2014年上海財經(jīng)大學(xué)616法學(xué)綜合一（法理學(xué)部分）考研真題及詳解

上海財經(jīng)大學(xué)

2014年碩士研究生入學(xué)考試試題

考試科目：616法學(xué)綜合一

法理學(xué)部分（100分）

一、簡答題（共5題，每題10分，共50分）

1．簡述當(dāng)代中國的法律淵源。

2．法律全球化意味著世界各國法律日漸趨同嗎？簡述看法。

3．你贊同惡法亦法的主張么？結(jié)合具體例證說明。

4．簡述法律解釋的主要方法。

5．簡述社會契約論的主要內(nèi)容。

二、論述題（共2題，每題15分，共30分）

1．電影秋菊打官司，馬背上的法庭等作品反映改革開放以來國家送法下鄉(xiāng)的努力，請結(jié)合實際論述國家送法下鄉(xiāng)的意圖，邏輯和效果。

2．請結(jié)合代碼就是法律這一論斷，論述互聯(lián)網(wǎng)對隱私權(quán)保護(hù)的影響。

三、案例分析題（共2題，每題10分，共20分）

1．兩高通過司法解釋將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為社會公共秩序相關(guān)的公共空間，從而將網(wǎng)上特定行為解釋為可受刑法管轄，在面對新行為和事務(wù)的時候，這種擬制是否合理。

2．法律作為一種社會控制手段，是否有足夠的能力治理在網(wǎng)上編造虛假信息等行為？

如果有，請詳細(xì)論述，如果沒有，請分析原因并論述其他可能替代的手段。

參考答案

上海財經(jīng)大學(xué)

2014年碩士研究生入學(xué)考試試題

考試科目：616法學(xué)綜合一

法理學(xué)部分（100分）

一、簡答題（共5題，每題10分，共50分）

1．簡述當(dāng)代中國的法律淵源。

答：關(guān)于當(dāng)代中國法的淵源，具體闡述如下：

（1）法的淵源就是指法定的國家機關(guān)制定的不同法律地位或效力的法的一種分類，是法的一種形式。一般將法的淵源分為：實質(zhì)意義上的淵源和形式意義上的淵源。

（2）法是長期形成的中華法系的傳統(tǒng)，也是我國近現(xiàn)代受大陸法系傳統(tǒng)影響較深所形成的我國主要的法的淵源。我國社會主義法的正式意義上的淵源有：

①憲法

在當(dāng)代我國社會主義法的淵源中，憲法規(guī)定國家的根本制度和根本任務(wù)，具有最高的法律地位和法律效力，是制定一切法律、法規(guī)的依據(jù)。

②法律

這里所說的法律是指狹義上的、作為一種法的淵源的法律，按照我國《憲法》規(guī)定，我國最高權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)有權(quán)制定法律。具體包括基本法律、基本法律以外的法律以及全國人民代表大會及其常務(wù)委員會所作的決議和決定。

③行政法規(guī)和部門規(guī)章、軍事法規(guī)

④地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章、自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)

⑤關(guān)于特別行政區(qū)的基本法和在特別行政區(qū)實施的全國性基本法律

⑥國際條約

國際條約，是指兩個或者兩個以上的國家關(guān)于政治、經(jīng)濟、文化、貿(mào)易、法律以及軍事等方面規(guī)定其相互之間權(quán)利和義務(wù)的各種協(xié)議的總稱。它也是國內(nèi)法的一個重要淵源，在我國的國內(nèi)法中規(guī)定了國際條約和國際慣例的法律效力。

（3）非正式淵源

①政策。黨的政策是黨為完成一定歷史任務(wù)和執(zhí)行一定路線而制定的活動準(zhǔn)則和行為規(guī)范。從法的制定和實施考慮黨的政策的角度，我們可以說黨的政策是我國社會主義法的一個非正式意義上的淵源。國家政策是國家為完成一定歷史時期的任務(wù)和執(zhí)行一定的路線而制定的活動準(zhǔn)則和行為規(guī)范。國家政策應(yīng)該是我國社會主義法的一個重要淵源。

②判例。判例法是指法院以前對具體案件的判決中所適用的法律原則和規(guī)則，它是普通法法系國家的一個重要的法的淵源。我國是大陸法系國家，判例法僅是一種非正式的法律淵源。

③習(xí)慣。習(xí)慣是指人們長時期逐漸養(yǎng)成的一種不易改變的思維傾向、行為模式和社會風(fēng)尚。根據(jù)我國民法規(guī)定的體現(xiàn)，對于公認(rèn)的國際習(xí)慣或國際慣例是我國法律的一個淵源。

2．法律全球化意味著世界各國法律日漸趨同嗎？簡述看法。

答：法律全球化并不意味著世界各國法律日漸趨同。

（1）法律全球化表現(xiàn)在：

①在大多數(shù)國家，法的歷史發(fā)展過程中的一個共同規(guī)律是：在創(chuàng)制本國法律時，主要根據(jù)本國國情，以本國經(jīng)驗為基礎(chǔ)，同時也要借鑒與吸收其他國家或地區(qū)法律中對本國現(xiàn)在有用的因素。

②法律移植，其含義相當(dāng)于我國通常所講的對其他國家或地區(qū)法律的借鑒和吸收等，有時又比借鑒等詞有更多的意義，但它們之間并無實質(zhì)上的重大差別。

③法律繼承是指不同歷史類型的法之間的延續(xù)、相繼和繼受，一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。

（2）法的國際化含義主要是：

法的國際化有兩個方面的含義。其一是指各個國家或地區(qū)的法律相互借鑒與吸收，逐漸形成共識，也就是通常所說的，在某些領(lǐng)域中，使本國的法律與國際上通行的法律相互銜接。另一是指積極參與國際立法的起草和制定工作，簽署、批準(zhǔn)和加入國際條約，嚴(yán)肅認(rèn)真地履行自己所承擔(dān)的國際義務(wù)。

（3）法的國際化與法的趨同化的關(guān)系

法的國際化與“法的趨同化”有類似之處，但法的國際化不等于世界各國法律日漸趨同。法的全球化并不意味著世界各國法律日漸趨同。雖然世界各國法律存在許多共性，一些法律原則與法律規(guī)則不區(qū)分地域具有同樣的適用價值，但是各國的法律只有植根于本土資源，借鑒國外一些比較成熟的規(guī)則用于本地，才能使法律起到應(yīng)有的作用。一味的照搬他國的經(jīng)驗?zāi)Ｊ蕉豢紤]本國的實際情況，只會造成法律脫離實際而無法發(fā)揮效用。所以在法律全球化的發(fā)展過程中，我們應(yīng)避免法律的趨同化。

綜上所述，法的國際化不等于法的趨同化。

3．你贊同惡法亦法的主張么？結(jié)合具體例證說明。

答：不贊同惡法亦法的主張。具體闡述如下：

（1）“惡法亦法”是分析法學(xué)派的代表人物是約翰·奧斯丁提出的，其主張法與道德（正義）是無關(guān)的，至少沒有必然的聯(lián)系，一個不正義、不道德的法律，只要是合法地制定的，仍應(yīng)被認(rèn)為具有法律效力。

（2）道德是人們關(guān)于善和惡、榮譽和恥辱、正義和非正義等問題上的觀念、原則以及根據(jù)這些觀念、原則而形成的人們相互行為的某種準(zhǔn)則、規(guī)范。在法律作為調(diào)整社會關(guān)系主要機制的社會，道德與法律仍然保持著密切的關(guān)聯(lián)。

①在人類共同生活的基本價值觀中，法律和道德?lián)碛泄餐幕A(chǔ)。任何法律秩序都是以道德的價值秩序為基礎(chǔ)的。對法律來說，具有社會約束力的道德即使不是充分條件，也是必要的基礎(chǔ)和條件。

②道德還是法的目標(biāo)，法為占統(tǒng)治地位的道德服務(wù)，法應(yīng)當(dāng)以國家強制來實現(xiàn)作為道德基礎(chǔ)的核心價值，或者保護(hù)它不受侵害。

（3）依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略。之所以是治國的基本方略，主要是指治國要法治而不要人治。正義是法治國家的基本原則之一。正義是一個相對的概念，它是一個有條件的、受制約的可變的概念，但衡量任何一種法律制度、事業(yè)是否合乎正義的最終標(biāo)準(zhǔn)是看它們是否促進(jìn)社會進(jìn)步，是否合乎最大多數(shù)人的最大利益。但是依法治國的前提是，所依照的法律本身必須是符合人民利益的，必須是符合最大多數(shù)人的幸福的。

（4）具體例證：二戰(zhàn)時期納粹制造了大量違背人性的法律，對人民進(jìn)行了殘酷的迫害。

綜上所述，不贊同“惡法非法”的主張。

4．簡述法律解釋的主要方法。

答：法律解釋的方法是解釋者在進(jìn)行法律解釋時為了達(dá)到解釋的目標(biāo)所使用的方法。關(guān)于法律解釋的方法主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

（1）文義解釋

文義解釋，也稱語法解釋、文法解釋、文理解釋。是指從法律條文的字面意義來說明法律規(guī)定的含義。文義解釋的特點是將解釋的焦點集中在語言上，而不顧及根據(jù)語言解釋出的結(jié)果是否公正、合理。有五種具體方法來確定法律條文的字面含義：

①根據(jù)日常語言文字的含義來確定法律的含義；

②掌握法律專業(yè)術(shù)語的特定含義；

③根據(jù)語境確定字面含義；

④根據(jù)個別事項與一般性用語的連用，確定包括同一種類的所有項目；

⑤以類別中明文提及者為限。

（2）歷史解釋

歷史解釋是指通過研究有關(guān)立法的歷史資料或從新舊法律的對比中了解法律的含義。有關(guān)立法的歷史資料包括：關(guān)于制定法律的提案說明，關(guān)于審議法律草案的說明，關(guān)于討論、通過法律草案的記錄和其他有關(guān)文獻(xiàn)等。

（3）體系解釋

體系解釋，也稱邏輯解釋、系統(tǒng)解釋。這是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至整個法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。

（4）目的解釋

目的解釋是指從制定某一法律的目的來解釋法律。這里講的目的不僅是指原先制定該法律時的目的，也可以指探求該法律在當(dāng)前條件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指個別法條、個別制度的目的。

5．簡述社會契約論的主要內(nèi)容。

答：社會契約論是一種解釋社會和國家起源的政治哲學(xué)理論。最初源于古希臘，在近代西方資產(chǎn)階級思想啟蒙及革命的過程中，經(jīng)霍布斯、洛克、盧梭等人的繼承與發(fā)展，最終形成并完善了該理論。盧梭是社會契約論的集大成者，其代表作為《社會契約論》一書。

（1）“社會契約論”宣稱：社會是自覺自愿的人們根據(jù)共同達(dá)成的契約所組成的，政府由生來自由和平等的人們所建立，法律由人們同意的政府所制定，其本質(zhì)乃是一種共同的約定。政府是從人們的同意中獲得其強制權(quán)力的，只要政府是在公民賦予的權(quán)限內(nèi)活動，公民就有義務(wù)服從。

（2）社會契約論主要探究是否存在合法的政治權(quán)威，政治權(quán)威在我們的自然狀態(tài)中并不存在，所以我們需要一個社會契約。在社會契約中，每個人都放棄天然自由，而獲取契約自由；在參與政治的過程中，只有每個人同等地放棄全部天然自由，轉(zhuǎn)讓給整個集體，人類才能得到平等的契約自由。

二、論述題（共2題，每題15分，共30分）

1．電影秋菊打官司，馬背上的法庭等作品反映的努力，請結(jié)合實際論述國家送法下鄉(xiāng)的意圖，邏輯和效果。

答：從電影秋菊打官司看我國送法下鄉(xiāng)的意圖、邏輯和效果：

（1）依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略。之所以是治國的基本方略，主要是指治國要法治而不要人治。為了更好地實施依法治國的基本方略，改革開放以來國家堅持送法下鄉(xiāng)。主要原因在于：

①法治具有“徒善不足以為政，徒法不能以自行”的局限性，即使是制定得很好的法律，還需要絕大多數(shù)社會成員的支持，如果他們?nèi)狈σ欢ǚ梢庾R，缺乏遵守法律的思想道德風(fēng)尚和習(xí)慣，法律也不可能有效地實施。

②法律實施方面存在著不依法辦事、有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究或不重視、不遵守法律等現(xiàn)象。

（2）法的遵守可以有廣義與狹義兩種含義。廣義的法的遵守，就是法的實施。狹義的法的遵守，也叫守法，專指公民、社會組織和國家機關(guān)以法律為自己的行為準(zhǔn)則，依照法律行使權(quán)利、權(quán)力，履行義務(wù)的活動。即法的遵守，不僅包括消極、被動的守法，還包括根據(jù)授權(quán)性法律規(guī)范積極主動地去行使自己的權(quán)利，實施法律。國家送法下鄉(xiāng)有助于實現(xiàn)法的遵守。而法的遵守具有重要意義。

①認(rèn)真遵守法律是實現(xiàn)法的功能的基本途徑。法的功能的實現(xiàn)，有賴于法的實施，而法律頒布以后得到人們自覺的遵守，體現(xiàn)了法的權(quán)威、尊嚴(yán)和效力，是實施法律成本最小、效果最好的途徑。

②認(rèn)真遵守法律是廣大人民群眾實現(xiàn)自身利益的必然要求。在我國，法律是人民共同意志和根本利益的體現(xiàn)。遵守法律，就是使體現(xiàn)在法律中的人民根本利益得到實現(xiàn)。

③認(rèn)真遵守法律是建設(shè)社會主義法治國家的必要條件。法治社會要求人們有良好的法律意識，遵守法律正是法律意識的體現(xiàn)；法治社會要求法律成為人們的基本行為準(zhǔn)則，遵守法律就是對法律行為準(zhǔn)則的踐行。

2．請結(jié)合代碼就是法律這一論斷，論述互聯(lián)網(wǎng)對隱私權(quán)保護(hù)的影響。

答：關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)與隱私保護(hù)的影響，具體闡述如下：

（1）隱私權(quán)的概念

隱私是指主體不愿隨便被公眾知悉的、其與公共利益無涉的私人信息，這種信息可以通過如財產(chǎn)、身高、體重等各種外觀現(xiàn)象即隱私載體表現(xiàn)出來。隱私權(quán)是指個人對其隱私(所體現(xiàn)的)利益的支配權(quán)。

（2）互聯(lián)網(wǎng)對隱私權(quán)保護(hù)的宏觀影響，主要體現(xiàn)在：

①互聯(lián)網(wǎng)也使得使現(xiàn)代社會中的個人與個人之間、商家與消費者之間的隱私利益依存關(guān)系變得更加緊密；

②網(wǎng)絡(luò)對隱私保護(hù)的影響表現(xiàn)在它使人們認(rèn)識到隱私的經(jīng)濟價值，進(jìn)而使社會的隱私價值觀念發(fā)生了變化；

③網(wǎng)絡(luò)環(huán)境改變了隱私傳播和利用的技術(shù)條件或媒介，使得現(xiàn)行整個隱私保護(hù)制度賴以建立和存在的基本條件發(fā)生變化。

（3）互聯(lián)網(wǎng)對隱私權(quán)保護(hù)的具體影響，主要體現(xiàn)在：

①網(wǎng)絡(luò)的開放性使得網(wǎng)絡(luò)天生具有自由的性格，使互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)成為信息之網(wǎng)。一方面，網(wǎng)絡(luò)的開放性不僅為大量包括私人信息在內(nèi)的信息匯聚提供了條件，而且也為大量搜集、存儲、傳播個人信息和以個人信息(數(shù)據(jù))為對象的數(shù)據(jù)庫開發(fā)、利用提供了方便；另一方面，網(wǎng)絡(luò)的開放性特征在為網(wǎng)絡(luò)主體進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)活動提供了自由空間和方便的同時，也為不法之徒出入網(wǎng)絡(luò)空間通過網(wǎng)絡(luò)刺探、搜集、傳播隱私等隱私侵權(quán)行為提供了方便，使得對信息管制和隱私侵權(quán)管制變得更加困難；

②網(wǎng)絡(luò)的虛擬性雖然為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境展現(xiàn)出不同于現(xiàn)實環(huán)境的特征，但客觀上既使個人隱私在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中較之于現(xiàn)時環(huán)境中得以更加充分的展示，也為隱私侵權(quán)行為提供了很好的隱蔽條件,進(jìn)而成為其隱私侵權(quán)保護(hù)傘和避難所；

③網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)性不僅為對個人隱私(個人數(shù)據(jù))的侵權(quán)提供了方便，使得個人隱私在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中更容易受到侵害，而且為隱私范圍和隱私侵權(quán)帶來一些新的問題。一方面，網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)性特征為包括個人數(shù)據(jù)在內(nèi)的數(shù)據(jù)搜集、加工、存儲、傳播、利用提供了極大的方便，而這些數(shù)據(jù)信息對于商家來說就意味著商利益，利益的驅(qū)動會誘使商家不擇手段地對個人數(shù)據(jù)搜集、加工、存儲、傳播、利用。另一方面，網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)性不僅產(chǎn)生了諸如電子郵件地址、域名、IP地址等網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中特有的信息是否屬于個人隱私等新問題，從而成為現(xiàn)行有關(guān)(隱私)法律適用上的盲點，使法律在某些情況下無法適用。

綜上所述是關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)對隱私權(quán)保護(hù)的宏觀與具體的影響。

三、案例分析題（共2題，每題10分，共20分）

1．兩高通過司法解釋將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為社會公共秩序相關(guān)的公共空間，從而將網(wǎng)上特定行為解釋為可受刑法管轄，在面對新行為和事務(wù)的時候，這種擬制是否合理。

答：這種擬制是合理的，具體原因闡述如下：

（1）司法解釋，是指由國家最高司法機關(guān)在適用法律過程中對具體應(yīng)用法律問題所作的解釋。

（2）司法解釋的基本作用是為司法機關(guān)具體適用法律審理案件提供指導(dǎo)和適用依據(jù)。總結(jié)我國司法解釋的經(jīng)驗，這種作用具體包括以下幾個方面：

①對法律規(guī)定不夠具體而使理解和執(zhí)行有困難的問題進(jìn)行解釋，賦予比較概括、原則的規(guī)定以具體的內(nèi)容。

②通過法律解釋使法律適應(yīng)變化了的新的社會情況。法律調(diào)整應(yīng)當(dāng)與社會現(xiàn)實相協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)隨社會的發(fā)展而賦予某類行為以相應(yīng)的法律意義，作出適合社會發(fā)展的法律評價。

③對適用法律中的疑問進(jìn)行統(tǒng)一解釋。其中包括幾種情況：

a．在適用法律過程中對具體法律條文理解不一致，通過解釋，統(tǒng)一認(rèn)識，正確司法。

b．為統(tǒng)一審理標(biāo)準(zhǔn)，針對某一類案件、某一種案件、某一問題或某一具體個案，就如何理解和執(zhí)行法律規(guī)定而作出的統(tǒng)一解釋。

④對各級各類法院之間應(yīng)如何依據(jù)法律規(guī)定相互配合審理案件、確定管轄以及有關(guān)操作規(guī)范問題進(jìn)行解釋。

⑤通過解釋活動，彌補立法的不足。

因此為了彌補立法的不足和滯后，在面對新行為和事務(wù)的時候，兩高的這種擬制是合理的。

2．法律作為一種社會控制手段，是否有足夠的能力治理在網(wǎng)上編造虛假信息等行為？如果有，請詳細(xì)論述，如果沒有，請分析原因并論述其他可能替代的手段。

答：法律作為一種社會控制手段，沒有足夠的能力治理在網(wǎng)上編造虛假信息等行為。具體原因闡述如下：

法的作用，又稱法的功能，泛指法對個人以及社會發(fā)生影響的體現(xiàn)。法在保障和促進(jìn)社會發(fā)展的作用是巨大的，但另一方面，我們也應(yīng)認(rèn)識到，像任何事物一樣，法的作用也是有局限性的，具體表先如下：

（1）法并不是調(diào)整社會關(guān)系的唯一手段

①國家用以調(diào)整社會關(guān)系的手段，除法律外，還有經(jīng)濟、政治、行政、思想道德、文化、教育、習(xí)慣、傳統(tǒng)、輿論等手段。在有的社會，宗教也是一個重要手段。

②法也不是唯一的社會規(guī)范，黨規(guī)，政紀(jì)，道德規(guī)范，企事業(yè)單位和其他社會團體的規(guī)章、守則以及各城市中的文明公約，農(nóng)村中的鄉(xiāng)規(guī)民約，各行各業(yè)的職業(yè)公約等都是社會規(guī)范。

（2）“徒善不足以為政，徒法不能以自行”

①即使是制定得很好的法律，也需要合適的人正確地去執(zhí)行和適用，如果一個執(zhí)法或司法工作者不具備相應(yīng)專業(yè)知識和思想道德水平，法律的有效實施是難以想象的。

②即使是制定得很好的法律，還需要絕大多數(shù)社會成員的支持，如果他們?nèi)狈σ欢ǚ梢庾R，缺乏遵守法律的思想道德風(fēng)尚和習(xí)慣，法律也不可能有效地實施。

③法律的實現(xiàn)必須要有相應(yīng)的社會、經(jīng)濟、政治、文化條件的配合。

（3）法律的抽象性、穩(wěn)定性與現(xiàn)實生活的矛盾

①作為一種規(guī)范，法律規(guī)定必定具有抽象性、穩(wěn)定性的特征，而現(xiàn)實生活中的問題卻是具體的、多變的、千態(tài)萬狀的，想制定一個包羅萬象、永久適用的法律只是一個幻想。

②即使是很有才智的立法者，他們的認(rèn)識能力也總是有限制的，因此，法律本身存在缺陷、漏洞、空隙等情況也是難以避免的。

（4）法律所要適用的事實無法確定

適用法律的前提是確定事實，如果確定事實在客觀上根本不可能，則制定這種法律不僅無從適用，而且會損害法律的權(quán)威。

所以，輕視法律的作用或認(rèn)為法律可有可無，是錯誤的。反過來，將法律的作用夸大到極端的程度，也就是無視法律的局限性，同樣是錯誤的。

關(guān)于規(guī)制網(wǎng)上編制虛假信息行為的替代措施有：加強民眾的思想道德教育；由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對在網(wǎng)上發(fā)表的言論進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)審查與監(jiān)控。