稱：民法學(xué)和刑法學(xué)

科目代碼：810

招生專業(yè)：法學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)研究院各相關(guān)專業(yè)

民法學(xué)試題（共75分）

一、概念題（每題5分，共15分）

1．無效民事行為

2．建設(shè)用地使用權(quán)

3．不安抗辯權(quán)

二、簡答題（每題10分，共30分）

1．簡述代理權(quán)行使的一般規(guī)則。

2．簡述我國《物權(quán)法》對物權(quán)保護的具體方式。

3．簡述《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的意義。

三、論述題（15分）

論物權(quán)法定原則。

四、案例分析題（15分）

甲乙二公司訂立一鋼材買賣合同，約定甲公司應(yīng)于9月20日前向乙公司提供鋼材100噸，以保證乙公司承擔(dān)的建設(shè)工程按期完成。9月18日，甲公司所在地突然發(fā)生特大水災(zāi)，一直持續(xù)到1O月初。在此期間，甲公司未履行合同，也未向乙公司說明受水災(zāi)之事。乙公司因甲公司沒有按期提供所需鋼材，為按期完成承擔(dān)的建設(shè)工程，不得不高價從丙公司處購買所需鋼材，多花費4萬元。乙公司因此要求解除鋼材買賣合同并要求甲公司賠償4萬元。甲公司拒絕賠償，也不同意解除鋼材買賣合同。

問：

1．甲公司未履行合同的行為，是否構(gòu)成違約？為什么？（5分）

2．乙公司是否有權(quán)解除與甲公司的鋼材買賣合同？為什么？（5分）

3．本糾紛應(yīng)如何處理？理由是什么？（5分）

參考答案

廈門大學(xué)

2012年碩士研究生入學(xué)考試試題

科目名稱：民法學(xué)和刑法學(xué)

科目代碼：810

招生專業(yè)：法學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)研究院各相關(guān)專業(yè)

民法學(xué)試題（共75分）

一、概念題（每題5分，共15分）

1．無效民事行為

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答：無效民事行為，是指已經(jīng)成立，但嚴(yán)重欠缺民事行為的有效要件，自始、絕對、確定、當(dāng)然不按照行為人設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的意思表示發(fā)生法律效力的民事行為。法律上，無效民事行為的“無效”有著嚴(yán)格的含義：一是完全無效，即無效的民事行為不能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果；二是自始無效，即無效的民事行為從成立之時就無效；三是當(dāng)然無效，即無效的民事行為，無須當(dāng)事人主張，也無須經(jīng)法院或仲裁機構(gòu)的確認(rèn)，當(dāng)然地?zé)o效。

2．建設(shè)用地使用權(quán)

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答：建設(shè)用地使用權(quán)是因建筑物或其他工作物而使用國家所有的土地的權(quán)利。建設(shè)用地使用權(quán)具有以下的特征：第一，建設(shè)用地使用權(quán)是存在于國家所有的土地之上的物權(quán)；第二，建設(shè)用地使用權(quán)是以保存建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利；第三，建設(shè)用地使用權(quán)是使用國家所有的土地的權(quán)利；第四，建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

3．不安抗辯權(quán)

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答：不安抗辯權(quán)，即雙務(wù)合同中應(yīng)先為給付的一方在相對方難為對待履行時，于相對方作出擔(dān)保前有拒絕向相對方履行義務(wù)的權(quán)利。我國《合同法》上的不安抗辯權(quán)，是指先給付義務(wù)人在有證據(jù)證明后給付義務(wù)人的經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況時，可中止自己的履行；后給付義務(wù)人接收到中止履行的通知后，在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或者未提供適當(dāng)擔(dān)保的，先給付義務(wù)人可以解除合同。不安抗辯權(quán)成立的條件是：（1）雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)；（2）后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實危險。

二、簡答題（每題10分，共30分）

1．簡述代理權(quán)行使的一般規(guī)則。

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答：代理，是代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義或自己的名義獨立與第三人為民事行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接或間接歸屬于被代理人的法律制度。代理權(quán)是確定代理人代理行為的實施和代理行為法律效果歸屬的依據(jù)，也是表明代理人是否具有以被代理人的名義向第三人為意思表示或者接受意思表示的資格。其性質(zhì)為獨立的一種法律資格。

（1）代理權(quán)行使的要求

①親自行使代理權(quán)

被代理人之所以委托特定的代理人為自己服務(wù)，是基于對該代理人知識、技能、信用的信賴。因此，代理人必須親自實施代理行為，才合乎被代理人的愿望。除非經(jīng)被代理人同意或有不得已的事由發(fā)生，不得將代理事務(wù)轉(zhuǎn)委托他人處理。

②謹(jǐn)慎、勤勉、忠實地行使代理權(quán)

a．代理人行使代理權(quán)，應(yīng)從被代理人的利益出發(fā)，謹(jǐn)慎、勤勉、忠實地處理好被代理人的事務(wù)，以增進被代理人的福利。

b．代理人應(yīng)向被代理人忠實報告處理代理事務(wù)的一切重要情況，在代理事務(wù)處理完畢后，代理人還應(yīng)向被代理人報告執(zhí)行任務(wù)的經(jīng)過和結(jié)果，并提交必要的文件材料。

c．代理人在執(zhí)行代理事務(wù)過程中，應(yīng)盡保密義務(wù)，對于其知曉的被代理人的個人秘密和商業(yè)秘密，不得向外界泄露，或利用它們同被代理人進行不正當(dāng)競爭。

（2）代理權(quán)行使的限制

①自己代理之限制

由于交易皆是以對方利益為代價追求自身利益的最大化，在自己代理之場合，很難避免代理人為自己的利益犧牲被代理人利益的情況。因此，自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追認(rèn)，法律不予承認(rèn)。

②雙方代理之限制

在交易中，當(dāng)事人雙方的利益總是互相沖突的，通過討價還價，才能使雙方的利益達到平衡。而由一個人同時代表兩種利益，難免顧此失彼。因此，對于雙方代理，除非事先得到過雙方當(dāng)事人的同意或事后得到了其追認(rèn)，法律應(yīng)不予承認(rèn)。

③惡意串通代理之禁止

所謂惡意串通代理，是指代理人與第三人相互串通，損害被代理人利益的代理行為。從民事法律行為的準(zhǔn)則看，這種行為屬于因欠缺合法性而無效的民事行為。從代理行為的準(zhǔn)則看，這種行為明顯違反代理的誠信原則，屬于違反代理制度宗旨的濫用代理權(quán)行為。

2．簡述我國《物權(quán)法》對物權(quán)保護的具體方式。

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答：（1）物權(quán)的保護，是指通過法律規(guī)定的方法和程序保障物權(quán)人在法律許可的范圍內(nèi)對其財產(chǎn)行使占有、使用、收益、處分權(quán)利的制度。保護物權(quán)實質(zhì)是保護被侵犯的權(quán)利，物權(quán)保護制度就是對被侵犯的物權(quán)適用的法律規(guī)定。物權(quán)的民法保護，按是否通過民事訴訟程序可以分為兩種：一是物權(quán)的自我保護，傳統(tǒng)民法上稱之為自力救濟；二是通過民事訴訟程序?qū)ξ餀?quán)的保護，傳統(tǒng)民法上稱之為公力救濟。

（2）依據(jù)我國物權(quán)法及其他民事法律、法規(guī)的規(guī)定，我國民法對物權(quán)的保護，有以下的特殊方法：

①請求確認(rèn)物權(quán)。在財產(chǎn)的歸屬、內(nèi)容問題發(fā)生爭議而處于不確定狀態(tài)的時候，當(dāng)事人可以向法院提起訴訟，請求確認(rèn)物權(quán)。確認(rèn)物權(quán)只能由當(dāng)事人向法院提出，并通過民事訴訟程序解決。我國《物權(quán)法》第33條規(guī)定：“因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認(rèn)權(quán)利。”即請求確認(rèn)物權(quán)是法律明文規(guī)定的保護方式，同時，確認(rèn)物權(quán)又是采取其他保護方法的最初步驟。

②物上請求權(quán)。物權(quán)人在其權(quán)利的實現(xiàn)上遇有某種妨害時，有權(quán)請求造成妨害事由發(fā)生的人排除此等妨害，又稱物權(quán)請求權(quán)。物權(quán)是對物的直接支配權(quán)，其實現(xiàn)無須他人行為的介入。如果有他人干涉的事實，使物權(quán)受到妨害或者有妨害的危險時，必然妨礙物權(quán)人對物的直接支配，法律就賦予物權(quán)人請求除去妨害和防止妨害的權(quán)利。

③請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀。物權(quán)人的財產(chǎn)因受非法侵害遭到損壞時，權(quán)利人可以請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀。我國《物權(quán)法》第36條規(guī)定：“造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀。”恢復(fù)原狀一般是通過修理或其他方法使財產(chǎn)在價值和使用價值上恢復(fù)到財產(chǎn)受損害前的狀態(tài)。

④請求賠償損失。物權(quán)人的財產(chǎn)因他人的不法侵害而毀損、滅失時，物權(quán)人有權(quán)請求侵害人賠償損失，或者請求人民法院責(zé)令侵害人賠償損失。賠償損失是對不法侵害造成的財產(chǎn)的毀損、滅失，依原物的價值折合貨幣進行賠償。

（3）確認(rèn)所有權(quán)、返還原物、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失，這幾種保護方法是物權(quán)的最基本的保護方法。在物權(quán)受到侵害時，這些保護方法是互相聯(lián)系、互相補充的，根據(jù)物權(quán)受到侵害的不同情況，可以采取其中一種保護方法，也可以同時采取幾種保護方法。但是有些是不能同時采取的，要視不同情況而定。

3．簡述《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的意義。

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答：《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的基本規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對自己實施的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)遵循依法、穩(wěn)妥和保護原則，劃清網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的界限，依法制裁網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，同時又要保護好互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)的健康發(fā)展。

（1）《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的基本規(guī)則

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定了兩部分內(nèi)容，第一部分是網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為的責(zé)任，第二部分是網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為網(wǎng)站承擔(dān)連帶責(zé)任的兩種情況。

①網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”這是一般侵權(quán)責(zé)任，適用過錯責(zé)任原則，與第36條第2款和第3款規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任不同。充分考慮不同主體的特點，進而采取不同的歸責(zé)原則，具有科學(xué)性。

②網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任，是指網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在法定情況下與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任形式，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定了兩種規(guī)則:

a.提示規(guī)則。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為，被侵權(quán)人知道自己在該網(wǎng)站上被侵權(quán)，有權(quán)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提示，通知其網(wǎng)站上的內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)，要求其采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到該提示之后，應(yīng)當(dāng)按照其提示，及時采取上述必要措施。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時采取必要措施，構(gòu)成對網(wǎng)絡(luò)用戶實施的侵權(quán)行為的放任，具有間接故意，視為與侵權(quán)人構(gòu)成共同侵權(quán)行為，因此，就損害的擴大部分，與侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)提示、或者經(jīng)過提示之后即采取必要措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不承擔(dān)責(zé)任，即為“避風(fēng)港”規(guī)則。這個規(guī)定充分體現(xiàn)權(quán)利的保護與限制、懲罰躺在權(quán)利上睡覺的人等原則。不但按照總體法律原則，而且針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)這一特殊領(lǐng)域進行分析。更容易讓權(quán)利得到保障、義務(wù)得到履行，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

b.明知規(guī)則。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的明知規(guī)則，就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為，而未采取刪除、屏蔽或者斷開鏈接必要措施，任憑網(wǎng)絡(luò)用戶利用其提供的網(wǎng)絡(luò)平臺實施侵權(quán)行為，對被侵權(quán)人造成損害，對于該網(wǎng)絡(luò)用戶實施的侵權(quán)行為具有放任的間接故意，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這個規(guī)定引入意志因素的衡量，符合私法自治的原則。

（2）《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定與現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展相適應(yīng)，保護民事權(quán)益人的同時也有利于保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益，促進互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展。社會在發(fā)展，法律發(fā)展與時俱進，在發(fā)展中創(chuàng)新、壯大。侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法律的精神，能讓法律更加充分地服務(wù)人民。

三、論述題（15分）

論物權(quán)法定原則。

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答：（1）物權(quán)法定原則

關(guān)于物權(quán)的創(chuàng)設(shè)，有兩種立法例：一是放任主義，即物權(quán)的創(chuàng)設(shè)依當(dāng)事人的意思，法律上不予限制；二是法定主義，即法律規(guī)定物權(quán)的種類和內(nèi)容，不允許當(dāng)事人依其意思設(shè)定與法律規(guī)定不同的物權(quán)。現(xiàn)代各國民法，大都采法定主義而排斥放任主義。我國《物權(quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。”即物權(quán)法定原則。

（2）物權(quán)法定原則的起源與原因

物權(quán)法定主義是在羅馬法時代就已經(jīng)確定的原則。在羅馬法上，具有物權(quán)屬性的權(quán)利有所有權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)、用益權(quán)、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等。以后民法法系各國物權(quán)法均毫無例外地繼受了羅馬法確定的這一原則。其原因主要是：①物盡其用的考慮。以法律明確物權(quán)的種類和內(nèi)容，建立能夠滿足社會經(jīng)濟關(guān)系的發(fā)展需要的、權(quán)利種類簡明、效力明確的物權(quán)體系，有助于發(fā)揮物的效用。②保護交易安全的要求。物權(quán)的種類和內(nèi)容法定化，便于物權(quán)的公示，以確保交易的安全和快捷。

（3）按照物權(quán)法定原則的要求

①物權(quán)的種類不得創(chuàng)設(shè)，即不得創(chuàng)設(shè)法律未規(guī)定的新種類的物權(quán)。

②物權(quán)的內(nèi)容不得創(chuàng)設(shè)，即不得創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定的內(nèi)容不同的物權(quán)。例如，創(chuàng)設(shè)不移轉(zhuǎn)占有的質(zhì)權(quán)，即使名為質(zhì)權(quán)，但由于與法律規(guī)定的質(zhì)權(quán)內(nèi)容不同，故也是不允許的。

（4）當(dāng)事人如果違反物權(quán)法定主義原則的要求，其行為一般不發(fā)生物權(quán)效力，但是法律也可以用明文規(guī)定的形式承認(rèn)其一部分的物權(quán)效力。

（5）物權(quán)的種類和內(nèi)容法定，在這一點上與債權(quán)不同。債權(quán)依合同自由原則，當(dāng)事人在不違反法律和社會公共利益的范圍內(nèi)，可以創(chuàng)設(shè)任何種類的債權(quán)。法律也往往不限制合同的種類和內(nèi)容，允許當(dāng)事人協(xié)商確定合同的內(nèi)容，并承認(rèn)其效力。

四、案例分析題（15分）

甲乙二公司訂立一鋼材買賣合同，約定甲公司應(yīng)于9月20日前向乙公司提供鋼材100噸，以保證乙公司承擔(dān)的建設(shè)工程按期完成。9月18日，甲公司所在地突然發(fā)生特大水災(zāi)，一直持續(xù)到10月初。在此期間，甲公司未履行合同，也未向乙公司說明受水災(zāi)之事。乙公司因甲公司沒有按期提供所需鋼材，為按期完成承擔(dān)的建設(shè)工程，不得不高價從丙公司處購買所需鋼材，多花費4萬元。乙公司因此要求解除鋼材買賣合同并要求甲公司賠償4萬元。甲公司拒絕賠償，也不同意解除鋼材買賣合同。

問：1．甲公司未履行合同的行為，是否構(gòu)成違約？為什么？

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答：甲公司未履行合同的行為構(gòu)成違約。

《合同法》第107條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。本題中甲公司未能按照合同約定于9月20日前向乙公司提供鋼材100噸，構(gòu)成違約。

2．乙公司是否有權(quán)解除與甲公司的鋼材買賣合同？為什么？

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答：乙公司有權(quán)解除與甲公司的鋼材買賣合同。

《合同法》第94條規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；②在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；③當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；④當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；⑤法律規(guī)定的其他情形。本題中甲公司應(yīng)于9月20日前向乙公司提供鋼材100噸，才能保證乙公司承擔(dān)的建設(shè)工程按期完成。而特大水災(zāi)一直持續(xù)到10月初，甲乙之間的合同目的已經(jīng)不能實現(xiàn)，乙公司有權(quán)解除合同。

3．本糾紛應(yīng)如何處理？理由是什么？

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答：甲公司作為不可抗力的遭受方，未盡通知義務(wù)，致使乙公司的損失進一步擴大，故應(yīng)對4萬元的擴大損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

《合同法》第118條規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。在發(fā)生不可抗力之后，不可抗力的遭受方應(yīng)及時通知合同相對人，未及時通知合同相對人，致使相對人進一步遭受損失的，不可抗力的遭受方應(yīng)對該損失承擔(dān)責(zé)任。本題中甲公司在遭受特大水災(zāi)后，未及時通知乙公司，致使乙公司多花費4萬元，甲公司應(yīng)就此損失承擔(dān)賠償責(zé)任。